Hof Arnhem-Leeuwarden, 06-12-2016, nr. 200.123.199/01

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 28 juli 2015 hier over.

Ingevolge het vermelde tussenarrest hebben op 25 september 2015 en 9 mei 2016 getuigenverhoren plaatsgevonden. De hiervan opgemaakte processen-verbaal bevinden zich in afschrift bij de stukken.

Daarna heeft Desmepol een memorie na enquête, tevens akte houdende wijziging van eis, met producties genomen. De Provincie heeft een antwoordmemorie na enquête genomen.

Vervolgens zijn de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.

Wijziging van eis

Desmepol heeft bij memorie na enquête, tevens houdende akte wijziging van eis haar vordering in die zin gewijzigd dat zij thans vordert dat de wettelijke rente over de hoofdsom wordt toegewezen vanaf 6 februari 2004, in plaats van met ingang van 4 mei 2004. Daarnaast heeft zij gevorderd de Provincie te veroordelen tot terugbetaling van de door haar aan de Provincie op grond van het vonnis van 18 november 2009 betaalde proceskosten ten bedrage van € 5.612,-, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling.

Met betrekking tot deze vermeerdering van eis heeft het volgende als uitgangspunt te gelden. De in artikel 347 lid 1 Rv besloten twee-conclusie-regel beperkt de - ingevolge artikel 130 lid 1 in verbinding met artikel 353 lid 1 Rv - aan de oorspronkelijk eiser toekomende bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van zijn eis in hoger beroep in die zin dat hij in beginsel zijn eis niet later dan in zijn memorie van grieven of van antwoord mag veranderen of vermeerderen. Dit geldt ook als deze eisverandering of -vermeerdering niet als een grief moet worden aangemerkt (Vgl. HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959 en HR 23 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ7064). Op deze in beginsel strakke regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard, met name indien de wederpartij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat de eisverandering of -vermeerdering plaatsvindt, of indien de aard van het geschil meebrengt dat in een later stadium nog zodanige verandering of vermeerdering van eis kan plaatsvinden. Voorts kan in het algemeen een verandering of vermeerdering van eis na het tijdstip van de memorie van grieven of antwoord toelaatbaar zijn, indien daarmee aanpassing wordt beoogd aan eerst na dat tijdstip voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de eisverandering of -vermeerdering ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of dat - indien dan nog mogelijk - een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen. Onverkort blijft dan gelden dat de eisverandering of -vermeerdering niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde. (vgl. HR 19 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8771).

Verder geldt als uitgangspunt dat de partij die inhoudelijk ingaat op een voor het eerst bij pleidooi in hoger beroep aangevoerde grief zonder bezwaar te maken tegen het tijdstip waarop deze is opgeworpen, er ondubbelzinnig in toestemt dat de grief alsnog in de rechtsstrijd wordt betrokken. (vgl. HR 15 oktober 1999, ECLI:NL:HR:1999:AD4660)

Voorts strookt het met de eisen van een goede rechtspleging de mogelijkheid aan te nemen dat in hoger beroep met het oog op het verkrijgen van een executoriale titel aan de vordering tot vernietiging van het bestreden vonnis een vordering tot ongedaanmaking van de ingevolge dat vonnis verrichte prestatie wordt verbonden. Een dergelijke vordering kan ook nog bij memorie na enquête worden ingesteld. (vgl. HR 30 januari 2004, ECLI:NL:HR:AN7327)

De Provincie heeft zich in haar antwoordmemorie na enquête niet verzet tegen de vermeerdering van eis, maar is inhoudelijk ingegaan op de ingangsdatum van de wettelijke rente over de hoofdsom. Derhalve moet worden geoordeeld dat de Provincie ondubbelzinnig heeft ingestemd met de vermeerdering van eis door Desmepol. Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Ter zake van de vordering van Desmepol zal derhalve recht worden gedaan op de gewijzigde eis.

Bij het hiervoor vermelde tussenarrest van 28 juli 2015 heeft het hof Desmepol met betrekking tot een viertal punten toegelaten tot het leveren van bewijs. Het hof zal de vraag of het bewijs is geleverd hierna, voor zover nodig, puntsgewijs bespreken.

Desmepol heeft achtereenvolgens als getuige doen horen:

- [directeur appellant, getuige A] , haar directeur;

- [getuige B] , in 2004 werkzaam bij TNO en daar verantwoordelijk voor de afdeling TNO Chemie;

- [getuige C] , in 2004 bedrijfsleider bij Folietechniek B.V.;

- [getuige D] , directeur van Plastirol en Redisol;

- [getuige E] , commercieel directeur van Drupet;

- [getuige F] , directeur van Drupet.

Het hof tekent daarbij aan dat [directeur appellant, getuige A] , als directeur van Desmepol heeft te gelden als partijgetuige als bedoeld in artikel 164 lid 2 BW zodat zijn verklaring omtrent door Desmepol te bewijzen feiten geen bewijs in haar voordeel kan opleveren, tenzij de verklaring van [directeur appellant, getuige A] strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs. De beperking van de bewijskracht van de verklaring van de partijgetuige geldt niet als er aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen, dat zij de verklaring van de partijgetuige voldoende geloofwaardig maken (HR 31 maart 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1688).

In onderdeel a. van de bewijsopdracht heeft het hof Desmepol toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden, waaruit blijkt dat in de periode van een maand na 6 februari 2004 de prijs van PET-TIC korrels als grondstof € 0,76 per kg bedroeg op de vrije markt voor deze producten.

[directeur appellant, getuige A] heeft als getuige verklaard:

"De prijs van de PET-korrels/maalgoed stond in een bepaalde verhouding tot de prijs van het virgin materiaal, omdat de PET-korrels/maalgoed het virgin materiaal konden vervangen bij de productie van diverse artikelen. Waar in de stukken wordt gesproken over gereed product wordt bedoeld de bewerkte PET-korrels/maalgoed. Die werden door Desmepol verhandeld onder de naam PET-TIC. In die periode was de prijs van het virgin materiaal circa € 1,60 per kilogram. In onderhandeling met Folietechniek is een prijs voor de PET-korrels/maalgoed overeengekomen van € 0,76 per kilo. In die periode varieerde de prijs van PET-korrels/maalgoed tussen € 0,70 á € 0,90 afhankelijk van de oorsprong en de kwaliteit van het materiaal."

[getuige C] heeft als getuige verklaard:

"De prijs voor het bewerkte materiaal werd door ons vastgesteld aan de hand van de prijzen die golden voor nieuw materiaal. De prijs van het bewerkte materiaal is daar een afgeleide van. Wij hanteren daarbij een bepaald percentage. Folietechniek en Desmepol probeerden de prijs voor een jaar vast te houden, ook al waren er gedurende het jaar lichte schommelingen in de prijs. Uit de stukken is mij gebleken dat wij in 2004 een prijs hanteerden van € 0,76 per kilogram."

