Hof Amsterdam, 22-06-2015, nr. 200.158.170/01 OK

Partijen worden hierna aangeduid met Arkelhof, NSE en [verweerster 2].

Arkelhof heeft bij op 22 oktober 2014 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht — zakelijk weergegeven — om bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking

met veroordeling van NSE en [verweerster 2] in de kosten van het geding.

Bij brief van 26 januari 2015, ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 30 januari 2015, heeft mr. S.A.G. Hoogeveen, advocaat te Amsterdam, namens KPMG Accountants N.V. (hierna: KPMG) en [naam 1] RA (hierna: [naam 1]) op de voet van artikel 2:450 lid 5 BW gereageerd op het verzoek van Arkelhof.

Het verzoek is behandeld ter terechtzitting met gesloten deuren van de Ondernemingskamer van 26 februari 2015. Bij die gelegenheid heeft Arkelhof haar standpunt bij monde van haar advocaat toegelicht onder overlegging van nadere, op voorhand, bij brief van 20 februari 2015, aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen toegezonden producties. Mr. W.J.B. Berendsen en mr. C.A.M. de Bruin, curatoren in het faillissement van NSE en [verweerster 2] (hierna: de curatoren), hebben ter terechtzitting te kennen gegeven dat zij in deze zaak een neutrale positie innemen en niet in staat zijn verweer te voeren. [naam 1] is, zoals aangekondigd in de onder 1.3 genoemde brief van 26 januari 2015, niet ter zitting verschenen.

[betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]) is bestuurder van Arkelhof. Vanaf maart 1999 was [betrokkene 1] indirect aandeelhouder en bestuurder van een groep vennootschappen, de Shopex groep, met als activiteiten het ontwerp en de productie van winkelarmaturen. Op 28 oktober 2011 is de toenmalige houdstervennootschap van de Shopex groep (Shopex Group B.V., vanaf 26 oktober 2011 genaamd Salutary II B.V., hierna: Shopex Group) in staat van faillissement verklaard. Op 1 november 2011 heeft Arkelhof de aandelen in NSE (toen nog genaamd Shopex B.V., een werkmaatschappij van Shopex Group) uit de boedel gekocht en heeft Shopex B.V. de overige werkmaatschappijen (waaronder [verweerster 2]) uit de boedel gekocht, waarna Arkelhof de aandelen in Shopex B.V. (met inbegrip van de overige werkmaatschappen) op 25 november 2011 heeft verkocht aan New Store Europe AS, onderdeel van een Noors hedgefund genaamd Herkules Private Equity Fund III (hierna: Herkules). Op 16 december 2011 heeft Arkelhof de aandelen in Shopex B.V. geleverd aan New Store Europe Holding B.V. (hierna: NSEH), een dochtervennootschap van New Store Europe AS. Nadien is de naam van Shopex B.V. gewijzigd in NSE.

Tussen NSEH en Arkelhof is sinds 24 januari 2013 een arbitrageprocedure aanhangig, waarin NSEH schadevergoeding vordert, stellende dat Arkelhof de koopovereenkomst niet is nagekomen en dat de jaarrekening van Shopex Group over 2010 en de tussentijdse cijfers per 30 juni 2011 en per 31 oktober 2011 zijn vervalst. Arkelhof voert in die procedure verweer. De arbiters hebben partijen te kennen gegeven dat zij kennis willen nemen van de jaarrekeningen 2011 van NSE en [verweerster 2].

Op 31 januari 2013 en op 5 juni 2014 hebben zowel NSE als [verweerster 2] ieder een jaarrekening en jaarverslag 2011 opgemaakt. Deze zijn niet door de accountant van de vennootschappen gecontroleerd en zijn niet door algemene vergadering van aandeelhouders vastgesteld. De op 31 januari 2013 opgemaakte jaarrekeningen en jaarverslagen van NSE en van [verweerster 2] zijn op 6 februari 2013 bij de Kamer van Koophandel gedeponeerd.

Op 18 september 2014 zijn de jaarrekeningen en jaarverslagen 2011 van NSE en van [verweerster 2], opgemaakt op 3 september 2014, vastgesteld. [naam 1] heeft bij beide jaarrekeningen op 3 september 2014 een verklaring van oordeelonthouding afgegeven. Die beide, onderling vrijwel identieke, verklaringen houden onder meer in:

Het jaarverslag en de jaarrekening 2011 van NSE en van [verweerster 2] bevatten beide in het hoofdstuk Directors' report de volgende passage:

In de jaarrekening van NSE is in de balans per 31 december 2011 een agioreserve van € 17.840.000 opgenomen (met een agioreserve van € 11.306.000 als vergelijkend cijfer per 31 december 2010). De toelichting op de jaarrekening houdt onder de kop Share premium onder meer het volgende in:

Met betrekking tot de financiële verwerking van het 100% belang van NSE in [verweerster 2] hebben KPMG en [naam 1], in hun sub 1.3 genoemde reactie gesteld dat in de jaarrekening 2011 gedateerd 31 januari 2013 het belang in [verweerster 2] is gewaardeerd volgens de netto vermogenswaarde terwijl in de jaarrekening 2011 gedateerd 3 september 2014 het belang in [verweerster 2] is gewaardeerd tegen kostprijswaarde (verkrijgingprijs).

