HR, 10-10-2023, nr. 22/02860

HR, 10-10-2023, nr. 22/02860

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 10‑10‑2023

Inhoudsindicatie

Voorbereiding van moord op partner van zijn ex-echtgenote door vuurwapen te kopen van verbalisant (politie informant), art. 46 jo. 289 Sr. Post-Keskin. Afwijzingen bij tussenarrest en bij eindarrest van (voorwaardelijke) verzoeken tot horen van verbalisant als getuige o.g.v. noodzaakcriterium. Afwijzingen verenigbaar met recht op eerlijk proces? 1. Afwijzing bij tussenarrest van bij e-mail gedaan en ttz. in hoger beroep gehandhaafd verzoek. 2. Afwijzing bij eindarrest (in gewijzigde samenstelling) van op nadere tz. in h.b. herhaald voorwaardelijk verzoek. Ad 1. ’s Hofs afwijzende beslissing bij tussenarrest van 12-5-2021 is beslissing in de zin van art. 328 en 331.1 jo. 315 Sv, welke bepalingen o.g.v. art. 415 Sv ook in h.b. van toepassing zijn. Op die beslissing heeft art. 322.4 Sv geen betrekking. Nu, gelet op procesverloop, ervan moet worden uitgegaan dat onderzoek op tz. van 14-7-2022 opnieuw is aangevangen en ‘s hofs einduitspraak niet mede berust op tussenarrest waarop deze klacht het oog heeft, is middel in zoverre tevergeefs voorgesteld. Ad 2. HR herhaalt relevante overwegingen uit HR:2021:576 m.b.t. beoordeling van verzoeken tot oproepen en horen van getuigen door feitenrechter in situatie dat verzoek betrekking heeft op getuige t.a.v. wie verdediging het ondervragingsrecht nog niet heeft kunnen uitoefenen, terwijl deze getuige al (in vooronderzoek of anderszins) verklaring heeft afgelegd met belastende strekking, en beoordeling of horen van getuige voor bewijsvoering van geen enkel belang zal zijn of geen toegevoegde waarde zal hebben. ‘s Hofs afwijzing van verzoek tot horen van verbalisant als getuige is niet zonder meer begrijpelijk, in aanmerking genomen dat Rb en hof de bewezenverklaring hebben aangenomen mede o.g.v. de door verdachte betwiste verklaring van getuige zonder dat verdediging deze getuige heeft kunnen ondervragen, terwijl hof niet ervan blijk heeft gegeven te hebben nagegaan of procedure in haar geheel voldoet aan het door art. 6 EVRM gewaarborgde recht op eerlijk proces. Dat verdachte in gesprekken met zijn broer voornemen kenbaar heeft gemaakt om zich vuurwapen te verschaffen, leidt niet tot andere uitkomst, omdat o.g.v. (opnames van) die gesprekken het door verdachte betwiste verloop van gebeurtenissen niet al buiten redelijke twijfel is komen vast te staan. Ook enkele omstandigheid dat begeleider van verbalisant bij Rh-C is gehoord (overigens zonder dat verklaring van die begeleider voor bewijs is gebruikt) brengt niet met zich dat belang bij horen van deze verbalisant ontbreekt. HR merkt hierbij nog op dat, waar het gaat om optreden van politie informant, bieden van gelegenheid tot stellen van vragen onder omstandigheden vanwege belangen van opsporing en/of getuige met zekere beperkingen gepaard mag gaan, bijvoorbeeld doordat toepassing wordt gegeven aan art. 190.3 Sv of doordat alleen gelegenheid wordt geboden tot schriftelijk doen stellen van vragen, al dan niet met het oog op opmaken van aanvullend p-v door betreffende opsporingsambtenaar. Volgt (partiële) vernietiging en terugwijzing. CAG: anders.

Partij(en)

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

STRAFKAMER

Nummer 22/02860

Datum 10 oktober 2023

ARREST

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 28 juli 2022, nummer 21-002829-19, in de strafzaak

tegen

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1941,

hierna: de verdachte.