[getuige B] heeft als getuige verklaard:

"Ter voorbereiding op dit getuigenverhoor heb ik contact gezocht met de voorzitter van de werkgroep PET van PRE (Plastic Recyclers Europe),(…) Hij heeft mij een prijsoverzicht verstrekt van de prijzen over de periode van 1996 tot 2010. (…) In 2004 was de prijs van opgewerkt PET materiaal is afhankelijk van de prijs van nieuw (virgin) materiaal. De prijs van nieuw materiaal in 2004 was € 1,10 per kg. (…) Voor opgewerkt materiaal afkomstig van productieafval is een prijs van ca 70% van de nieuwprijs een reële inschatting. Daarbij moet worden aangetekend dat prijzen afhankelijk van allerlei omstandigheden kunnen schommelen."

[getuige D] heeft als getuige verklaard:

"De marktwaarde van maalgoed afkomstig van stansresten is gerelateerd aan de prijs van het virginmateriaal. Zakt of stijgt de prijs van het virginmateriaal dan zakt of stijgt ook de prijs van het maalgoed. Verder is bij de prijsvorming voor ons van belang in welke vorm wij het materiaal krijgen aangeboden. Zijn de stansresten al gemalen of moeten zij nog gemalen worden. Ik weet niet wat in 2004 de exacte prijzen waren, maar ik geef u een voorbeeld. Wij hanteerden in 2004 altijd een bandbreedte van 50 tot 90 cent. Stel de prijs van virginmateriaal is € 1,50 per kg dan is de prijs voor stansresten ongeveer € 0,60 per kg. Voor het malen komt daar € 0,10 a € 0,15 per kg bij en voor het kristalliseren nog eens € 0,05 a € 0,10."

[getuige E] , commercieel directeur van Drupet, heeft als getuige verklaard:

"De prijs van het halffabricaat is afhankelijk van de prijs van het virginmateriaal. Verder hangt de prijs van het halffabricaat af van de kleur, de vorm en de zuiverheid van het materiaal. Gemiddeld komt de prijs van het halffabricaat uit op 70 a 75 % van de nieuwprijs bij helder materiaal. Zoals gezegd heb ik onderweg de prijs van virginmateriaal in 2004 nog even opgevraagd. Volgens het prijsoverzicht van ICIS deed virginmateriaal in 2004 $ 1330 tot 1360 per ton. Bij een koers van $ 1, 25 voor € 1,-. De prijsoverzichten van ICIS en PCI zijn zo op te vragen."

Het hof stelt voorop dat zij onder de vrije markt van PETTIC-korrels in dit verband de reguliere markt verstaat en niet de zogenaamde spotmarkt. Bij de beoordeling van bewijsopdracht b. zal nader op die markt worden ingegaan.

Op grond van de hiervoor weergegeven verklaringen moet er vanuit worden gegaan dat de prijs op de vrije markt van PET-TIC korrels als grondstof afhankelijk is van de prijs van virgin-materiaal en in februari 2004 omstreeks € 0,76 per kg bedroeg. Dit wordt ondersteund door de door Desmepol in het geding gebrachte overzichten van PCI (productie 19 bij memorie na enquête) en Tecnon OrbiChem (productie 21 bij memorie na enquête).

Naar het oordeel van het hof is Desmepol in zoverre geslaagd in het haar opgedragen bewijs.

Aangezien Desmepol is geslaagd in dit bewijs is de voorwaarde met betrekking tot haar verzoek tot het instellen van een deskundigenonderzoek niet vervuld, zodat dit verzoek verder geen bespreking behoeft.

In onderdeel b. van de bewijsopdracht heeft het hof Desmepol toegelaten tot het bewijs van het feit dat zij binnen de begunstigingstermijn van één maand na 6 februari 2004 een partij PET-TIC korrels van 163.513 kg tegen € 0,76 per kg had kunnen verkopen en afvoeren.

[directeur appellant, getuige A] heeft verklaard:

"Met Folietechniek bestond een soort van duurovereenkomst. Wij kochten de restanten folie in bij Folietechniek en verkochten het bewerkte product weer aan Folietechniek. (…) Ik kan u zo niet zeggen hoeveel kilogrammen PET-korrels/maalgoed per maand werden afgezet. De PET-korrels/maalgoed werden verpakt in big-bags van circa een ton per stuk. 24 bags vormen een volle vrachtwagen. Elke keer wanneer er weer 24 bags gevuld waren, werd een vrachtwagen afgevoerd. Ik had in februari 2004 zeker een partij van ruim 163.000 kilogram kunnen verkopen, ook voor de prijs van € 0.76 per kilo. Een dergelijke hoeveelheid in een keer uitleveren bij de klant zou ingewikkeld zijn geworden. Op zich verstoort het aanbod van een dergelijke hoeveelheid de markt niet. Daarbij moet in ogenschouw worden genomen dat het bij de restanten gaat om 15 procent van de oorspronkelijke hoeveelheid. Er is altijd ruimte om een dergelijke hoeveelheid te verwerken."

[getuige C] heeft verklaard:

"Er bestond een duurcontract in de vorm van een koopovereenkomst tussen Folietechniek en Desmepol. (…) In het kader van de duurovereenkomst werden voor een bepaalde periode afspraken gemaakt over de prijs. Meestal vond één maal per jaar een herbevestiging plaats. Ik kan mij zo niet herinneren om welke hoeveelheden het nu exact ging. Dat was mede afhankelijk van de hoeveelheid materiaal die vrijkwam bij de productie bij Folietechniek. Wel was er sprake van een continue stroom. We kregen van Desmepol ook bewerkt materiaal geleverd dat afkomstig was van andere partijen. (…)

De vraag is of er een markt was voor het bewerkte materiaal. Wat [directeur appellant, getuige A] en wij deden was tamelijk uniek. Wij zouden in februari 2004 zeker een partij van ruim 163.000 kilogram hebben kunnen verwerken. Folietechniek was in die tijd continue op zoek naar dit materiaal. We zouden die hoeveelheid voor dezelfde prijs (€0.76 per kilogram) hebben afgenomen. U houdt mij voor dat Desmepol op 22 februari 2004 in totaal 16.604 kilogram heeft gefactureerd. Dat is een promillage van de totale hoeveelheid bewerkt materiaal die Folietechniek destijds bewerkte. Folietechniek betrok ook materiaal van andere bedrijven. We kregen per week gemiddeld 12 vrachten van 30 ton binnen aan PET-materiaal, waaronder ook virgin materiaal. De waarde van de totale inkoop beliep in die tijd ongeveer een half miljoen euro per week."

