Hof Leeuwarden, 21-12-2005, nr. 0400299

De gemeente heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging van [appellant] in hoger beroep. Ook het hof ziet geen beletsel om acht te slaan op deze eiswijziging, zodat het bij zijn beoordeling recht zal doen op de gewijzigde eis.

Het hof zal eerst de grieven van de gemeente behandelen, die zich richten tegen door de rechtbank vastgestelde feiten.

Bij grief 1 wordt bezwaar gemaakt tegen r.o. 2.2, waarin de rechtbank heeft vastgesteld dat bij het attractiepark een horecagelegenheid behoorde, die ook buiten de openingstijden van het park geopend was voor feesten en partijen.

Uit de uitvoerige toelichting op de grief maakt het hof op dat het de gemeente erom te doen is dat de horecagelegenheid die zich bij het oude Duinenzathe bevond, niet bij het attractiepark behoorde voor zover daarin sprake was van zelfstandige horeca-activiteiten, dat wil zeggen horeca die niet ten dienste stond van het attractiepark.

De grief faalt. Het enkele feit - waarover partijen het eens zijn - dat in de horecagelegenheid bij het oude Duinenzathe sprake was van zelfstandige horeca-activiteiten, leidt niet tot de gevolgtrekking dat die horecagelegenheid in zoverre niet tot het attractiepark zou behoren. Het hof heeft noch in de stukken noch in de bijgevoegde producties enige grond gevonden voor de juistheid van de stelling van de gemeente.

Grief 2 richt zich tegen r.o. 2.6. Volgens de gemeente zou de rechtbank de feiten daar onvolledig hebben vastgesteld. Uit de wederom zeer uitvoerige toelichting op de grief heeft het hof niet kunnen opmaken welke feiten de gemeente nu precies toegevoegd wenst te zien. Derhalve faalt de grief.

Op de voorgeschiedenis van het bestemmingsplan "Appelscha-Boerestreek" zal het hof hierna nog terugkomen, uiteraard voor zover deze relevant is voor de beoordeling van de stellingen of weren van partijen.

Bij grief 3 maakt de gemeente melding van een vergissing in r.o. 2.18, waar de rechtbank vaststelt dat de Afdeling haar uitspraak van 28 april 2000 mede heeft gebaseerd op een advies van de Stichting Advisering Bestuursrechtspraak (hierna: StAB) van 19 maart 1999.

Terecht stelt de gemeente dat het betreffende advies van 13 september 1999 dateert. De grief slaagt.

Grief 4 richt zich tegen r.o. 2.21, waarin de rechtbank heeft vastgesteld dat [appellant] op 18 september 2000 een nieuwe bouwaanvraag voor het hoofdgebouw heeft ingediend, die mede betrekking had op het gebruik van het gebouw als zelfstandige horecagelegenheid.

Het hof stelt vast dat in het schrijven van de gemachtigde van [appellant] van 18 september 2000 (prod. A16 gemeente) geen bouwaanvraag besloten ligt, maar een aanvraag - voor zover B&W dat nodig achtten - om het hoofdgebouw als zelfstandige horecagelegenheid (partycentrum) te gebruiken. In deze brief is voorts aangegeven dat het bezoekersaantal van het partycentrum, behoudens een uitzondering, het aantal van 350 niet overschrijdt.

De grief slaagt.

In aansluiting op grief 4 slaagt ook grief 5, die zich richt tegen r.o. 2.24, waar de rechtbank vaststelt dat [appellant] de bouwaanvraag van 18 oktober 2000 (bedoeld zal zijn: 18 september 2000) bij brief van 4 april 2001 heeft ingetrokken.

In de genoemde brief heeft [appellant] het verzoek om het gebouw te gebruiken als zelfstandige horecagelegenheid, ingetrokken.

Grief 6 is gericht tegen r.o. 2.26, waarin de rechtbank heeft vastgesteld dat de gemeente in 2001 een voorontwerp voor een correctieve herziening van het bestemmingsplan heeft opgesteld, waarbij de bestemming 'recreatieve doeleinden' gewijzigd is in 'dagrecreatieve doeleinden', op grond waarvan zelfstandige horeca niet meer mogelijk is, alsmede dat de raad het ontwerp-bestemmingsplan heeft vastgesteld in zijn vergadering van 15 mei 2001.

Naar aanleiding van hetgeen in de toelichting op de grief naar voren is gebracht, stelt het hof de feiten op dit punt als volgt vast.

B&W hebben in een op 24 april 2001 gedateerd voorstel de gemeenteraad geadviseerd, voor zover thans van belang, om in de nieuwe bestemmingsregeling het gehele terrein van Nieuw Duinenzathe te bestemmen tot dagrecreatie en geen mogelijkheden te bieden voor een partycentrum of vergelijkbare activiteit (prod. A8 gemeente). De onderbouwing van dit deel van het voorstel is door de rechtbank correct aangehaald in r.o. 2.26 van het bestreden vonnis. In zijn vergadering van 15 mei 2001 heeft de raad met dit voorstel ingestemd. Tot op heden is geen herzien bestemmingsplan vastgesteld (MvG punt 28).

Voor zover deze vaststelling afwijkt van hetgeen de rechtbank heeft vastgesteld bij r.o. 2.26, slaagt de grief.

Grief 7 keert zich tegen r.o. 2.30, waar de rechtbank heeft vastgesteld dat het horecagebouw van het oude Duinenzathe, na verplaatsing van het attractiepark, is verkocht en thans als muziekcafé wordt gebruikt.

