6.3.2 Overgang van de vordering

344. Omdat de vordering tot vergoeding van de vertragingsschade wegens wanprestatie van de schuldenaar in het vermogen van de schuldeiser van de hoofdvordering ontstaat, ontstaat de vordering vóór de overgang van de hoofdvordering in het vermogen van de oude schuldeiser, en na de overgang van de hoofdvordering in het vermogen van de nieuwe schuldeiser.1

Deze aanvullende schadevergoedingsvordering is geen nevenrecht en gaat niet van rechtswege met de hoofdvordering op de nieuwe schuldeiser over.2 De vordering is een zelfstandige vordering. De nieuwe schuldeiser kan de voor het moment van overgang reeds ontstane schadevergoedingsvordering van de oude schuldeiser (alleen) door afzonderlijke overgang verkrijgen, bijvoorbeeld door afzonderlijke overdracht of afzonderlijke subrogatie.

Is de schuldenaar op het moment van overgang in verzuim, dan komt hierin door de overgang van de hoofdvordering geen verandering.3 Na de overgang van de hoofdvordering ontstaat de vordering tot vergoeding de vertragingsschade die betrekking heeft op de periode na de overgang van de hoofdvordering van rechtswege in het vermogen van de nieuwe schuldeiser. De nieuwe schuldeiser verkrijgt derhalve de hoofdvordering door overgang (derivatief) en de (oplopende) vordering tot vergoeding van vertragingsschade door het ontstaan (originair) van de vordering in zijn vermogen. 4

345. Bestaat de vertragingsschade niet uit wettelijke rente, dan is na de overgang van de hoofdvordering de daadwerkelijke vertragingsschade die de nieuwe schuldeiser lijdt beslissend voor de hoogte van zijn schadevergoedingsvordering. De schadevergoeding die de schuldenaar na de overgang aan de nieuwe schuldeiser verschuldigd is, kan daardoor verschillen van de schadevergoeding die hij verschuldigd zou zijn geweest aan de oude schuldeiser als de hoofdvordering niet was overgegaan. Komt de schuldenaar bijvoorbeeld niet tijdig zijn verplichting tot levering van een auto na, dan kan de nieuwe schuldeiser genoodzaakt zijn om een vervangende auto te huren, terwijl de oude schuldeiser dat niet had hoeven doen, omdat hij nog een andere auto had, of omgekeerd. De daadwerkelijke vertragingsschade die de nieuwe schuldeiser lijdt, is ook beslissend voor de hoogte van zijn schadevergoedingsvordering als de hoofdvordering tijdens het verzuim van de schuldenaar overgaat. Het komt voor rekening van de schuldenaar die toerekenbaar blijft tekortschieten dat de vertragingsschade bij de nieuwe schuldeiser hoger kan uitvallen dan bij de oude schuldeiser. De schadevergoeding wordt niet berekend aan de hand van de hypothetische schade die de oude schuldeiser zou hebben geleden. Er is geen strijd met het nemo-plus-beginsel of met art. 6:145 BW. Het nemoplus-beginsel ziet op de overgang van (per definitie, bestaande) rechten. Het recht op schadevergoeding van de nieuwe schuldeiser gaat echter niet over op de nieuwe schuldeiser, maar ontstaat op grond van de wet in het vermogen van de nieuwe schuldeiser. Art. 6:145 BW heeft betrekking op de bestaande verweermiddelen van de schuldenaar ten aanzien van de vordering die overgaat. De bepaling ziet niet op de verweermiddelen die betrekking hebben op rechtsfeiten die ontstaan na de overgang van de vordering.5

346. Voor de stille cessie geldt grotendeels hetzelfde als voor de (openbare) overgang van de vordering. De vordering tot vergoeding van vertragingsschade (waaronder wettelijke rente) die betrekking heeft op de tekortkoming van de schuldenaar in de periode vóór het moment van overgang van de hoofdvordering ontstaat in het vermogen van de stille cedent. Deze vordering gaat niet als nevenrecht met de hoofdvordering over. De stille cedent kan als schuldeiser van deze vordering nakoming vorderen. De vordering tot vergoeding van wettelijke rente of andere vertragingsschade die betrekking heeft op de periode na het moment van overgang van de hoofdvordering ontstaat in het vermogen van de stille cessionaris.