[getuige B] heeft verklaard:

"Een volume van ruim 150 duizend kilo is voor de markt niet extreem groot en het aanbod van een dergelijke partij op de markt in een keer heeft geen noemenswaardige invloed op de prijsvorming op de markt als geheel. Het betreft hier een Europese markt. Een gemiddeld verwerkingsbedrijf verwerkte destijds tussen de 10 en 20 duizend ton per jaar. Het ging om 20 tot 30 van dergelijke bedrijven in Europa. In de regel werken verwerkingsbedrijven met vaste contracten en nemen bijvoorbeeld een a twee vrachtwagens restmateriaal per week af. Verder kijken gebruikers in de markt naar opportunity's. Wanneer een partij van 165 duizend kilo in een keer wordt aangeboden is er in feite sprake van een 'spotverkoop' en hangt het van de omstandigheden af hoe de prijs tot stand komt. Zo is van belang of er een tekort of een overschot is in de markt en of men ervan op de hoogte is dat aan de zijde van de verkopers sprake is van enige dwang."

[getuige D] heeft verklaard

"Als ik de gelegenheid zou hebben gehad de partij te testen zoals ik hiervoor heb beschreven en de kwaliteit zou goed zijn geweest dan zou ik een partij van 163.000 kg maalgoed hebben ingekocht in 2004. Ik zou daarbij wel afspraken hebben willen maken over het leverschema, de prijs, en het betaalschema. Zou ik de partij binnen een maand hebben moeten afnemen en hebben moeten betalen dan zou het hebben afgehangen van de prijs of ik op het aanbod zou zijn ingegaan. (…)"

[getuige E] heeft verklaard:

"Het is juist dat ik begin 2004 ben benaderd door dhr. [directeur appellant, getuige A] . Ik ben in 2004 naar de productielocatie van Desmepol in Delden geweest en het bleek mij dat daar circa 200 bigbags met gekristalliseerd maalgoed stonden opgeslagen. (…) Dhr. [directeur appellant, getuige A] heeft mij verteld dat de partij zo snel mogelijk afgevoerd moest worden. De prijs die wij destijds hebben afgesproken kan ik mij niet meer herinneren, maar is mij onlangs weer uit de facturen gebleken. Dit zijn de facturen die u mij toont en die als productie 9 t/m 16 bij akte van 31 maart 2015 in het geding zijn gebracht. Ik kan mij herinneren dat ik destijds niet zat te wachten op zo een grote partij in een keer. Verder was Desmepol een concurrent van Drupet en dan probeer je er voor jezelf een zo goed mogelijke prijs uit te slepen. Voor zover ik mij herinner was er iets aan de hand met de Gemeente of de Provincie. Ik weet niet of het maalgoed was aangemerkt als afvalstof. Daar is mij niets over bekend. Verder werd mij duidelijk dat Desmepol het maalgoed maar aan een beperkt aantal bedrijven kwijt kon. (…) De prijs die met Desmepol is overeengekomen is gewoon door onderhandeling bepaald. Als Desmepol de partij aan iedereen in de markt had kunnen aanbieden dan maakt dat zeker verschil voor de prijs. De prijs zou dan veel hoger zijn geweest. Dan had de partij mogelijk voor € 800 tot € 825 per ton voor helder materiaal kunnen worden verkocht. Ik hoor mr. Klostermann vragen of het feit dat de prijs hoger is op het moment dat het aan iedereen in de markt kan worden aangeboden alleen geldt voor de reguliere markt of ook voor de spotmarkt. Ik antwoord daarop dat in beide gevallen de prijs hoger zou zijn geweest. Ik hoor mr. Klostermann opmerken dat Drupet de partij van Desmepol voor € 0.20 per kg heeft gekocht. Hij vraagt zich af hoe zich dat verhoud tot mijn opmerking dat ook op de spotmarkt een hogere prijs kan worden gerealiseerd. Mijn antwoord is het volgende. Op het moment dat ik de partij PET korrels van Desmepol kocht was mij alleen duidelijk dat Desmepol op korte termijn van de partij af moest, maar het was mij niet duidelijk dat het ging om afval en dat Desmepol hier geen vergunning voor had en de partij alleen maar mocht afvoeren naar een verwerker die beschikte over een vergunning op grond van de afvalstoffenwetgeving. Ik ging er in de onderhandelingen met Desmepol vanuit dat er mogelijk nog andere afnemers waren zoals Morsinkhof en Rodepa. Daarbij was mij niet helder of deze bedrijven al dan niet beschikten over de benodigde vergunningen. Ik ging er vanuit dat gewoon aan hen verkocht zou kunnen worden. Drupet heeft de partij in een keer gekocht. Waarbij de afspraak is gemaakt dat wij de partij zo snel mogelijk zouden afnemen. (…)

Bij de prijsbepaling is onder meer een factor of we de partij die ons wordt aangeboden in de markt kunnen zetten of zelf kunnen verwerken. Het ging hier duidelijk om een spotpartij en dan is de prijsvorming altijd afhankelijk van de omstandigheden en speelt een rol of je weet dat er weinig afnemers zijn en dat er snel verkocht moet worden. De afnemers van Drupet bestaan uit een vast klantenbestand en uit bedrijven die tot de eigen groep behoren.(…)

de partij PET korrels moest zo snel mogelijk weg bij Desmepol. Ik kan mij niet herinneren dat dhr. [directeur appellant, getuige A] concreet een termijn van een maand heeft genoemd. Dhr. [directeur appellant, getuige A] heeft mij niet verteld of hij andere bedrijven had benaderd voor de verkoop van deze partij. Het is ook niet gebruikelijk om dat te vertellen. De aankoop van deze partij PET materiaal was voor Drupet duidelijk spothandel. Spothandel wil zeggen: additioneel op de reguliere stromen en dan is de prijs per definitie lager dan de reguliere prijs."

Naar het oordeel van het hof moet op grond van deze verklaringen er vanuit worden gegaan dat in het geval een partij PET-TIC korrels van 163.513 kg in één keer op de markt wordt gebracht dat geen verstoring van de markt als zodanig oplevert en die partij ook in één keer kan worden verkocht. Echter, met betrekking tot de prijs waartegen een partij van die omvang kan worden verkocht hebben zowel [getuige B] als [getuige E] verklaard dat een dergelijke partij niet tegen de reguliere prijs wordt verhandeld. Het aanbieden van een zodanige hoeveelheid in één keer wordt aangemerkt als zogenoemde "spotverkoop", waarbij de prijs niet zoals gebruikelijk in een vaste relatie staat tot de prijs voor virgin-materiaal, maar wordt bepaald door de omstandigheden. Ook [getuige D] heeft aangegeven dat het van de prijs zou hebben afgehangen of hij op een aanbod van 163.513 kg korrels zou zijn ingegaan wanneer hij de partij binnen een maand zou hebben moeten afnemen en betalen.