Het hof stelt vast dat de in het geding gebrachte producties geen uitsluitsel geven over wie thans de eigenaar is van het horecagebouw dat voorheen bij het oude Duinenzathe behoorde, en evenmin over het huidige gebruik van het gebouw. Nu de gemeente de stellingen van [appellant] op dit punt betwist, zal het hof het vermelde in r.o. 2.30 niet als vaststaand aanmerken.

In zoverre slaagt de grief.

Voor het overige heeft de gemeente geen grieven aangevoerd tegen de door de rechtbank in r.o. 2.1 tot en met r.o. 2.30 van het bestreden vonnis vastgestelde feiten. [appellant] heeft geen grieven aangevoerd tegen de feiten.

Met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen bij de behandeling van de grieven 1 tot en met 7, zal het hof uitgaan van de feitenvaststelling door de rechtbank.

Het hof zal thans overgaan tot bespreking van een van de kernvragen in de onderhavige procedure, te weten of de gemeente is tekortgeschoten in de nakoming van de realisatie-overeenkomst (hierna: de overeenkomst) die zij in januari 1998 met [appellant] heeft gesloten.

Alvorens deze vraag kan worden beantwoord, dient echter eerst aan de orde te komen welke verplichtingen uit deze overeenkomst voortvloeiden voor de gemeente. Daarbij gaat het om uitleg van de realisatieovereenkomst, waarbij het niet alleen aankomt op de in de overeenkomst gebruikte bewoordingen, maar ook op de zin die partijen daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Blijkens r.o. 6.3 van het bestreden vonnis heeft ook de rechtbank dit tot uitgangspunt genomen.

Voor zover de gemeente bij grief 8 aanvoert dat de rechtbank blijkens r.o. 6.2 een onjuiste maatstaf heeft aangelegd bij de uitleg van de overeenkomst, faalt dit betoog. Naar het oordeel van het hof heeft r.o. 6.2 geen verderstrekkende betekenis dan dat de rechtbank het betoog van de gemeente dat de tekst van de overeenkomst - kort samengevat - in dezen al uitsluitsel zou bieden, verwerpt. Gelet op het hiervoor aangehaalde Haviltex-criterium is zulks juist.

In het kader van de uitleg van de tussen partijen in januari 1998 tot stand gekomen overeenkomst acht het hof de volgende feiten en omstandigheden, die zich hebben afgespeeld voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst van januari 1998, van belang.

[appellant] exploiteerde het oude Duinenzathe sedert 1985. Het park bestond uit een attractiepark - uitsluitend geopend van april tot oktober -, een voorziening voor speelautomaten en een horecavoorziening. De horecavoorziening stond niet alleen ten dienste van de bezoekers van het attractiepark, maar fungeerde buiten het seizoen ook als zelfstandige horecagelegenheid voor feesten en partijen. De zelfstandige horecagelegenheid had een capaciteit voor 350 personen. In 1987 heeft [appellant] naast Duinenzathe een tweede attractie geopend, Miniatuurpark Appelscha.

Duinenzathe en het miniatuurpark waren beide gelegen aan de Boerestreek in Appelscha. In een in opdracht van de gemeente in 1997 door De Vries & Hopman Partners opgestelde rapportage "Ontwikkeling Boerestreek Appelscha" is onder meer het volgende vermeld:

Vervolgens is door De Vries & Hopman Partners in opdracht van de gemeente een eindrapport "Revitalisering Boerestreek Appelscha" d.d. 13 april 1994 opgesteld, waarin een analyse van verschillende locaties voor een nieuw Duinenzathe heeft plaatsgevonden. Blijkens p. 2 van het rapport diende een nieuwe locatie in de eerste plaats te voldoen aan de eis dat zij in de directe nabijheid van de Boerestreek was gelegen. Volgens het eindrapport blijft alleen De Maden over als nieuwe locatie voor Duinenzathe (p. 2).

Hierna heeft [appellant] opdracht gegeven aan Grontmij om een nader onderzoek in te stellen naar de verplaatsing van Duinenzathe naar hetzij locatie de Maden, hetzij locatie Boswachterij. Laatstgenoemde locatie kwam blijkens het rapport van Grontmij van december 1994 als gunstigste uit de bus.

Uiteindelijk is op 16 december 1997 het bestemmingsplan Appelscha-Boerestreek 1996 vastgesteld. In de inleiding van de toelichting op het plan is onder meer het volgende vermeld:

[wethouder 1], wethouder van de gemeente Ooststellingerwerf gedurende dertien jaren, en wel tot april 1994, heeft een beëdigde verklaring bij notaris DeVries te Oosterwolde afgelegd, die in hoger beroep door [appellant] in het geding is gebracht. [wethouder 1] verklaart hierin onder meer het volgende:

Ook [wethouder 2], wethouder van de gemeente Ooststellingerwerf van april 1994 tot oktober 2000 en opvolger van [wethouder 1], heeft bij de notaris een beëdigde verklaring afgelegd. In deze verklaring d.d. 2 februari 2005 is onder meer het volgende opgenomen:

Het hof stelt vast dat de inhoud van de verklaringen van de voormalige wethouders [wethouder 1] en [wethouder 2], op generlei wijze (specifiek) is betwist van de zijde van de gemeente, zodat het hof van de juistheid daarvan zal uitgaan.