1. Procesverloop in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze hebben R.J. Baumgardt en S. van den Akker, beiden advocaat te Rotterdam, bij schriftuur een cassatiemiddel voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De advocaat-generaal D.J.M.W. Paridaens heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De raadsman van de verdachte, R.J. Baumgardt, heeft daarop schriftelijk gereageerd.

2. Beoordeling van het cassatiemiddel

2.1

Het cassatiemiddel klaagt dat de afwijzingen door het hof bij tussenarrest en bij eindarrest van de door de verdediging gedane (voorwaardelijke) verzoeken tot het horen van de politioneel informant A-4186 als getuige, niet verenigbaar zijn met het door artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) gewaarborgde recht op een eerlijk proces.

2.2.1

De procesgang in deze zaak houdt – kort samengevat – het volgende in. Nadat in hoger beroep al een aantal (pro forma) zittingen had plaatsgevonden, heeft de verdediging via een e-mailbericht van 6 april 2021 – gericht aan het hof en aan het openbaar ministerie – verzocht om A-4186 als getuige te horen. Op de terechtzitting van 30 april 2021 is dit verzoek door de raadsman van de verdachte toegelicht. Dit verzoek is door het hof afgewezen bij tussenarrest van 12 mei 2021 op de grond dat het hof “de noodzaak daartoe niet ziet”. Dat tussenarrest is gewezen door de raadsheren W.A. Holland, J. Corthals en S. Bek. Vervolgens vond opnieuw een aantal (pro forma) zittingen plaats en is de zaak op de terechtzitting van 14 juli 2022 door de advocaat-generaal voorgedragen. Onmiddellijk na die voordracht is de verdachte in de gelegenheid gesteld mondeling de bezwaren tegen het vonnis op te geven. Verder is door de verdediging het voorwaardelijke verzoek gedaan om A-4186 als getuige te horen en heeft het hof het onderzoek op de terechtzitting gesloten. Het hof bestond op die zitting van 14 juli 2022 uit de raadsheren R.H. Koning, H.M.E. Tebbenhoff Rijnenberg en M.C.J. Groothuizen. Het hof heeft in deze samenstelling op 28 juli 2022 het eindarrest gewezen. Dit arrest houdt in dat het is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep van 14 juli 2022 en het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

2.2.2

De in het cassatiemiddel bedoelde afwijzende beslissing van het hof bij tussenarrest van 12 mei 2021 is een beslissing in de zin van de artikelen 328 en 331 lid 1 in samenhang met artikel 315 van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv), welke bepalingen op grond van artikel 415 Sv ook in hoger beroep van toepassing zijn. Op die beslissing heeft artikel 322 lid 4 Sv geen betrekking. Nu, gelet op het onder 2.2.1 weergegeven procesverloop, ervan moet worden uitgegaan dat het onderzoek op de terechtzitting van 14 juli 2022 opnieuw is aangevangen en de einduitspraak van het hof niet mede berust op het tussenarrest waarop de eerste deelklacht van het cassatiemiddel het oog heeft, is het cassatiemiddel in zoverre tevergeefs voorgesteld.

2.3.1

Ten laste van de verdachte is onder 1 bewezenverklaard dat:

“hij in de periode van 01 november 2018 tot en met 31 januari 2019 te Harderwijk en/of te Amersfoort en/of te Putten, ter voorbereiding van het misdrijf moord (als bedoeld in artikel 289 van het Wetboek van Strafrecht) op de partner van zijn ex-echtgenote, te weten [slachtoffer], opzettelijk een vuurwapen bestemd tot het begaan van dat misdrijf heeft verworven en een stroomstootwapen voorhanden heeft gehad en in zijn woning heeft bewaard ten behoeve van het begaan van dat misdrijf.”