Daar tegenover staat de verklaring van [getuige C] dat Folietechniek een partij van 163.000 kg zou hebben kunnen verwerken en voor dezelfde prijs van € 0.76 per kilogram zou hebben afgenomen. Het hof kent niettemin doorslaggevende betekenis toe aan de eensluidende verklaringen van [getuige B] , [getuige E] en [getuige D] . [getuige C] heeft namelijk ook verklaard dat er sprake was van een continue stroom van PETTIC korrels van Desmepol naar Folietechniek, terwijl vaststaat dat Desmepol op 22 januari 2004 in totaal slechts 16.604 kilogram heeft gefactureerd voor leveringen in januari 2004 (stuk 10, pleitnotities mr. Roijers, bijlage bij productie 8). Verder ziet de (duur)overeenkomst tussen Desmepol en Folietechniek van december 2001 (productie 22 bij memorie na enquête), waar Desmepol zich op heeft beroepen, alleen op het afnemen, verwerken en weer terug leveren aan Folietechniek van A-Pet materiaal afkomstig van Folietechniek. Folietechniek was niet gehouden een extra partij af te nemen. Gesteld, noch gebleken is dat de partij van 163.315 kg. bestond uit materiaal dat oorspronkelijk van Folietechniek afkomstig was. Onder die omstandigheden acht het hof de verklaring van [getuige C] hij de partij van 163.315 kg. voor € 0,76 in één keer zou hebben afgenomen niet zodanig overtuigend dat voorbij zou moeten worden gegaan aan de verklaringen van [getuige B] , [getuige E] en [getuige D] .

Het oordeel moet daarom luiden dat Desmepol niet is geslaagd in het bewijs van onderdeel b van de bewijsopdracht.

In onderdeel c. van de bewijsopdracht heeft het hof Desmepol toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden, waaruit blijkt dat de maximaal haalbare prijs voor PET-TIC korrels die binnen een maand na 6 februari 2004 dienden te worden afgevoerd naar een afvalverwerkende inrichting als bedoeld in art. 10.48 Wm € 0,20 bedroeg;

[directeur appellant, getuige A] heeft verklaard:

"In 2004 was er geen enkele afvalverwerkende inrichting als bedoeld in artikel 10.48 Wet Milieubeheer die zich bezig hield met de verwerking van PET. Bij die afvalverwerkers moest je gewoon stortkosten betalen. (…) Drupet is in mijn beleving niet aan te merken als een afvalverwerkende inrichting als bedoeld in artikel 10.48 Wet Milieubeheer."

[getuige B] heeft verklaard:

"Op het moment dat opgewerkt PET-materiaal niet meer kan worden afgevoerd als grondstof maar enkel als afvalstof valt 90% van de potentiele afnemers weg omdat afvalstoffen alleen mogen worden geaccepteerd door afnemers met een daarvoor vereiste vergunning. De prijs wordt dan puur door onderhandeling bepaald."

[getuige D] heeft verklaard:

"Als je het maalgoed niet kunt inzetten voor de productie van folie en het als afval moet afvoeren ben je aangewezen op bedrijven als AVR. Daar moet je circa € 0,05 per kg aan stortkosten betalen."

[getuige E] heeft verklaard:

"De kosten van het storten van PET materiaal als afval komen nu ongeveer neer op € 140 per ton. Dat zal in 2004 niet veel minder zijn geweest."

Uit deze verklaringen volgt dat in het geval het PET-materiaal als afval moet worden afgevoerd naar een afvalverwerker stortkosten moeten worden betaald. Derhalve moet het er voor worden gehouden dat de maximaal haalbare prijs voor afvoer naar een inrichting als bedoeld in art. 10.48 Wm op dat moment de door Desmepol gerealiseerde prijs van € 0,20 niet te boven ging.

Nu Desmepol niet is geslaagd in het bewijs dat zij binnen de begunstigingstermijn van één maand na 6 februari 2004 een partij PET-TIC korrels van 163.513 kg tegen € 0,76 per kg had kunnen verkopen en anderzijds is komen vast te staan dat zij bij een afvalverwerkingsinrichting als bedoeld in artikel 10:48 Wm geen hogere prijs dan € 0,20 had kunnen realiseren dient de vraag te worden beantwoord of Desmepol bij verkoop binnen de begunstigingstermijn zonder de door de Provincie opgelegde restrictie op de spotmarkt een hogere prijs dan € 0,20 per kg. had kunnen bedingen. In dit verband zijn de volgende verklaringen van [directeur appellant, getuige A] en [getuige E] van belang.

[directeur appellant, getuige A] heeft verklaard:

"In 2004 was er geen enkele afvalverwerkende inrichting als bedoeld in artikel 10.48 Wet Milieubeheer die zich bezig hield met de verwerking van PET. Bij die afvalverwerkers moest je gewoon stortkosten betalen. Drupet is een bedrijf dat PET-flessen en restanten PET-folie inzamelt, bewerkt en verhandelt. Drupet beschikt voor haar inrichting over een milieuvergunning op grond waarvan zij gerechtigd is kunststoffen die het afvalstadium hebben bereikt, te ontvangen en te bewerken. Drupet is in mijn beleving niet aan te merken als een afvalverwerkende inrichting als bedoeld in artikel 10.48 Wet Milieubeheer. (…)

Ik heb uiteraard ook geprobeerd om de partij te verkopen aan andere partijen zoals bedrijven in Zeeland, Enschede en Zeewolde waarvan mij de namen niet te binnen wil schieten, en Pauw. Er was echter geen ander bedrijf dan Drupet te vinden dat wilde betalen voor de PET-korrels/maalgoed."

[getuige E] heeft verklaard:

"Ik kan mij herinneren dat ik destijds niet zat te wachten op zo een grote partij in een keer. (…) Op het moment dat ik de partij PET korrels van Desmepol kocht was mij alleen duidelijk dat Desmepol op korte termijn van de partij af moest, maar het was mij niet duidelijk dat het ging om afval en dat Desmepol hier geen vergunning voor had en de partij alleen maar mocht afvoeren naar een verwerker die beschikte over een vergunning op grond van de afvalstoffenwetgeving. Ik ging er in de onderhandelingen met Desmepol vanuit dat er mogelijk nog andere afnemers waren zoals Morsinkhof en Rodepa. Daarbij was mij niet helder of deze bedrijven al dan niet beschikten over de benodigde vergunningen. Ik ging er vanuit dat gewoon aan hen verkocht zou kunnen worden. (…)

Bij de prijsbepaling is onder meer een factor of we de partij die ons wordt aangeboden in de markt kunnen zetten of zelf kunnen verwerken. Het ging hier duidelijk om een spotpartij en dan is de prijsvorming altijd afhankelijk van de omstandigheden en speelt een rol of je weet dat er weinig afnemers zijn en dat er snel verkocht moet worden."

