Einde inhoudsopgave
Aandeelhoudersverantwoordelijkheid (VDHI nr. 129) 2015/6.3.1.0
6.3.1.0 Een balans tussen conflicterende belangen; het evenredigheidsbeginsel als hulpstuk
Mr. B. Kemp, datum 21-07-2015
- Datum
21-07-2015
- Auteur
Mr. B. Kemp
- JCDI
JCDI:ADS302596:1
- Vakgebied(en)
Ondernemingsrecht / Corporate governance
Ondernemingsrecht / Rechtspersonenrecht
Voetnoten
Voetnoten
Het evenredigheidsbeginsel wordt in dit verband onder meer aangedragen door De Jongh (De Jongh 2011) en Van Ginneken en Timmerman (Van Ginneken & Timmerman 2011). Zie in dit verband ook: Verdam 2013.
Van Ginneken & Timmerman 2011.
Van Ginneken & Timmerman 2011.
Margalit 1996, p. 284.
Zie in dit verband onder meer: Aronstein 2011; Gerards 2007; Van Ginneken & Timmerman 2011; Jans 2000.
Wanneer de aandeelhouder een bevoegdheid uitoefent moet deze passend zijn voor het bereiken van het door hem beoogde doel (het behartigen van zijn eigen belang). Dit wordt ook wel de geschiktheidsof doeltreffendheidstoets genoemd (Van Ginneken & Timmerman 2011).
Dit wordt ook wel de noodzakelijkheidstoets genoemd (Van Ginneken & Timmerman 2011). Het betekent dat de aandeelhouder gebruik dient te maken van de voor andere belanghebbenden minst bezwaarlijke bevoegdheid om zijn doel te bereiken.
Het belang dat wordt geschaad bij het uitoefenen van de bevoegdheid door de aandeelhouder mag niet disproportioneel zijn geschaad ten opzichte van het belang dat de aandeelhouder heeft bij het uitoefenen van een bepaalde bevoegdheid. Het positieve effect van het gebruik van de bevoegdheid moet opwegen tegen het negatieve effect van het gebruik van de bevoegdheid. In abstracto kan hier het volgende voorbeeld van worden gegeven: stel een aandeelhouder realiseert 10 (economische) waarden als gevolg van gebruik van een bepaalde bevoegdheid op een bepaalde wijze, maar schaadt hiermee een andere belanghebbende. Deze schade heeft een (economische) waarde van 20. Als gevolg hiervan heeft het gebruik van de bevoegdheid op een zodanige wijze een resultaat van -10 (economische) waarde. Een dergelijk handelen zou niet proportioneel zijn en derhalve als onevenredig dienen te worden bestempeld. Is de (economische) waarde van een bepaald handelen van de aandeelhouder echter 20 en de schade aan een andere betrokkene 10, dan is er sprake van een resultaat van +10, hetgeen betekent dat een dergelijk handelen wel proportioneel is. Dit betekent echter niet dat een handeling altijd op grond van het evenredigheidsbeginsel toelaatbaar is, zolang er maar sprake is van een hogere (economische) waarde voor de aandeelhouder dan schade voor een andere betrokkene bij die handeling. Immers, wanneer de (economische) waardecreatie voor de aandeelhouder bij een bepaalde handeling (handeling 1) 20 is en de schade voor een andere betrokkene 10, maar deze schade ook 2 zou kunnen zijn bij een andere handeling (handeling 2), terwijl de (economische) waardecreatie bij die handeling (handeling 2) 15 is, dan moet op basis van noodzakelijkheidstoets de voorkeur worden gegeven aan handeling 2, omdat daar het resultaat +13 is terwijl bij handeling 1 het resultaat slechts +10 is. De norm voor aandeelhouders, voor zover deze afdwingbaar is, vereist echter niet dat een aandeelhouder bepaald gedrag altijd moet laten wanneer sprake is van een hogere economische schade dan waardecreatie. Er moet immers sprake zijn van een ontoelaatbare onevenredigheid en niet slechts van een onevenredigheid. Dit betekent dat wanneer een aandeelhouder middels handeling 3 een resultaat van +10 bereikt voor de aandeelhouders, terwijl dit een schade 11 tot gevolg heeft, deze handeling niet per definitie in strijd is met de beperkende norm. Deze handeling kan dan echter wel in strijd zijn met de positieve norm, maar deze is onder die omstandigheden niet afdwingbaar. Dit sluit aan bij hetgeen reeds is overwogen in hoofdstuk 5, namelijk het conflict tussen het eigen belang van de aandeelhouder (op grond van de beginselen omtrent eigendom en historische ontwikkelingen) en de maatschappelijke wens van economische efficiëntie, waarbij het eigen belang onder omstandigheden overweegt.
De Jongh 2011.
De Jongh geeft een uitgebreide toelichting bij de gezichtspunten, welke ik hier niet zal herhalen.
Tussen de hierboven geduide conflicterende belangen moet een balans worden gevonden. Om deze balans te bewerkstelligen kan een beroep worden gedaan op het evenredigheidsbeginsel.1 Het evenredigheidsbeginsel beperkt zich niet tot het rechtspersonen-/ondernemingsrecht, maar is veeleer een algemeen rechtsbeginsel dat bovendien wordt beschouwd als centraal element van het recht van de toekomst, aldus Van Ginneken en Timmerman.2 Het beginsel wordt door Van Ginneken en Timmerman beschreven als:
‘(…) een methodiek om te beoordelen of een bevoegdheidsuitoefening door een persoon of instantie (publiek of privaat) in de gegeven omstandigheden van het geval toelaatbaar is. Het maakt dus mogelijk om grenzen van geoorloofde bevoegdheidsuitoefening te bepalen en legt willekeurige machtsuitoefening aan banden.’3
Het evenredigheidsbeginsel kan daarmee bijdragen aan een decent society.4 Doorgaans wordt aan het evenredigheidsbeginsel een drietal criteria toebedeeld,5 (i) het moet om een passende handeling gaan,6 (ii) het moet gaan om een noodzakelijke handeling, het resultaat moet niet te bereiken zijn met een (voor het belang van een ander) minder schadelijke handeling,7 en (iii) het moet gaan om een proportionele handeling.8 Zelfs met deze criteria blijft het evenredigheidsbeginsel echter vrij algemeen. De Jongh9 tracht het beginsel concreter te maken voor aandeelhouders en formuleert in dit verband vier gezichtspunten:
de mate waarin de aandeelhouders met andere belangen rekening dienen te houden, is afhankelijk van hun invloed en de mate waarin belangen van derden in het geding zijn;
bij de uitoefening van hun rechten stemmen aandeelhouders het middel af op het beoogde doel;
in een dialoog tussen aandeelhouders en bestuurders dienen aandeelhouders acht te slaan op het belang van de vennootschap en de onderneming, terwijl bestuurders de belangen van langetermijnaandeelhouders in aanmerking moeten nemen; en
aandeelhouders dienen rekenschap te geven van tegenstrijdige belangen.10