2.3.2

Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bevestigd met aanvulling van gronden. Dit vonnis bevat onder meer de volgende bewijsvoering:

“Op 16 januari 2019 heeft [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]) contact opgenomen met de politie Oost-Nederland. Hij vertelde dat zijn broer, verdachte, de nieuwe partner van zijn ex-vriendin wilde vermoorden en dat verdachte hem had gevraagd een wapen te regelen. Naar aanleiding van deze melding is de politie een onderzoek gestart.

(...)

[betrokkene 1] heeft geluidsopnamen gemaakt van de gesprekken waarin verdachte vertelt over zijn plannen om de nieuwe partner van zijn ex-partner te doden. De USB-stick met deze geluidsopnamen heeft hij ter beschikking gesteld aan de politie. Ter terechtzitting heeft verdachte bevestigd dat hij diverse gesprekken met zijn broer heeft gevoerd met betrekking tot een vuurwapen. Om die reden merkt de rechtbank verdachte en zijn broer aan als de betreffende deelnemer aan de hieronder beschreven gesprekken.

In het proces-verbaal met de uitgewerkte geluidsopname van bestandsnaam 20181203 (naar de rechtbank begrijpt is dit de datum van 3 december 2018) 101150.m4a wordt de volgende letterlijke weergave beschreven (waarbij M1 [betrokkene 1] is en M2 verdachte):

[betrokkene 1]: (...) over dat wapen van je, het is inderdaad zo’n ding, 9 millimeter, nieuw in de doos, 2 magazijnen 1 met hoe heet het, met hollow pointes erin, (...), ze vragen 1750. (...) je moet je ook realiseren [verdachte] (fonetisch) dat het voor mij wel lastig is. (...) Buiten dat ik niet wil dat je gaat doen wat je gaat doen. (...)

Verdachte: Als ik zo’n ding niet krijg dan doe ik het met een mes.

In het proces-verbaal met de uitgewerkte geluidsopname van bestandsnaam 20181218 (naar de rechtbank begrijpt is dit de datum van 18 december 2018) 100039.m4a wordt de volgende letterlijke weergave beschreven:

[betrokkene 1]: ik ben nog niet bij die mensen voor dat wapen geweest hè [verdachte], ik heb nog geen tijd gehad

Verdachte: ja voor 17 koop ik het in ...

[betrokkene 1]: nee precies ja

Verdachte: toch, dat is 3 keer over de prijs heen (...)

[betrokkene 1]: (...) maar dan moet je het wel mee de grens over nemen

Verdachte: Nou .... eerst kijken of ie het eh ... Eerst kijken of ie het vinden kan. En ik kan hem ook daar doodschieten, ik hoef hem niet speciaal in Nederland dood te schieten

[betrokkene 1]: je kan hem ook daar doodschieten?

Verdachte: ja, ik kan hem ook daar doodschieten hè?

[betrokkene 1]: maar dan moetje ook weten waar ie is en als .. of ie er is

Verdachte: ja maar dat eh, dat weet ik natuurlijk zo dat ie komt

In het proces-verbaal met de uitgewerkte geluidsopname van bestandsnaam 20190118 (naar de rechtbank begrijpt is dit de datum van 18 januari 2019) 094639.m4a wordt de volgende letterlijke weergave beschreven:

[betrokkene 1]: dat met die dure prijs was omdat het helemaal nieuw was en in de doos maar ze hebben ook wel gebruiktere wapens, dus we gaan het effe zien, volgende week waarschijnlijk

Verdachte: ja graag (...)

[betrokkene 1]: anders moeten we overgaan op een kruisboog!

Verdachte: Nou... Ik heb wel wat anders bedacht. Ik heb een taser (...)

[betrokkene 1]: En is dat zo een die je tegen iemand aan moet houden of met draadjes Verdachte: tegen iemand aan moet houden (...)

Verdachte: nou gaat ie ook tegen de vlakte of hij is helemaal verlamd, en steek ik hem gewoon met een mes door zijn keel heen.