Op grond van deze verklaringen moet naar het oordeel van het hof de vraag of Desmepol bij verkoop binnen de begunstigingstermijn zonder de door de Provincie opgelegde restrictie op de spotmarkt een hogere prijs dan € 0,20 per kg. had kunnen bedingen ontkennend worden beantwoord. [directeur appellant, getuige A] heeft Drupet niet beschouwd als een afvalverwerkingsinrichting, de PETTIC-korrels niet als afval aangeboden en [getuige E] er niet van in kennis gesteld dat de korrels slechts mochten worden afgevoerd naar een inrichting in het bezit van een vergunning als bedoeld in artikel 10.48 Wm. Verder heeft [directeur appellant, getuige A] de partij korrels aangeboden aan andere afnemers. Drupet, in de persoon van [getuige E] , heeft de partij PETTIC-korrels gekocht als bedrijf dat industriële uitval (restanten) van PET-materiaal koopt, bewerkt, verwerkt en verhandelt, niet als verwerker van afvalstoffen. [getuige E] was niet op de hoogte van de door de Provincie opgelegde voorwaarde en ging er vanuit dat er mogelijk nog een beperkt aantal andere afnemers was aan wie de korrels gewoon verkocht zouden kunnen worden. Op grond van de verklaring van [directeur appellant, getuige A] en [getuige E] moet er daarom vanuit worden gegaan dat de prijs van € 0,20 per kg. de prijs is die op dat moment op de vrije markt te realiseren viel.

Voor zover de getuigenverklaring van [getuige E] afwijkt van de ongedateerde schriftelijke verklaring van hem en [getuige F] (als productie aan het proces-verbaal van 9 mei 2016 gehecht), welke schriftelijke verklaring beiden als getuige hebben bevestigd, moet naar het oordeel van het hof doorslaggevende betekenis worden toegekend aan de gedetailleerde getuigenverklaring van [getuige E] van 9 mei 2016. Daarbij heeft het hof mede in aanmerking genomen de wijze waarop deze verklaring tot stand is gekomen. [getuige E] heeft ter zake verklaard: "Ik heb een gesprek gevoerd met mr. Roijers en dhr. [directeur appellant, getuige A] . Op basis van dat gesprek heeft mr. Roijers de ongedateerde verklaring op papier gezet. Deze verklaring heb ik vervolgens doorgelezen en ondertekend."

Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen moet worden geoordeeld dat Desmepol ook zonder de restrictie van de Provincie dat de PETTIC-korrels dienden te worden afgevoerd naar een inrichting als bedoeld in artikel 10.48 Wm geen hogere prijs dan € 0,20 per kg. had kunnen realiseren. Dat betekent naar het oordeel van het hof dat Desmepol geen schade heeft geleden als gevolg van het onrechtmatige handelen van de Provincie, zodat de Provincie terecht het verzoek van Desmepol om schadevergoeding heeft afgewezen.

Nu Desmepol geen schade heeft geleden behoeft bewijsopdracht d., die ziet op de mogelijkheden van Desmepol tot beperking van de schade na februari 2004, geen bespreking meer.

Slotsom

Grief I is weliswaar terecht voorgesteld, maar kan niettemin niet leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis van 18 november 2009, zodat dit zal worden bekrachtigd.

Als de overwegend in het ongelijk te stellen partij zal het hof Desmepol in de kosten van het hoger beroep veroordelen. Deze kosten worden aan de zijde van de Provincie vastgesteld op € 5.213,- aan verschotten (griffierecht) en € 9.786,- (6 punten, tarief IV, € 1.631,- per punt) aan geliquideerd salaris van de advocaat. De taxen voor de getuigen blijven voor rekening van Desmepol.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis de voormalige rechtbank Zwolle/Lelystad van 18 november 2009;

veroordeelt Desmepol in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de Provincie vastgesteld op € 5.213,- voor verschotten en op € 9.786,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.

Aldus gewezen door mr. B.J.H. Hofstee, mr. J.H. Kuiper en mr. K.E. Mollema en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag

6 december 2016 in bijzijn van de griffier.

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van 18 november 2009 van de voormalige rechtbank Zwolle-Lelystad, sector civiel recht (hierna: de rechtbank).

Bij exploot van 11 februari 2010 is door Desmepol hoger beroep ingesteld van voormeld vonnis van 18 november 2009.

Na royement is de zaak heropend ter rolle van 12 maart 2013. De conclusie van de memorie van grieven (met producties) luidt:

"(...) bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis, voor zover daarbij de daarin sub 3 onder I en IV genoemde vorderingen zijn afgewezen, te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, desnodig onder verbetering en/of aanvulling van de gronden:

1. de Provincie Overijssel te veroordelen tot betaling aan Desmepol van een bedrag van € 91.567,28, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 4 mei 2004, althans vanaf de datum van dagvaarding in eerste aanleg;

2. de Provincie Overijssel te veroordelen in de kosten van de procedure zowel in eerste instantie als in hoger beroep."

Bij memorie van antwoord (met producties) heeft de Provincie verweer gevoerd en geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis en tot veroordeling van Desmepol in de kosten van het hoger beroep, uitvoerbaar bij voorraad.

Partijen hebben hun zaak doen bepleiten. Ter gelegenheid van het pleidooi hebben de advocaten van Desmepol en van de Provincie een pleitnotitie overgelegd en heeft Desmepol bij akte productie 8 in het geding gebracht. Partijen hebben ten slotte arrest gevraagd, te wijzen op het pleitdossier.

Het hof ziet aanleiding om in hetgeen hierna volgt de feiten zelfstandig vast te stellen. Deze feiten komen, als enerzijds gesteld en anderzijds onvoldoende gemotiveerd betwist alsmede op grond van de in zoverre onbetwiste inhoud van de overgelegde producties, op het volgende neer.

Desmepol houdt zich bezig met het verwerken van diverse kunststoffen. Desmepol is, evenals[Vastgoed B.V.], een dochteronderneming van [Holding B.V.] (hierna: [Holding B.V.]). [directeur Holding], is directeur van [Holding B.V.]

Het college van gedeputeerde staten van de Provincie (hierna: GS) heeft op 6 februari 2004 aan Desmepol (alsook aan [directeur Holding], [Vastgoed B.V.] en [Holding B.V.]) een meervoudige last onder dwangsom opgelegd. De beschikking luidt onder meer als volgt:

"(…)

3. u te gelasten binnen 1 maand na de datum van verzending van deze beschikking de bewerking van PET en de productie van plastyn te staken;

4. u te gelasten binnen 1 maand na de datum van verzending van deze beschikking de binnen de inrichting aanwezige voorraad PET en plastyn af te voeren naar een hiertoe op grond van artikel 10.48 Wet milieubeheer vergunde inrichting;

5. u te gelasten binnen 1 maand na de datum van verzending van deze beschikking het buitenterrein te ontruimen.