Hetgeen hiervoor uit de verschillende producties en verklaringen van de oud-wethouders [wethouder 1] en [wethouder 2] is aangehaald, leidt het hof tot de volgende gevolgtrekkingen.

In het voorgaande ligt besloten dat het hof niet de stelling van de gemeente volgt, dat het [appellant] is geweest die de locatie voor het nieuwe Duinenzathe heeft gekozen. Voor zover de stellingen van de gemeente zo moeten worden begrepen, dat het uitsluitend de belangen van [appellant] waren die gediend werden met verplaatsing van het park, onderschrijft het hof ook die stelling niet. Uit hetgeen hiervoor is vermeld, blijkt duidelijk dat ook de gemeente belang had bij zowel verplaatsing van het park, als bij de keuze van de locatie aan De Maden voor het nieuwe Duinenzathe.

Vervolgens is in januari 1998 de overeenkomst tussen [appellant] en de gemeente gesloten. Het hof acht van belang dat dit is geschied ná de vaststelling van het bestemmingsplan door de gemeente, nu daaruit voortvloeit dat het ten tijde van het totstandkomen van de overeenkomst geen vraag meer was óf van de zijde van de gemeente planologische medewerking zou komen voor de verplaatsing van Duinenzathe naar De Maden; dit was op dat moment een gegeven.

Alleen tegen deze achtergrond is ook te begrijpen dat art. 2.1 van de overeenkomst [appellant] verplicht om het attractiepark te verplaatsen naar De Maden; de planologische basis daarvoor bestond inmiddels. De medewerkingsplicht van de gemeente heeft blijkens art. 2.4 betrekking op het spoedig afhandelen van de benodigde procedures, kennelijk voor de door [appellant] op grond van art. 2.3 aan te vragen vergunningen, alsmede op het bevorderen dat het college van GS het bestemmingplan zal goedkeuren (art. 2.5).

De vraag is thans of de verplaatsing van Duinenzathe, zoals deze partijen in januari 1998 voor ogen stond, mede omvatte de verplaatsing van de zelfstandige horecagelegenheid op het oude Duinenzathe naar De Maden.

Tussen partijen is niet in geding dat de overeenkomst zulks niet expliciet regelt. Zoals hiervoor reeds is overwogen, is dat echter niet van doorslaggevend belang en gaat het erom wat partijen over en weer redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

Het hof hecht in dezen veel belang aan de hiervoor reeds gedeeltelijk aangehaalde verklaringen van de oud-wethouders [wethouder 1] en [wethouder 2]. De verklaring van [wethouder 1] vervolgt aldus:

In de verklaring van [wethouder 2] is het volgende te lezen:

Zoals het hof hiervoor reeds constateerde zijn de verklaringen van de oud-wethouders van de gemeente onbesproken gelaten door de gemeente. De inhoud van deze verklaringen vormt echter onmiskenbaar een bevestiging van hetgeen door [appellant] is gesteld, namelijk dat het van meet af aan in de bedoeling heeft gelegen dat het gehele attractiepark, inclusief de zelfstandige horeca ('partycentrum') zou worden verplaatst, en dat dit ook bekend was bij de gemeente, die in dezen bevoegdelijk werd vertegenwoordigd door het college van B&W.

Ook in tal van andere producties wordt de juistheid van deze stelling bevestigd. Het hof noemt de ook door de rechtbank reeds besproken brief van de gemeente aan omwonende [omwonende] van 25 februari 2000 (N.B.: afkomstig van de raad), die specifiek handelde over het gebruik van de in aanbouw zijnde horecagelegenheid in het nieuwe Duinenzathe, waarin onder meer het volgende is vermeld:

Het hof kan deze brief niet anders begrijpen, dan dat daarin expliciet is vermeld dat het vanaf het begin af aan de bedoeling is geweest dat de horecagelegenheid in het nieuwe Duinenzathe ook 's avonds en 's nachts open zou zijn voor het houden van feesten en partijen. Voor zover de gemeente in de toelichting op grief 18 (nrs. 85 en 86 MvG) een hier haaks op staande uitleg verdedigt, faalt deze grief. Hetzelfde geldt voor grief 11, die daarop voortbouwt.

Ook de hierop gevolgde brief aan [omwonende] van 9 mei 2000, vermeldt wederom dat bouwvergunning is verleend voor het gebruik als partycentrum, zodat er geen reden is handhavend op te treden tegen de bouw van het horecagebouw.

Voorts verwijst het hof ook naar het verslag van de vergadering van de raadscommissie openbare werken d.d. 1 februari 2000 (geciteerd in r.o. 2.15 van het bestreden vonnis), waaruit blijkt dat van de zijde van het college van B&W het standpunt is ingenomen dat bekend was dat er een horecagelegenheid in het nieuwe Duinenzathe zou komen; dat dienovereenkomstig in het bestemmingsplan ook de bestemming 'horeca' is opgenomen, en dat zulks impliceert dat ook buiten de openingstijden van het park horeca mogelijk was. De andersluidende uitleg die de gemeente thans wens te geven aan de uitlatingen van het college in de bewuste vergadering (nrs. 76 tot en met 80 MvG) kan het hof niet volgen. Voor zover de gemeente zo moet worden begrepen, dat de uitlatingen van de collegeleden met een korrel zout moeten worden genomen, omdat zij door 'politieke overwegingen' waren ingegeven, kan het hof zulks ook niet volgen. Overigens is het hof van oordeel dat ook zonder het verslag van de raadscommissie in voldoende mate is komen vast te staan dat het van meet af aan de bedoeling is geweest dat in het nieuwe Duinenzathe ook zelfstandige horeca-activiteiten zouden kunnen worden uitgeoefend.