[betrokkene 1]: ja

Verdachte: en ik haal van die poeier, als ik dat inneem

[betrokkene 1]: Ja

Verdachte: leef ik nog wel als de politie er is

[betrokkene 1]: ja ja ja

Verdachte: maar kunnen ze er niets meer aan doen

[betrokkene 1]: jaja ... nou dat lijkt me in ieder geval, je keel doorsnijden lijkt me niet echt een goed idee

Verdachte: mijn keel doorsnijden? Nee dat doe ik niet.

In het proces-verbaal met de uitgewerkte geluidsopname van bestandsnaam 20190130 (naar de rechtbank begrijpt is dit de datum van 30 januari 2019) 100039.m4a wordt de volgende letterlijke weergave beschreven:

[betrokkene 1]: [verdachte], morgen wordt het wapen geleverd. (...)

Verdachte: Als het maar een echte is, niet eentje met een uitgeboorde loop.

[betrokkene 1] heeft verklaard dat [slachtoffer] (rechtbank: [slachtoffer]) de nieuwe partner van [betrokkene 2], de ex van verdachte, is. Verdachte wil hem doodschieten waar zijn ex bij is. En verdachte wil zichzelf ook van het leven beroven als het gebeurd is. Hij heeft al een jaar het plan om hem te vermoorden. Verdachte heeft ook een taser in huis. Hij zal dan eerst [slachtoffer] met een taser bewerken en hem daarna in de keel steken. Verdachte heeft gezegd dat hij zichzelf niet de keel kan doorsnijden, maar dan zal hij poeder bestellen waarmee je zelfmoord kan plegen.

Op 31 januari 2019 kreeg verbalisant A-4186, werkzaam bij het Team Werken Onder Dekmantel, de opdracht om verdachte te ontmoeten op de parkeerplaats van het Postiljon in Putten en met hem de aanschaf van een wapen te bespreken.

Diezelfde dag zagen verbalisanten dat een Renault voorzien van kenteken [kenteken] de parkeerplaats van het Postiljon Hotel in Putten opreed. Verdachte stapte uit. Hij maakte contact met verbalisant A-4186. Verdachte liep met hem mee naar de auto. Achter in de kofferbak toonde A-4186 aan verdachte twee vuurwapens. Een pistool van het merk Grand Power en een revolver van het merk Ruger. Na een korte uitleg, koos verdachte voor het pistool. Vervolgens namen zij beiden plaats in de auto om het geld te tellen. De vuurwapens bleven in de kofferbak van de auto liggen. In de auto kwamen ze tot een prijs van 1100 euro. Verdachte gaf hem het geld in briefjes van 50 euro. Ze stapten uit de auto en liepen samen naar de kofferbak. De man opende de kofferbak en hield verdachte aan de praat. Vervolgens werd verdachte aangehouden door leden van het arrestatieteam.

Tijdens de doorzoeking in de woning van verdachte is (naast een gaspistool en gaspatronen; feit 2) een stroomstootwapen aangetroffen.

Op de eveneens tijdens de doorzoeking aangetroffen laptop van verdachte heeft de politie een document gevonden. Het document bevat de volgende tekst: “na met [slachtoffer] te hebben afgerekend, heb ik zelf mijn leven genomen”. Verdachte heeft ter zitting erkend dat hij dit document heeft geschreven.

De rechtbank overweegt dat ingevolge artikel 46 van het Wetboek van Strafrecht sprake is van een strafbare voorbereiding wanneer de dader opzettelijk middelen verwerft, vervaardigt, invoert, doorvoert, uitvoert of voorhanden heeft, bestemd tot het begaan van een misdrijf waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van acht jaren of meer is gesteld.

(...)

Naar het oordeel van de rechtbank volgt uit de bewijsmiddelen dat het verdachte is geweest die er steeds op aandrong dat er een vuurwapen werd aangeschaft.