Indien u niet binnen de gestelde termijnen voldoet aan de lastgevingen, genoemd onder 3, 4 en 5, wordt op grond van artikel 5.32 van de Algemene wet bestuursrecht verbeurd een dwangsom van:

a. € 1.500,- per keer dat geconstateerd wordt dat binnen uw inrichting PET wordt bewerkt en/of plastyn wordt geproduceerd, met een maximum van € 15.000,- en met dien verstande dat deze constatering op een dag maar éénmaal gedaan kan worden;

b. € 1.500,- per week, dat geconstateerd wordt dat de binnen uw inrichting aanwezige voorraad PET en plastyn niet is afgevoerd, met een maximum van € 15.000,-;

c. € 1.500,- per week, dat geconstateerd wordt dat het buitenterrein niet is opgeruimd, met een maximum van € 15.000,-.

(...)"

Tegen voormelde beschikking hebben Desmepol, [directeur Holding], [Vastgoed B.V.] en [Holding B.V.] bezwaar aangetekend.

Bij brief van 5 april 2004 met als onderwerp "aansprakelijkheidsstelling" heeft [Vastgoed B.V.] - voor zover thans relevant - het volgende aan GS meegedeeld:

"Geacht College,

Wij delen u mede dat[Vastgoed B.V.]als eigenaar en vergunninghouder van de betreffende locatie, penvoerder is in alle kwesties. Dat wil zeggen dat zij gemachtigd is voor en namens alle ondernemingen op te treden. Met onze brief van 19-12-2004 hebben wij u de betreffende uittreksels van de Kamer van Koophandel toegezonden. Wij geven onze zienswijze in naam van [directeur Holding], [Holding B.V.], Desmepol B.V. en [Vastgoed B.V.] B.V.

Naar aanleiding van uw brief delen wij u mede dat u het goed begrepen heeft dat wij in de ruimste zin van de betekenis Gedeputeerde Staten aansprakelijk hebben gesteld voor de schade ontstaan door hun doen en laten, op te maken naar staat. Hieraan zijn geen beperkingen verbonden, ook niet in tijd.

U kunt wel de schade beperken door:

(...)

- Aan ons toestemming te geven PET-TIC aan gebruikers in binnen en buitenland te verkopen in plaats van het, ondanks een stortverbod, af te voeren naar een 10.48 inrichting (het gaat hier niet om afva1, waarvoor u alleen bevoegd bent handhavend op te treden of vergunning te verlenen (RvSt 200400727/2).

(...)

B. [directeur Holding]"

In reactie op (onder meer) voormelde brief van [Vastgoed B.V.] van 5 april 2004 heeft GS bij brief van 29 april 2004 onder meer het volgende laten weten:

"(...) Op voorhand merken wij hierover op dat wij in onze eerdere brief hebben aangegeven dat wij niet reeds op voorhand enige aansprakelijkheid erkennen. (...) In uw brief noemt u een aantal mogelijkheden om de schade te beperken. Hieronder zullen wij puntsgewijs op de door u genoemde mogelijkheden ingaan.

(...)

- Over de verkoop van PET-TIC (PET-korrels) merken wij het volgende op. Het staat u vrij de PET-TIC te verkopen, zowel in binnen- als buitenland. PET-TIC kan in tegenstelling tot het PET-afval als een grondstof worden aangemerkt.

(...)"

In de beslissing op bezwaar van 6 juli 2004 heeft GS onder meer overwogen:

"(...) dat wij het PET-afval aanmerken als een afvalstof. Deze stof moet worden afgevoerd naar een inrichting met een vergunning voor het accepteren van afvalstoffen. Wij merken plastyn, in tegenstelling tot PET-afval, niet aan als zijnde een afvalstof. U bent derhalve niet verplicht plastyn naar een afvalverwerkende inrichting af te voeren. U zou het plastyn kunnen verkopen of het laten opslaan (bij een inrichting met een vergunning voor opslag) totdat het verkocht is. In tegenstelling tot wat in de last onder dwangsom staat aangegeven hoeft het plastyn en het gereed product PET derhalve niet naar een op grond van artikel 10.48 Wm vergunde inrichting te worden afgevoerd. Het plastyn en het gereed product PET moet wel uit de inrichting worden verwijderd. Voor PET-afval geldt dat het naar een daartoe vergunde inrichting moet worden afgevoerd (dat hoeft geen artikel 10.48 Wm inrichting te zijn).Wij herzien ons besluit van 6 februari 2004 in die zin dat de binnen de inrichting aanwezige voorraad gereed product PET en plastyn uit de inrichting moet worden verwijderd en dat het PET-afval naar een daartoe vergunde inrichting moet worden afgevoerd.

(...)"

Het dictum van de beslissing op bezwaar van 6 juli 2004 luidt:

"Na heroverweging hebben wij besloten:

1. uw bezwaren tegen het besluit van 6 februari 2004 ongegrond te verklaren;

2. het besluit van 6 februari 2004 te herzien in die zin dat de binnen de inrichting aanwezige voorraad gereed product PET en plastyn uit de inrichting moet worden verwijderd en dat het PET afval naar een daartoe vergunde inrichting moet worden afgevoerd."

Bij uitspraak van 10 augustus 2005 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: AbRS) het door [directeur Holding], [Vastgoed B.V.], [Holding B.V.] en Desmepol tegen de beslissing op bezwaar van GS van 6 juli 2004 ingestelde beroep ongegrond verklaard (ECLI:NL:RVS:2005:AU0735).

Desmepol heeft in eerste aanleg, voor zover hier van belang, gevorderd (I) een veroordeling van de Provincie tot betaling van € 125.864,20 ten titel van schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente, en (IV) een veroordeling van de Provincie tot betaling van de proceskosten.

In het bestreden vonnis heeft de rechtbank ten aanzien van het onder I gevorderde overwogen als volgt:

Het beginsel van formele rechtskracht brengt met zich dat de last onder dwangsom d.d. 6 februari 2004 van de Provincie Overijssel rechtmatig is. Tegen de beschikking tot last onder dwangsom heeft een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang opengestaan. Desmepol heeft van deze rechtsgang gebruik gemaakt door bij brief van 27 februari 2004 pro forma bezwaar te maken tegen de last onder dwangsom en vervolgens bij brief van 29 maart 2004 de gronden van het bezwaar aan te voeren. Op 6 juli 2004 heeft de Provincie Overijssel een beslissing op het bezwaar genomen. In de tussenliggende periode heeft de Provincie Overijssel voornoemde brief d.d. 29 april 2004 aan Desmepol gestuurd. Daarin stelt zij dat Desmepol PET-TIC mag verkopen en dat PET-TIC in tegenstelling tot het PET afval als een grondstof word aangemerkt.

Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat Desmepol gedurende de bezwaarprocedure dan wel gedurende de door haar op 16 augustus 2004 ingestelde beroepsprocedure in de gelegenheid is geweest om haar bezwaren tegen de inhoud van de brief van de Provincie Overijssel d.d. 29 april 2004 aan de orde te stellen. Desmepol heeft echter geen gebruik gemaakt van deze mogelijkheid.