In dit verband overweegt het hof nog het volgende met betrekking tot de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van 28 april 2000. Evenals de rechtbank is het hof van oordeel dat de overwegingen van die uitspraak waarop de gemeente zich thans beroept (zie r.o. 2.18 vonnis), geen verdere strekking hebben dan dat het bestemmingsplan onzorgvuldig is voorbereid, aangezien bij de vaststelling van dat plan geen rekening is gehouden met een zelfstandig partycentrum en de daarvan te duchten hinder. Hieruit kan niet worden afgeleid, zoals de gemeente verdedigt, dat dús tussen [appellant] en de gemeente vaststaat dat het niet van meet af aan de bedoeling is geweest dat in het nieuwe Duinenzathe ook zelfstandige horeca-activiteiten zouden plaatsvinden en dat dit ook bekend was bij de gemeente. Zulks volgt ook niet uit de leer van de formele rechtskracht.

Dat in het eerste advies van de StAB d.d. 5 maart 1999 geen melding is gemaakt van het voornemen van [appellant] om in het horecagebouw ook zelfstandige horeca-activiteiten te verrichten, kan naar 's hofs oordeel aan het voorgaande niet afdoen en heeft in de onderhavige procedure geen doorslaggevende betekenis.

Grief 13 faalt derhalve.

Het hof wijst ook nog op het voorstel van B&W voor de raadsvergadering van 20 juni 2000 (gevolgd op een eerdere notitie van 16 mei 2000), dat is opgesteld naar aanleiding van de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van 28 april 2000, waarin wordt voorgesteld om via een vrijstelling (van de weer herleefde bestemming 'agrarische doeleinden') alsnog een deugdelijke planologische basis te scheppen voor het gebruik van het (toen half af zijnde) gebouw "ten behoeve van een partycentrum (...), uitgaande van maximaal 350 mensen, maximaal 3 keer per week, ca 40 weken per jaar, mits het woon- en leefmilieu van de omgeving niet onevenredig wordt aangetast, via een vergunning/ontheffing op grond van de A.P.V. wordt een incidenteel gebruik als partycentrum voor maximaal 1100 mensen (...)", terwijl daarin niets is te lezen over het nooit bedoeld zijn van dat gebruik, zoals de gemeente thans stelt. Integendeel, het college zoekt naar een oplossing na de uitspraak van de Afdeling, om het toch mogelijk te maken voor [appellant] om zelfstandige horeca-activiteiten uit te oefenen op het nieuwe Duinenzathe. Vastgesteld kan worden dat de raad in zijn vergadering van 20 juni 2000 niet heeft ingestemd met het collegevoorstel. Gelet op de hele gang van zaken, zoals blijkend uit de vele in het geding gebrachte producties, kan het hof echter niet anders dan concluderen dat het de besluitvorming op deze raadsvergadering is geweest, die als ingrijpende koerswijziging moet worden aangemerkt ten opzichte van de eerder door de gemeente jegens [appellant] ingenomen houding. Dezelfde analyse wordt overigens gegeven in een zich bij de stukken bevindende ongedateerde ambtelijke notitie, hetgeen de opsteller van die notitie leidt tot het voorstel "alsnog ons voorstel van 13 juni 2000 op dit punt in heroverweging te nemen, of in ieder geval onderzoek te entameren naar de hinderaspecten van enkele gebruiksvarianten van het hoofdgebouw, toegespitst op het partycentrum". Met hetgeen hiervoor is overwogen faalt ook hetgeen in tegengestelde zin is opgemerkt in de toelichting op grief 12.

Het hof komt derhalve tot de conclusie dat het van meet af aan de bedoeling van partijen - dat wil zeggen: aan de ene kant [appellant], en aan de andere kant de gemeente, vertegenwoordigd door het college van B&W - is geweest dat ook de zelfstandige horeca-activiteiten (feesten en partijen) zouden worden verplaatst naar het nieuwe Duinenzathe. Of dit feit al dan niet duidelijk is geweest voor de gemeenteraad, is verder niet van beslissend belang in de verhouding [appellant]- gemeente. Waar in de toelichting op grief 12 (nr. 82 MvG) de gemeente stelt dat zulks wel essentieel is, faalt ook in dit opzicht grief 12.

In aansluiting op en in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen, is het hof van oordeel dat de overeenkomst tussen de gemeente en [appellant] zo moet worden uitgelegd, dat de gemeente zich jegens [appellant] tot méér verplichtte dan alleen zich in te spannen voor de opstelling en totstandkoming van een bestemmingsplan. De overeenkomst verplichtte de gemeente óók tot het creëren van een toereikende (dat is: overeenkomstig de ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst geldende wettelijke en jurisprudentiële regels opgestelde) planologische basis voor de verplaatsing van het gehele attractiepark Duinenzathe, derhalve inclusief de zelfstandige horeca-activiteiten in tenminste de omvang die deze hadden vóór de verhuizing naar locatie De Maden, waarbij de gemeente zich naar vermogen diende in te spannen om daarvoor de benodigde goedkeuring van GS te verkrijgen.