In de jaarrekening van [verweerster 2] is in de balans een agioreserve van € 1.609.000 opgenomen (met een agioreserve van € 1.164.000 als vergelijkend cijfer per 31 december 2010). De toelichting op de jaarrekening houdt onder de kop Share premium onder meer het volgende in:

Op 2 oktober 2014 is aan NSEH en NSE surseance van betaling verleend. Op 10 oktober 2014 is [verweerster 2] op eigen aangifte in staat van faillissement verklaard. NSE en NSEH zijn op 22 oktober 2014 failliet verklaard.

Arkelhof heeft tijdens de mondelinge behandeling een aantal in haar verzoekschrift genoemde bezwaren niet langer gehandhaafd, te weten

De door Arkelhof gehandhaafde bezwaren houden kort gezegd het volgende in:

De Ondernemingskamer oordeelt als volgt.

Voor zover de bezwaren van Arkelhof betrekking hebben op verschillen tussen de jaarrekeningen gedateerd op 5 juni 2014 en 3 september 2014 enerzijds en die gedateerd op 31 januari 2013 anderzijds (zie 3.1 sub a), gaat de Ondernemingskamer daaraan voorbij, omdat slechts de op 18 september 2014 vastgestelde jaarrekening voorwerp is van de onderhavige procedure.

Arkelhof heeft terecht naar voren gebracht (zie 3.1 sub c) dat die hierboven in 2.5 geciteerde toelichting op de ‘irregularities’ ontoereikend is. Die toelichting is gebrekkig omdat die ten onrechte niet omvat:

Deze tekortkomingen zijn extra ernstig omdat

Naar aanleiding van het in 3.1 sub b genoemde bezwaar overweegt de Ondernemingskamer als volgt. Ten aanzien van de post impairment of current assets (€ 14.200.000 bij NSE en € 359.000 bij [verweerster 2]) bestaat ernstige twijfel aan de juistheid daarvan in het licht van het door Arkelhof ter zitting overgelegde dividendbesluit van 30 juni 2011 en het daaraan voorafgaande besluit van 31 december 2010. Indien dit dividendbesluit daadwerkelijk is genomen en is uitgevoerd (volgens Arkelhof in september 2011) door verrekening met de vorderingen van NSE op Shopex Group en Salutary B.V., is de jaarrekening niet juist. Over een en ander bestaat weliswaar geen zekerheid, mede omdat Arkelhof in het verzoekschrift geen melding heeft gemaakt van het dividendbesluit en zij het desbetreffende besluit pas ter zitting heeft overgelegd, maar dat doet aan de gerezen twijfel aan de juistheid van de jaarrekening niet af. Deze ernstige twijfel over de juistheid van de genoemde balansposten rechtvaardigt reeds dat het besluit tot vaststelling van de jaarrekening wordt vernietigd.

Ook het in 3.1 sub d (ii) en e genoemde bezwaar is gegrond voor zover Arkelhof er over klaagt dat de agioreserve op de balans van NSE en van [verweerster 2] mede omvat ‘contributions from the previous shareholder in relation to transactions which were for the great part not supported by underlying documention and which, according to the current Company's management, do not reflect the financial performance of the Company in 2011 and 2010 or do not meet the asset recognition criteria.’ (zie hiervoor onder 2.6, slot, en 2.8) Deze toelichting biedt geen inzicht in de aard, inhoud en cijfermatige omvang van de ‘transactions’ en evenmin in de ‘contributions from the previous shareholder’ waartoe die ‘transactions’ aanleiding zouden hebben gegeven en is daarom ontoereikend als toelichting op de boeking als agioreserve van € 6.468.000 met betrekking tot 2010 en € 929.000 met betrekking tot 2011 bij NSE en van € 1.164.000 met betrekking tot 2010 en € 445.000 met betrekking tot 2011 bij [verweerster 2]. Dientengevolge dient ook de juistheid van deze boekingen, en daarmee de juistheid van de post agioreserve in zowel de jaarrekening van NSE als die van [verweerster 2], ernstig te worden betwijfeld. Anders dan Arkelhof heeft aangevoerd (3.1 sub d (i) is niet aannemelijk dat het door haar als toenmalige aandeelhouder kwijtgescholden bedrag van € 2.720.000 niet als agiostorting kon worden geboekt. Dat onderdeel van het bezwaar is dus niet gegrond.

