HR, 08-04-1927, nr. 5857

Conclusie van den Advocaat-Generaal Mr. Tak.

De eerste verweerder was als credietgenietend lid aangenomen van en toegetreden tot de later gefailleerde curanda der eischers, met storting van 15 % op zijne inschrijving.

Toen nu de baten der curanda ontoereikend bleken ter voldoening harer schulden, spraken de eischers qq. hem tot volstorting zijner inschrijving aan, terwijl zij den tweeden verweerder als zijn borg in het proces betrokken.

Het Gerechtshof alhier beschouwde zijne inschrijving als eene voorwaardelijke schenking en verklaarde de eischers qq. niet-ontvankelijk in hunne vordering, waarom deze de beslissing met het navolgende middel komen bestrijden: „Schending en verkeerde toepassing van artt. 1349, 1350, 1355, 1356, 1371, 1372, 1703, 1719 B. W. en art. 48 Rv .: a. doordat het Gerechtshof de verbintenis door de credietgenietende leden met de N.V. de Zuid-Hollandsche Credietvereeniging door hun inschrijving aangegaan, strekkende tot uitkeering van een zeker kapitaal, indien bedoelde N. V. haar schulden niet meer uit eigen vermogen kan voldoen, beschouwt als een schenking en nu de voor schenking door de Wet vereischte vorm niet is in acht genomen, beslist, dat aan deze inschrijving geen recht kan worden ontleend, op grond, dat tegenover de verplichting tot uitkeering geenerlei kans op winst of voordeel staat, noch heeft gestaan, zulks, hoewel ook blijkens het aangevallen arrest door het Hof is aangenomen:

1°. dat aan dergelijke credietgenietende leden, wier inschrijving ten minste f 3000 bedraagt, en die gedurende de aan de vergadering voorafgaande laatste zes maanden lid der vennootschap zijn geweest, stemrecht toekomt;

2°. dat zij over het door hen gestort bedrag ad 15 % hunner inschrijving 3 % 's jaars ontvangen, indien de gemaakte winst dit toelaat;

3º. dat zij zijn credietgenietende leden en het in de statuten omschreven doel der Zuid- Hollandsche Credietvereeniging is het verstrekken van crediet aan ieder, die als credietgenietend lid door haar is aangenomen, ten hoogste tot het bedrag zijner inschrijving;

welke vaststaande feiten met het begrip, „,Schenking" in den zin der artt. 1703 en 1719 B. W. in tegenspraak zijn, ook al ware aan deze leden geenerlei verder recht of voordeel toegekend;

b. doordat het Gerechtshof, door op grond dat de ten processe bedoelde inschrijving als een schenking moet worden beschouwd en de daarvoor door de Wet vereischte vorm niet is in acht genomen, te beslissen, dat aan deze inschrijving geenerlei recht kan worden ontleend en de ingestelde vordering niet-ontvankelijk te verklaren, ten onrechte rechtsmiddelen, welke door de partijen niet waren aangevoerd, heeft aangevuld".

Als grief is aan beide onderdeelen van het middel tegengeworpen, dat daarin de artt. 1 en 15 K. niet als geschonden of verkeerd toegepast worden genoemd, zoodat het reeds daarom niet tot cassatie kan leiden en zelfs niet kan worden onderzocht.

Ik schrijf over het daaromtrent toepasselijk oordeel van Uwen Raad van 8 Mei 1914, W. 9686 (N. J. 1914, 715, Red.): „dat de regelen van de leer der verbintenissen in het algemeen, in het B. W. gegeven, ook op handelsverbintenissen toepasselijk zijn, tenzij die toepasselijkheid uitdrukkelijk is uitgesloten".

Waar dit laatste niet is geschied, kunnen derhalve de bezwaren der eischers worden onderzocht, waarvoor de slotalinea van art. 1355 B. W. geen beletsel behoeft te zijn, omdat zij zich richten deels tegen de, naar zij meenen, verwaarloozing der schenkingsbepalingen, deels tegen aanvulling van rechtsmiddelen.

Het eerste dezer bezwaren deel ik. In de achtste rechtsoverweging toch besluit het Hof de vraag te beantwoorden, wat de rechtsverhouding is der credietgenietende leden tot de gefailleerde N.V., welk antwoord tevens beslissend zal zijn voor de al of niet geldigheid der ingestelde vordering. Daartoe stelt het in de negende rechtsoverweging de navolgende redegevende feiten en omstandigheden vast aan de hand van de bepalingen der statuten; 1°. dat onder bepaalde omstandigheden rente zal worden betaald over het gestorte bedrag der inschrijving, 2°. dat credietgenietende leden onder zekere voorwaarden stemrecht hebben in de vennootschap, en 3°. dat leden, zooals verweerders, zijn credietgenietende leden.

Op die feiten nu bouwt het de gevolgtrekking, dat de verbintenis tot volstorting der inschrijving er eene is uit liberaliteit, dus eene schenking en wel eene voorwaardelijke schenking.

Of zij daaruit getrokken kon en mocht worden, is eene rechtsvraag, staande onder de contrôle van Uwen Raad.

Ik durf haar niet aan. Volgens de vierde rechtsoverweging immers is het doel der gefailleerde het verstrekken van crediet aan ieder, die als credietgenietend lid door haar is aangenomen en waar nu bij dit recht op crediet nog komt een recht op rente en het stemrecht, lijkt het mij, dat tegenover de verplichting tot volstorting der inschrijving eenerzijds, anderzijds zoovele en gewichtige staan, dat de elementen, „om niet" en „uit liberaliteit" die voor de bestaanbaarheid van schenking worden gevorderd, daardoor niet worden gedekt.

Onder die omstandigheden mag ik onderdeel b buiten bespreking laten en concludeer ik tot vernietiging van het bestreden arrest, tot terugwijzing der zaak naar het Gerechtshof alhier ter verdere berechting en tot veroordeeling der verweerders in de kosten op hare cassatie gevallen.