Dit betekent dat grief 9, grief 14 en grief 23 van de gemeente falen. De incidentele grief B en grief C van [appellant] slagen, en in het verlengde daarvan ook gedeeltelijk de incidentele grief D. Voor zover in de laatstgenoemde grief besloten ligt dat de gemeente de facto een garantie heeft verstrekt dat De Maden planologisch geschikt was voor een nieuw Duinenzathe, inclusief zelfstandige horeca-activiteiten, faalt deze grief. Voorts kunnen ook grief 15 en grief 19 - die beiden uitgaan van de gedachte dat op de gemeente slechts een inspanningsverbintenis rust om alsnog een toereikende planologische basis te bewerkstelligen - niet slagen.

Tussen partijen staat vast dat thans geen planologische basis aanwezig is die het [appellant] mogelijk maakt om zelfstandige horeca-activiteiten te doen plaats vinden op het nieuwe Duinenzathe. Het hof verwijst in dezen ook nog naar het besluit tot weigering van het starten van een vrijstellingsprocedure ten behoeve van het mogelijk maken van zelfstandige horeca-activiteiten op nieuwe Duinenzathe d.d. 30 juni 2003, dat formele rechtskracht heeft verkregen. Volledigheidshalve zij in dit verband nog opgemerkt dat van de zijde van de gemeente ter zitting nadrukkelijk is aangegeven dat naar de huidige stand van zaken bij de gemeente geen bereidheid bestaat om alsnog een ruimere horeca-bestemming mogelijk te maken.

Derhalve is daarmee in beginsel gegeven dat de gemeente toerekenbaar is tekort geschoten in de nakoming van de overeenkomst jegens [appellant]. Het hof merkt hierbij op dat niet is gesteld of gebleken dat de afwezigheid van een toereikende planologische basis voor zelfstandige horeca-activiteiten op het nieuwe Duinenzathe, het gevolg is van het ontbreken van de benodigde goedkeuring door GS.

Voorts kon [appellant], gelet op de houding van de gemeente zoals deze onder meer blijkt uit de door haar genomen besluiten, er vanuit gaan dat de gemeente ook niet bereid was alsnog deugdelijk na te komen, zodat [appellant] niet kan worden tegengeworpen dat zij de gemeente niet in gebreke heeft gesteld. Grief 21 faalt derhalve. Voor zover sprake is van reeds definitief geleden schade (vertragingsschade), geldt eveneens dat een ingebrekestelling niet vereist is, zodat de incidentele grief G in zoverre slaagt.

De hiervoor genoemde toerekenbaarheid zou mogelijk afwezig kunnen zijn indien de gemeente zich op enigerlei wijze op een overmachtsituatie zou kunnen beroepen. Zulks doet zich in het onderhavige geval echter niet voor, hetgeen alleen al blijkt uit de grond waarop de Afdeling haar goedkeuring heeft onthouden aan de recreatieve bestemming: onzorgvuldige voorbereiding.

Vervolgens is aan de orde het verweer van de gemeente dat thans, na alsnog in haar opdracht door het bureau Tauw uitgevoerd onderzoek, neergelegd in een rapport van 21 maart 2001, gebleken is dat zelfstandige horeca op de locatie De Maden niet mogelijk is.

Dit verweer faalt, nu de kern van het verwijt dat de gemeente is te maken, juist is dat zij [appellant] heeft laten verhuizen naar een locatie waar thans niet of slechts in beperkte mate zelfstandige horeca-activiteiten mogelijk is, terwijl [appellant] het gerechtvaardigde vertrouwen mocht hebben dat dat wel mogelijk was. Dat inmiddels alsnog zorgvuldig onderzoek is ingesteld naar de gevolgen van het mogelijk maken van zelfstandige horeca-activiteiten, doet aan dit verwijt niet af.

Overigens onderschrijft het hof ook het oordeel van de rechtbank, dat uit het rapport van Tauw niet blijkt dat het geheel onmogelijk is dat zelfstandige horeca-activiteiten plaatsvinden in het nieuwe Duinenzathe, zij het dat de gemeente om haar moverende redenen inmiddels aan geen enkele vorm van zelfstandige horeca-activiteit meer wenst mee te werken. Daarmee falen ook de grieven 10, 17 en 18.

Nu de besproken verweren falen, staat daarmee vast dat de gemeente toerekenbaar is tekort geschoten jegens [appellant] door haar te verplichten Duinenzathe te verhuizen naar locatie De Maden, zonder een toereikende planologische basis te creëren voor het aldaar laten plaatsvinden van zelfstandige horeca-activiteiten.

Voorts is voldoende aannemelijk geworden dat [appellant] schade heeft geleden, doordat zij Duinenzathe heeft verplaatst naar een nieuwe locatie en aldaar een gebouw heeft neergezet voor horeca-activiteiten, terwijl naderhand is gebleken dat dit gebouw niet kan worden gebruikt voor zelfstandige horeca-activiteiten.

In dit verband is door de gemeente aangevoerd dat de door [appellant] in dezen geclaimde schade niet toewijsbaar is, omdat sprake is van schade die is geleden in andere vennootschappen, namelijk [appellant] Holding BV en Dagattracties Appelscha BV. Het hof verwerpt dit verweer, nu, wat verder ook zij van hetgeen de gemeente op dit punt betoogt, niet betwist is dat de bedoelde werkmaatschappijen op 1 juli 2002 hun vorderingen op de gemeente hebben gecedeerd aan [appellant] (prod. 2 CvR), zodat [appellant] thans rechthebbende op deze vorderingen is.

Grief 20 faalt.