Gelet hierop en op het feit dat de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State het door Desmepol tegen de last onder dwangsom d.d. 6 februari 2004 ingestelde beroep bij uitspraak van 10 augustus 2005 heeft verworpen, staat in deze procedure de rechtmatigheid van de last onder dwangsom, alsmede de wijze van totstandkoming daarvan, vast. De last onder dwangsom kan dan ook niet, zoals door Desmepol gesteld, als onrechtmatig worden aangemerkt. Het door Desmepol onder I gevorderde dient daarom te worden afgewezen.

De vorderingen van Desmepol zijn door de rechtbank afgewezen en Desmepol is in de proceskosten verwezen.

Desmepol heeft twee grieven ontwikkeld. Met grief I bestrijdt Desmepol de hiervoor in 3.13 aangehaalde overwegingen van de rechtbank. Grief II komt erop neer dat de rechtbank de Provincie in de proceskosten in eerste aanleg had dienen te veroordelen.

Het hof stelt vast dat het hoger beroep - afgezien van de proceskostenveroordeling - beperkt is tot hetgeen in eerste aanleg onder (I) is gevorderd. In eerste aanleg heeft Desmepol (samengevat) het volgende aan deze vordering ten grondslag gelegd. Desmepol heeft, onder druk van mogelijk te verbeuren dwangsommen, uitvoering gegeven aan de opgelegde last. Zij heeft daartoe tussen 6 februari 2004 (de datum van de dwangsombeschikking) en 3 mei 2004 (de datum waarop Desmepol kennisgenomen heeft van de inhoud van de in 3.6 aangehaalde brief van 29 april 2004) 224.757,50 kilogram PET korrels (PET-TIC) verkocht aan [handelsonderneming] te Druten - een inrichting als bedoeld in art. 10.48 Wm - voor € 0,20 per kilo, terwijl de marktprijs op dat moment € 0,76 per kilo bedroeg. Uit de brief van GS van 29 april 2004 blijkt dat het Desmepol vrij stond om PET-TIC voorhanden te hebben en te verhandelen, zulks in tegenspraak met de dwangsombeschikking van 6 februari 2004 waarin geen onderscheid werd gemaakt tussen PET als afval en PET-TIC korrels als gereed product. Zij stelt hierdoor in totaal € 125.864,20 schade te hebben geleden, bestaande uit het verschil tussen de marktprijs en de feitelijk gerealiseerde bodemprijs. Aldus tot zover Desmepol.

In appel heeft Desmepol haar vordering verminderd tot € 91.567,28 (163.513 kilo tegen een prijsverschil van € 0,56). In de toelichting op grief I stelt Desmepol dat de rechtbank met haar in 3.11 aangehaalde overwegingen eraan voorbij heeft gezien dat GS bij de beslissing op bezwaar van 6 juli 2004 de oorpronkelijke dwangsombeschikking van 6 februari 2004 heeft herroepen ten aanzien van de afvoer van gereed product PET. Door deze herziening heeft juist te gelden dat de last onder dwangsom van 6 februari 2004 voor zover betrekking hebbend op de afvoer van gereed product PET onjuist en daardoor onrechtmatig was jegens haar, aldus Desmepol. Ten verwere heeft de Provincie zich onder meer beroepen op het beginsel van de formele rechtskracht, stellende dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat de rechtmatigheid van het dwangsombesluit, alsmede de totstandkoming daarvan, door de uitspraak van de AbRS van 10 augustus 2005 vast staan.

Het hof overweegt als volgt. Wanneer een besluit van een bestuursorgaan (het primaire besluit) op grond van een daartegen gemaakt bezwaar door dat bestuursorgaan wordt herroepen en, voor zover nodig, wordt vervangen door een nieuw besluit, zal het van de redenen die daartoe hebben geleid, en de omstandigheden waaronder het primaire besluit tot stand is gekomen, afhangen of het nemen van het primaire besluit onrechtmatig moet worden geacht en, zo ja, of deze daad aan het betrokken overheidslichaam kan worden toegerekend. Indien het primaire besluit berust op een onjuiste uitleg van de wet en derhalve onrechtmatig is, moet dit onrechtmatig handelen in ieder geval aan het betrokken overheidslichaam worden toegerekend. In dat geval is immers sprake van een oorzaak die naar de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening van dat lichaam komt. Laatstbedoelde opvattingen verzetten zich ertegen dat de overheid zich tegenover een burger met vrucht zou kunnen beroepen op dwaling dan wel onzekerheid omtrent de juiste uitleg van de wet. Hierbij speelt niet alleen een rol dat de wettelijke regelingen niet van de burger afkomstig zijn, maar ook dat het redelijker is de schade die voor een individuele burger voortvloeit uit een besluit waarvan naderhand komt vast te staan dat het op een onjuiste wetsuitleg berust, voor rekening te brengen van de collectiviteit, dan om die schade voor rekening te laten van de burger jegens wie dat rechtens onjuiste besluit werd genomen (HR 20 februari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2588).

In dit geval blijkt uit het primaire besluit dat GS aanvankelijk alle in de inrichting van Desmepol aanwezige stoffen als afvalstoffen heeft aangemerkt en de verwijdering daarvan binnen één maand naar een afvalverwerkende inrichting als bedoeld in art. 10.48 Wm heeft gelast, op straffe van verbeurte van een dwangsom. Uit de motivering van de beslissing op bezwaar, zoals aangehaald in 3.7, blijkt dat GS tot het gewijzigde inzicht is gekomen dat het gereed product (de PET-TIC korrels) ten onrechte als een afvalstof is aangemerkt. Dit gewijzigde inzicht heeft erin geresulteerd dat het primaire besluit is herzien zoals hiervoor aangehaald in 3.8, inhoudende dat het gereed product PET uit de inrichting moet worden verwijderd zonder dat hiervoor de beperking geldt dat verwijdering enkel naar een afvalverwerkende inrichting (al dan niet als bedoeld in art. 10.48 Wm) dient plaats te vinden. Hieruit volgt dat GS in het primaire besluit een onjuiste uitleg heeft gegeven aan het begrip "afvalstof" als bedoeld in art. 1.1 lid 1 Wm. Gelet op hetgeen hiervoor in 4.4 is overwogen, betekent dit dat het primaire besluit van 6 februari 2014 onrechtmatig is voor zover hierin aan Desmepol de last onder dwangsom is opgelegd om de PET-TIC korrels (gereed product PET) af te voeren naar een afvalverwerkende inrichting als bedoeld in art. 10.48 Wm. Omdat deze onrechtmatigheid het gevolg is van een onjuiste uitleg van de wet, moet dit onrechtmatige handelen van GS aan de Provincie worden toegerekend.

