6.2.5.4 (On)gelijke behandeling

335. Het feit dat vermogensverschaffers in het akkoord ongelijk worden behandeld rechtvaardigt steeds dat een nieuwe klasse wordt gevormd (scenario 2 en 4 in nr. 328).1 Of een ongelijke behandeling steeds tot de vorming van een nieuwe klasse moet leiden, is niet duidelijk. Indien bijvoorbeeld de datum waarop het akkoordpercentage zal worden uitgekeerd uiteenloopt, kan het verschil in ongelijke behandeling zo marginaal zijn dat men zich kan afvragen of dit een aparte klasse (en dus een aparte stemming) rechtvaardigt. De (toelichting bij de) WHOA zwijgt hierover.

In het Amerikaanse recht leidt een minimale afwijking al tot de vorming van een nieuwe klasse. In het Engelse recht moeten de juridische rechten echter dusdanig uiteenlopen dat het onmogelijk is om als groep overleg te voeren over het voorstel. Ik zou willen bepleiten dat marginale verschillen van behandeling in het akkoordaanbod níet steeds tot de vorming van (een) aparte klasse(n) zouden moeten leiden. Daarmee zou de aanbieder immers de vorming van de klassen precies kunnen regisseren. Dat is erg misbruikgevoelig en doet denken aan het Amerikaanse fenomeen ‘artificial impairment’.2 De norm van art. 374 eerste zin Fw zou ook hiervoor leidend moeten zijn. Het gaat erom of de rechten of belangen vanwege de ongelijke behandeling dusdanig uiteenlopen dat van een vergelijkbare positie geen sprake kan zijn. Een ongelijke behandeling is dus net zoals een andere rang een belangrijk aanknopingspunt om te concluderen dat een aparte klasse moet worden gevormd, maar zou op zichzelf niet steeds een beslissende factor moeten zijn.

Indien schuldeisers met dezelfde rang in twee klassen worden ingedeeld en ongelijk worden behandeld, rijst de vraag naar de toelaatbaarheid van deze ongelijke behandeling. Het antwoord op die vraag wordt gevonden in de homologatiecriteria van art. 384 Fw. Indien een klasse bij meerderheid instemt met ongelijke behandeling, is daarmee de kous af. Indien de vereiste meerderheid binnen één van de klassen niet wordt gehaald, dient op grond van art. 384 lid 4 sub a Fw te worden nagegaan of er een redelijke grond bestaat voor de ongelijke behandeling van klassen van gelijke rang. Zie daarover uitgebreider §7.5.2 en nr. 577-279. Indien ten tijde van de onderhandelingen over het akkoord discussie bestaat over het bestaan van een dergelijke redelijke grond, zou de aanbieder de rechter kunnen vragen daarover alvast een beslissing te nemen.3 Concludeert de rechter dat er geen redelijke grond voor ongelijke behandeling bestaat dienen de crediteuren van gelijke rang dus gelijk te worden behandeld, hetgeen impliceert dat zij in één klasse moeten worden ingedeeld.