Voor wat betreft de omvang van die schade is het hof van oordeel dat de huidige situatie moet worden vergeleken met de hypothetische situatie dat de gemeente wél een voldoende planologische basis had gecreëerd voor zelfstandige horeca-activiteiten, zodat [appellant] daarvan de inkomsten had kunnen genereren. Daarbij dient naar 's hofs oordeel, mede gelet op hetgeen op dit punt is verklaard door de oud-wethouders, ervan uit te worden gegaan dat in het nieuwe Duinenzathe tenminste in dezelfde omvang als in het oude Duinenzathe feesten en partijen konden worden gegeven. Tussen partijen is niet in geschil - zo is ter zitting desgevraagd nadrukkelijk bevestigd - dat dit voor 350 personen was. Naar het oordeel van het hof zijn er onvoldoende aanknopingspunten om van een hoger aantal bezoekers uit te gaan, in die zin dat [appellant] er vanuit mocht gaan dat in het nieuwe Duinenzathe voor dat hogere aantal bezoekers zelfstandige horeca-activiteiten mogelijk gemaakt zouden worden.

De gemeente heeft aangevoerd dat de door [appellant] geleden schade voor haar eigen rekening moet blijven, omdat zij verzuimd heeft een melding te doen als bedoeld in het Besluit horeca-, sport- en recreatiebedrijven. Bij gebreke van die melding was [appellant] namelijk hoe dan ook niet gerechtigd om het horecagebouw in nieuw Duinenzathe in gebruik te nemen voor zelfstandige horeca-activiteiten.

Het hof kan dit betoog niet volgen. Nu immers vaststaat dat geen planologische basis aanwezig is voor het uitoefenen van zelfstandige horeca-activiteiten in het nieuwe Duinenzathe, en de gemeente niet bereid is zulks alsnog mogelijk te maken, is niet in te zien wat de zin zou zijn van het doen van de door de gemeente bedoelde melding. In zoverre slaagt de incidentele grief E, die zich richt tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellant] eerst de bedoelde melding zou moeten doen.

Voor zover het eigen schuld-verweer van de gemeente ook zo moet worden begrepen, dat [appellant] eerst een aanvraag had moeten doen voor het verkrijgen van vrijstelling van het bestemmingsplan voor het gebruik van het horeca-gebouw voor zelfstandige horeca-activiteiten, kan het hof ook dit niet onderschrijven.

Het hof neemt daarbij in aanmerking dat [appellant] op 30 oktober 2002 - nadat eerst al bij besluit van 19 maart 2002 hem slechts was toegestaan tot 19.00 uur horeca-activiteiten uit te oefenen - bij de gemeente opnieuw een verzoek heeft ingediend tot het uitoefenen van zelfstandige horeca-activiteiten, op welk verzoek op 30 juni 2003 negatief is beslist. Dit besluit heeft formele rechtskracht gekregen, zodat het hof van de rechtmatigheid van dat besluit dient uit te gaan. Derhalve staat vast dat [appellant] geen vrijstelling heeft verkregen voor zelfstandige horeca-activiteiten. Het is het hof dan ook niet duidelijk wat het doen van een nieuwe aanvraag had kunnen opleveren voor [appellant], laat staan waarom het achterwege laten van een hernieuwde aanvraag 'eigen schuld' zou opleveren.

Waar de rechtbank heeft aangenomen dat [appellant] eerst een hernieuwde aanvraag moet doen, slagen de tegen dat oordeel gerichte incidentele grief H en grief I. Ook de incidentele grief F en grief J, die zich richt tegen het met het voorgaande samenhangende oordeel van de rechtbank dat de schadeclaim wegens inkomstenderving prematuur is ingesteld, slagen. De grieven 22 en 24 hebben beide betrekking op het oordeel van de rechtbank dat nog verdere aanvragen moeten worden ingediend door [appellant], en kunnen derhalve ook niet slagen.

Het hof komt toe aan het tweede verwijt dat [appellant] de gemeente maakt, namelijk dat zij aanvankelijk een ondeugdelijk bestemmingsplan voor wat betreft de verplaatsing van de attracties had opgesteld, nu immers GS bij besluit van 7 juli 1998 hun goedkeuring aan dit deel van het plan hadden onthouden.

Het op dit punt door de gemeente gevoerde verweer (toelichting op grief 25 en dupliek punt 2.16) begrijpt het hof aldus, dat zij stelt dat zij tot niet meer gehouden was dan het vaststellen van het bestemmingsplan "Appelscha-Boerestreek 1996", hetgeen zij ook heeft gedaan.

Het hof verwerpt dit betoog. Onder verwijzing naar hetgeen het hof hiervoor onder r.o. 23 heeft overwogen, heeft te gelden dat de gemeente gehouden was een deugdelijke planologische basis te geven voor het nieuwe Duinenzathe op locatie De Maden, zodat het attractiepark in zijn geheel, derhalve inclusief de attracties, verplaatst kon worden. Gezien de grond voor de onthouding van goedkeuring door GS, moet worden aangenomen dat de gemeente in dezen onzorgvuldig heeft gehandeld. De reden van de vernietiging is immers niet een bepaald (gewijzigd) beleidsinzicht van GS - onder welke omstandigheden denkbaar zou kunnen zijn dat het onthouden van goedkeuring aan de bestemming niet toerekenbaar is aan de gemeente - maar het door de gemeente in onvoldoende mate rekening houden met milieuzonering en landschappelijke effecten, door in de voorschriften niet te bepalen dat de buitenattracties alleen mogen worden gerealiseerd in het gedeelte met de bestemming "Recreatieve doeleinden attractiepark, Ra", en door geen beperkingen te stellen aan de toelaatbare hoogte van de buitenattracties (zie p. 4/5 besluit 7 juli 1998). Aldus is de gemeente tekort geschoten in de nakoming van de overeenkomst jegens [appellant].