Aan dit oordeel doet - anders dan de Provincie ingang wil doen vinden - niet af dat de in 3.6 aangehaalde brief van 29 april 2004 was gericht aan [Vastgoed B.V.], dan wel dat de hiervoor bedoelde herziening van het primaire besluit van 6 februari 2004 heeft plaatsgevonden op verzoek van een derde, zijnde [Vastgoed B.V.]. Naar hiervoor is vastgesteld, berust het primaire besluit van 6 februari 2004 - dat zich richtte tegen meerdere partijen, waaronder [Vastgoed B.V.] en Desmepol - deels op een onjuiste uitleg van de wet. De onrechtmatigheid die daarvan het gevolg is, moet aan de Provincie worden toegerekend, ook in de rechtsverhouding met Desmepol, die stelt hierdoor schade te hebben geleden. Dat Desmepol, naar zij onweersproken heeft gesteld, op 3 mei 2004 kennis heeft genomen van de inhoud van de aan [Vastgoed B.V.] gerichte brief van 29 april 2004 en haar vordering beperkt tot het tijdvak van 6 februari 2004 tot 3 mei 2004, betekent slechts - zo begrijpt het hof - dat Desmepol in het kader van de schadebeperking haar handelen vanaf 3 mei 2004 heeft afgestemd op de inhoud van de brief van 29 april 2004. Naar het oordeel van het hof is de Provincie er alleen maar bij gebaat dat Desmepol kennis heeft genomen van de aan [Vastgoed B.V.] gerichte brief van 29 april 2004. Anders zou Desmepol eerst kennis hebben genomen van het gewijzigde inzicht van GS na ontvangst van de aan haar gerichte beslissing op bezwaar van 6 juli 2004 en zou de schade hierdoor verder zijn opgelopen.

Door de Provincie is nog het verweer gevoerd dat het gereed product door Desmepol illegaal is geproduceerd. Indien Desmepol zich aan haar rechtsplicht had gehouden, had zij in het geheel geen gereed product geproduceerd en had zij geen enkele opbrengst daarvan genoten. De tegenvallende opbrengst van het gereed product kan derhalve niet aan de Provincie worden toegerekend, aldus tot zover de Provincie. Het hof passeert dit verweer. Alle PET-stoffen waren illegaal in de inrichting van Desmepol aanwezig, ongeacht de herkomst of de mate van bewerking. Daarom heeft GS terecht de verwijdering van alle stoffen gelast. Desmepol kan haar vordering tot schadevergoeding dan ook niet erop baseren dat de aanschrijving tot verwijdering van het gereed product jegens haar onrechtmatig is, en dat doet zij ook niet. Waar het om gaat is dat Desmepol de stoffen op de voor haar minst bezwaarlijke wijze kan afvoeren. Desmepol stelt terecht dat de verwijdering van gereed product als afvalstof naar een afvalverwerkende inrichting als bedoeld in art. 10.48 Wm, aanmerkelijk bezwarender is dan het kunnen verkopen van gereed product op de vrije markt. Aangezien de restrictie van verwijdering naar een afvalverwerkende inrichting als bedoeld in art. 10.48 Wm is gebaseerd op een onjuiste wetsuitleg, is in zoverre sprake van onrechtmatigheid die de Provincie kan worden toegerekend.

Uit het voorgaande volgt dat de Provincie aansprakelijk is jegens Desmepol en daarom in beginsel gehouden is om de schade die Desmepol heeft geleden, te vergoeden.

Het arrest van 20 december 2011 waarin het voormalige gerechtshof te Arnhem, nevenzittingsplaats Leeuwarden, heeft geoordeeld dat er geen grond was voor doorbreking van de formele rechtskracht (ECLI:NL:GHARN:2011:BU8922), leidt niet tot een ander oordeel. Anders dan de Provincie meent, kan uit dat arrest - dat betrekking heeft op het verzet van Desmepol tegen een door de Provincie op 19 januari 2006 uitgevaardigd dwangbevel - niet worden afgeleid dat het primaire besluit van 6 februari 2004 niet onrechtmatig was jegens Desmepol voor zover het bij de beslissing op bezwaar van 6 juli 2004 is herzien wegens een onjuiste wetsuitleg. Over die vraag heeft het hof zich niet uitgelaten. Het dwangbevel van 19 januari 2006 was immers gebaseerd op de beslissing op bezwaar, waarvan niet ter discussie staat dat die formele rechtskracht heeft gekregen.

Voor beantwoording van de vraag of de vordering van Desmepol kan worden toegewezen, en zo ja: tot welk bedrag, is naar 's hofs oordeel nadere instructie van de zaak nodig. De Provincie heeft het causaal verband tussen de gestelde schade en haar eigen handelen betwist, stellende dat uit de in het geding gebrachte facturen blijkt dat Desmepol ook vóór 6 februari 2004 en na 29 april 2004 gereed product aan [handelsonderneming] heeft geleverd voor € 0,20 per kilo. Mogelijk zal Desmepol bewijs moeten leveren van het door haar gestelde causaal verband. Ook overigens heeft de Provincie de hoogte van de beweerdelijk door Desmepol geleden schade gemotiveerd betwist. Voor zover nodig zal Desmepol dan ook bewijs dienen bij te brengen van de hoeveelheden gereed product die zij aan [handelsonderneming] heeft geleverd en wanneer dat is geschied. Datzelfde geldt voor de prijs die Desmepol daarvoor heeft ontvangen en - met name - waaruit zou blijken dat zij € 0,76 per kilo had kunnen ontvangen. Wat het laatste aspect betreft, is het niet ondenkbaar dat in het vervolg van de procedure de benoeming van een deskundige vereist is om te kunnen vaststellen wat de marktprijs voor de door Desmepol geproduceerde en aan [handelsonderneming] geleverde PET-TIC korrels destijds is geweest. In het kader van de op Desmepol rustende schadebeperkingsplicht stelt de Provincie dat Desmepol de voorraad gereed product had kunnen opslaan. Het partijdebat is op dit punt nog onvoldoende uitgediept om hierover thans te kunnen oordelen.

Het hof oordeelt het daarom aangewezen om de resterende geschilpunten nader met partijen te bespreken en daarbij te komen tot afspraken over het verdere verloop van de procedure. Tevens zal tijdens de hierna te gelasten comparitie van partijen worden getoetst of, gegeven de procesrisico's over en weer, een minnelijke regeling tot de mogelijkheden behoort.

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

De beslissing

Het hof, rechtdoende in hoger beroep:

bepaalt dat partijen (vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het geven van de verlangde inlichtingen in staat is en bevoegd is tot het aangaan van een schikking) samen met hun advocaten zullen verschijnen voor het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. B.J.H. Hofstee, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan het Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden op een nader door deze te bepalen dag en tijdstip, om inlichtingen te geven en opdat kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;

bij deze comparitie is een korte pleitnotitie toegestaan;

bepaalt dat partijen de verhinderdagen van partijen en hun advocaten in de maanden november, december 2014 en januari 2015 zullen opgeven op de roldatum 11 november 2014, waarna dag en uur van de comparitie (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;

iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

Dit arrest is gewezen door mr. B.J.H. Hofstee, mr. K.E. Mollema en mr. D.J. Buijs, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 28 oktober 2014.