Het in 3.1 sub f genoemde bezwaar is niet gegrond, omdat geen rechtsregel meebrengt dat de jaarrekening kwalitatieve gegevens dient te bevatten met betrekking tot de gevolgen van de stilstand als gevolg van de surséance en het faillissement in 2011.

Ook de in sub 3.1 sub g genoemde klacht is ongegrond, reeds omdat Arkelhof onvoldoende heeft toegelicht dat het vermelden van de hier bedoelde zekerheden van materieel belang is voor de juiste oordeelsvorming.

Ter zitting heeft Arkelhof nog aangevoerd dat NSE en [verweerster 2] de controleverklaringen van de accountant (zie 2.4) ten onrechte niet hebben gedeponeerd. Op grond van artikel 2:392 lid 1 sub a BW behoren de hier bedoelde accountantsverklaringen tot de gegevens die aan de jaarrekening toegevoegd moeten worden en uit de gedingstukken blijkt niet dat NSE en [verweerster 2] aan die verplichting hebben voldaan. Niettemin kan dit bezwaar niet bijdragen aan toewijzing van het verzoek, omdat dit bezwaar eerst ter zitting naar voren is gebracht. Derhalve moet het worden aangemerkt als een vermeerdering van het verzoek waarop ingevolge artikel 283 Rv, het bepaalde in artikel 130 Rv. van overeenkomstige toepassing is, hetgeen betekent dat vermeerdering van de grondslag van het verzoek niet toelaatbaar is zonder dat de niet verschenen verweerders (NSE en [verweerster 2]) opnieuw worden opgeroepen. Nu niet valt in te zien dat het aanvullende bezwaar kan leiden tot toewijzing van meer dan reeds toewijsbaar is met terzijdelating van het aanvullende bezwaar, bestaat geen redelijke grond NSE en [verweerster 2] opnieuw op te roepen.

De slotsom is dat het verzoek tot vernietiging van het besluit tot vaststelling van de jaarrekening 2011 van NSE en [verweerster 2] toewijsbaar is. De Ondernemingskamer zal NSE en [verweerster 2] bevelen ieder hun jaarrekening, het jaarverslag en de overige gegevens 2011 in te richten met inachtneming van hetgeen de Ondernemingskamer in deze beschikking heeft overwogen ten aanzien van de gegrond bevonden bezwaren. Gelet op het feit dat NSE en [verweerster 2] inmiddels in staat van faillissement verkeren, de jaarrekeningen 2011 van NSE en [verweerster 2] (uitsluitend) zijn opgemaakt en vastgesteld in het kader van de arbitrageprocedure tussen NSEH en Arkelhof, Arkelhof ter zitting desgevraagd heeft verklaard dat haar belang bij de onderhavige procedure samenhangt met de rol van de jaarrekeningen in die arbitrageprocedure, de arbitrageprocedure thans is geschorst wegens het faillissement van NSEH, een grote mate van onzekerheid bestaat over hoe de jaarrekeningen ingericht zouden moeten worden, en de curatoren te kennen hebben gegeven dat zij niet beschikken over de middelen en de gegevens om de jaarrekeningen van NSE en [verweerster 2] opnieuw op te maken, ziet de Ondernemingskamer af van het geven van meer nauwkeurige aanwijzingen over de wijze waarop de jaarrekening, het jaarverslag en de overige gegevens moeten worden ingericht. Gelet op de faillissementen van NSE en [verweerster 2] en de door de curatoren ingenomen positie, ziet de Ondernemingskamer aanleiding af te zien van een proceskostenveroordeling.

De Ondernemingskamer:

vernietigt de besluiten tot vaststelling van de jaarrekeningen 2011 van New Store Europe B.V. en [verweerster 2] B.V.;

beveelt New Store Europe B.V. en [verweerster 2] B.V. ieder hun jaarrekening, jaarverslag en overige gegevens 2011 in te richten met inachtneming van hetgeen de Ondernemingskamer in deze beschikking heeft overwogen ten aanzien van de gegrond bevonden bezwaren tegen op 18 september 2014 vastgestelde jaarrekeningen en jaarverslagen 2011;

wijst af het meer of anders verzochte;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. A.C. Faber en mr. M.A. Goslings, raadsheren, en H. de Munnik en prof. dr. M.N. Hoogendoorn RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. A.J. van Wees, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 22 juni 2015.