In het voorgaande ligt besloten dat grief 25 faalt.

Het subsidiaire verweer van de gemeente houdt in dat eventuele schade die [appellant] als gevolg van de tekortkoming van de gemeente heeft geleden, voor haar eigen rekening moet blijven, omdat sprake is van eigen schuld aan haar zijde. [appellant] had namelijk volgens de gemeente een vrijstellingsverzoek moeten indienen.

Met de rechtbank is het hof van oordeel dat dit verweer niet opgaat. Weliswaar is het op zich zelf juist dat het initiatief voor een vrijstellingsverzoek in beginsel bij de aanvrager ligt, in dit geval [appellant]. Niet gesteld of gebleken is echter dat de gemeente [appellant] ooit gevraagd heeft een aanvraag in te dienen, zodat, ondanks de afwezigheid van een deugdelijk bestemmingplan, vergunning kon worden verleend voor de verplaatsing van de attracties. Mede gelet op het feit dat partijen voortdurend in contact zijn geweest over de verplaatsing van het park, alsmede gelet op het feit dat het hier om een overheidslichaam gaat, dat geacht moet worden precies op de hoogte te zijn van de mogelijkheden voor [appellant] om de door hem benodigde vergunningen te verkrijgen, had het op de weg van de gemeente gelegen om [appellant] er desgewenst op te wijzen dat ondanks het ondeugdelijke bestemmingsplan, het wellicht toch mogelijk zou zijn door middel van een vrijstellingsprocedure de benodigde vergunningen voor de verplaatsing van de attracties te verkrijgen.

Het door de gemeente gevoerde relativiteitsverweer (nr. 130 MvG) kan het hof niet volgen, nu daarin wordt gesproken over het besluit van GS van 19 oktober 2000, terwijl hier aan de orde is het besluit van 7 juli 1998.

Grief 26 faalt.

Verder heeft de gemeente bij grief 26 nog de causaliteit tussen haar tekortkoming en de mogelijke schade van [appellant] betwist. De gemeente verwijst daartoe naar de punten 13, 14 en 15 van de conclusie van antwoord. Dit betreft de pagina's 32 tot en met 44 van de conclusie van antwoord, waarin een veelheid aan onderwerpen wordt behandeld. Hetzelfde geldt voor de verwijzing naar de punten 8 en 18 van dupliek, die behandeld zijn op de pagina's 50-52 en 64-68 van de conclusie van dupliek. Het hof acht deze verwijzing dermate vaag dat daaruit niet duidelijk is op te maken welk onderwerp de gemeente hier in hoger beroep precies wenst te bespreken. Grief 26 faalt daarmee.

Aldus komt het hof ook op dit onderdeel tot de conclusie dat de gemeente toerekenbaar tekort geschoten is jegens [appellant] door voor de verplaatsing van de attracties, aanvankelijk een ondeugdelijk bestemmingsplan vast te stellen.

Voor wat betreft de autoscooters overweegt het hof het volgende. De gemeente heeft erkend dat haar bekend was dat op het oude Duinenzathe ook reeds een autoscooter-attractie aanwezig was. In het licht van de bij r.o. 23 omschreven verplichting van de gemeente om een deugdelijke planologische basis te scheppen voor verplaatsing van het gehele attractiepark, moet worden geoordeeld dat dit ook omvatte de verplichting om verplaatsing van de autoscooters mogelijk te maken. De gemeente heeft onvoldoende steekhoudende argumenten naar voren gebracht om aan te nemen dat zulks voor de autoscooters anders zou hebben gelegen.

De incidentele grief K slaagt.

Tenslotte geldt nog het volgende ten aanzien van de vraag voor wiens risico de bouwstop van 16 mei 2000 moet komen, gelet op enerzijds de stelling van [appellant] dat het hoofdgebouw niet binnen het bebouwingsvlak paste c.q. dat de gemeente het bebouwingsvlak niet juist heeft uitgezet, en anderzijds de stelling van de gemeente dat [appellant] in afwijking van de bouwvergunning heeft gebouwd.

Naar het oordeel van het hof dient deze kwestie in de schadestaatprocedure aan de orde te komen (vergelijk hierna bij r.o. 44), nu zij met name van belang is voor de vraag wat als ingangsdatum heeft te gelden voor de door [appellant] geleden schade. Gelet op hetgeen hierna zal worden toegewezen, is het hof niet duidelijk geworden dat [appellant] in het kader van de onderhavige procedure thans een zelfstandig belang bij heeft bij een oordeel van het hof hierover; [appellant] heeft zulks desgevraagd ten pleidooie ook niet weten op te helderen. Het hof zal dit punt derhalve thans onbesproken laten, zoals overigens ook de rechtbank dat onbesproken heeft gelaten, waartegen [appellant] niet tegen heeft gegriefd.

Voor zover de gemeente op diverse plaatsen in de memorie van grieven bewijs of tegenbewijs heeft aangeboden, wordt dit door het hof gepasseerd, nu die bewijsaanbiedingen hetzij niet relevant zijn, hetzij niet duidelijk zijn toegespitst op een concrete stelling die dragend is voor de overwegingen van het hof als hiervoor vermeld.

Slotsom

Uit hetgeen hiervoor is geoordeeld vloeit voort dat [appellant] niet eerst nadere vergunningsaanvragen hoeft in te dienen, maar dat thans reeds vaststaat dat de gemeente tekort geschoten is in de nakoming van de overeenkomst met [appellant], zowel voor wat betreft het uiteindelijk niet realiseren van een planologische basis voor zelfstandige horeca-activiteiten, als voor wat betreft het aanvankelijk opstellen van een ondeugdelijk bestemmingsplan voor wat betreft de attracties. Voor zover in r.o. 6.7 van het bestreden vonnis ditzelfde oordeel besloten ligt, faalt grief 16. Dit leidt ertoe dat er geen reden is, zoals de rechtbank heeft gedaan, de schadevorderingen van [appellant] prematuur te achten. Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen kunnen deze reeds worden toegewezen. Alleen op dit punt komt het hof tot een ander oordeel dan de rechtbank.

Gelet op de aangepaste vorderingen van [appellant] in hoger beroep, zal het hof de zaak niet terugverwijzen naar de rechtbank, maar een eindoordeel geven over die vorderingen.

[appellant] heeft sub 1 gevorderd, heel kort samengevat, een verklaring voor recht dat de gemeente toerekenbaar is tekort geschoten jegens hem. Naar het oordeel van het hof is dit deel van de vordering toewijsbaar als nader in het dictum te bepalen.

Voorts heeft [appellant] sub 2 gevorderd een bevel aan de gemeente om alsnog een art. 19 procedure te entameren alsmede een bestemmingsplanwijziging in gang te zetten. Naar 's hofs oordeel is dit deel van de vordering niet toewijsbaar. Het is de civiele rechter niet toegestaan om de gemeente een bevel te geven om bepaalde, materiële wetgeving tot stand te brengen (HR 1 oktober 2004, NJ 2004, 679 m.nt TK). Voor zover de rechtbank in r.o. 6.7 van een ander standpunt zou zijn uitgegaan, slaagt grief 16.

Voldoende aannemelijk is dat [appellant] schade heeft geleden door de tekortkoming van de gemeente. Derhalve is ook toewijsbaar de vordering van [appellant] sub 3 tot veroordeling van de gemeente tot schadevergoeding op te maken bij staat. Hoe deze schade precies berekend moet worden, zal - aan de hand van hetgeen in r.o. 28 is overwogen - in de schadestaatprocedure moeten worden beoordeeld. Nu er thans nog onvoldoende inzicht is in de precieze omvang van de schade, zal het hof het gevorderde sub 5 niet toewijzen.

Wel acht het hof voldoende grond voor toewijzing van een voorschot op de schadevergoeding, nu aannemelijk is dat [appellant] substantiële schade heeft geleden en [appellant] die schade ook al heeft onderbouwd met een rapportage van AVM-accountants d.d. 6 juli 2001, die inhoudelijk slechts op enkele punten is weersproken door de gemeente. Het hof zal het voorschot vaststellen op

euro 70.000,--.

Ook toewijsbaar is het gevorderde sub 9, dat dient te worden meegenomen in de schadestaatprocedure.

Met betrekking tot de ingangsdatum van de schade overweegt het hof dat ook dit aspect in het kader van de schadestaatprocedure dient te worden beoordeeld. Het hof zal daarover thans geen oordeel geven.

De grieven in het principaal appel falen grotendeels. Voor zover zij slagen (onder meer de grieven 3 tot en met 7) leiden zij niet tot een voor de gemeente gunstige beslissing. De grieven in het incidenteel appel slagen gedeeltelijk, hetgeen ertoe leidt - mede in het licht van de eiswijziging in hoger beroep - dat het hof de zaak aan zich zal houden en een eindarrest zal wijzen. In zoverre zal het bestreden vonnis worden vernietigd.

De gemeente zal als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties, zowel in eerste aanleg (tarief VII, 4 punten), als in het principaal (tarief VII, 3 punten) en in het incidenteel appel (tarief VII, 1,5 punten)

verklaart voor recht dat de gemeente Ooststellingerwerf toerekenbaar is tekort geschoten jegens [appellant] Beheer BV door

veroordeelt de gemeente Ooststellingerwerf tot vergoeding van de schade die [appellant] heeft geleden als gevolg van de hiervoor onder a tot en met c omschreven tekortkomingen, welke schade, daaronder begrepen de schade ter zake van de vaststelling van aansprakelijkheid, dient te worden opgemaakt bij staat en te worden vereffend volgens de wet;

veroordeelt de gemeente Ooststellingerwerf tot betaling van een voorschot op de hiervoor onder 2 bedoelde schade van [appellant], begroot op

euro 70.000,--;

veroordeelt de gemeente in de kosten van het geding in beide instanties en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant]:

in eerste aanleg op euro 3.697,18 aan verschotten en euro 8.896,-- aan salaris voor de procureur;

in het principaal appel op euro 5.669,-- aan verschotten en euro 10.074,-- aan salaris voor de procureur;

in het incidenteel appel op nihil aan verschotten en euro 5.037,-- aan salaris voor de procureur

verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Aldus gewezen door mrs De Bock, voorzitter, Verschuur en Kuiper, raden, en uitgesproken door mr Streppel, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van de heer Bilstra als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 21 december 2005.