Met betrekking tot het wapen, een pistool van het merk Grand Power, overweegt de rechtbank allereerst dat het evident is dat dit voorwerp naar haar uiterlijke verschijningsvorm dienstig kan zijn voor het plegen van het voor te bereiden misdrijf, moord.

Dat het moordplan op [slachtoffer] ook het misdadige doel was dat verdachte met het verwerven van dit wapen voor ogen had, volgt naar het oordeel van de rechtbank uit de bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang bezien. Daarbij heeft de rechtbank in het bijzonder acht geslagen op de omstandigheid dat verdachte veelvuldig contact heeft gehad met zijn broer over de aanschaf van een vuurwapen. In deze contacten is door verdachte gesproken over de aanschaf van een vuurwapen en over het doodschieten van [slachtoffer] met dat vuurwapen. Verder heeft verdachte gesproken over een alternatief plan als het vuurwapen niet te leveren is, namelijk dat verdachte [slachtoffer] dan eerst met een taser zou raken en hem vervolgens de keel zou doorsnijden. Daarna zou verdachte zichzelf doden.

De verklaringen van verdachtes broer en de uitwerkingen van de geluidsopnames worden naar het oordeel van de rechtbank bevestigd door het document dat op de laptop van verdachte is gevonden. Daarin heeft verdachte immers geschreven dat hij, nadat hij met [slachtoffer] heeft afgerekend, zichzelf van het leven zal beroven.

Dat verdachte daadwerkelijk van plan was een wapen aan te schaffen, wordt naar het oordeel van de rechtbank bevestigd door de geluidsopnames en de transactie (onder dekmantel) die heeft plaatsgevonden op 31 januari 2019. Verdachte heeft immers tijdens die pseudokoop vuurwapens bekeken, heeft het wapen aangewezen dat hij wilde kopen en 1100 euro aan de pseudoverkoper overhandigd om de koop rond te maken. Aldus heeft verdachte dit vuurwapen verworven, ook al lag het ten tijde van de aanhouding nog in de kofferbak. Bovendien is de taser, waarover verdachte in ‘plan B’ sprak, bij een doorzoeking in de woning van verdachte aangetroffen.

Uit het voorgaande leidt de rechtbank af dat verdachte aldus zowel het opzet op het verwerven van het wapen als het opzet op het voor te bereiden misdrijf, het doden van [slachtoffer], heeft gehad.

Door gedurende een langere periode een planmatige voorbereiding te treffen, zoals hiervoor vermeld, heeft verdachte momenten van kalm beraad en rustig overleg gehad en dient het voorgaande dan ook te worden gekwalificeerd als voorbereiding van het misdrijf moord.

(...)

Gelet op het voorgaande acht de rechtbank wettig en overtuigend bewezen dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het voorbereiden van moord, zoals tenlastegelegd.”

2.3.3

Het hof heeft deze bewijsvoering van de rechtbank als volgt aangevuld:

“Geen (echt) vuurwapen verworven

De raadsman heeft bepleit dat verdachte geen vuurwapen heeft verworven, omdat hij nimmer de feitelijk heerschappij over het vuurwapen heeft gehad. (...)

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

In het op ambtsbelofte opgemaakte proces-verbaal van verbalisant A-4186 relateert de verbalisant voor zover hier van belang als volgt.

[verdachte] (het hof begrijpt: verdachte [verdachte]) liep met mij mee naar mijn auto. Achter in de kofferbak toonde ik [verdachte] twee vuurwapens. Een pistool van het merk Grand Power en een revolver van het merk Ruger. Na wat korte uitleg van mijn kant over de wapens koos [verdachte] voor het pistool.

Vervolgens namen wij beiden plaats in mijn auto om het geld te tellen. De vuurwapens bleven in de kofferbak van de auto liggen. In de auto kwamen we tot een prijs van 1100,- euro. [verdachte] gaf mij het geld in briefjes van 50 euro. Ik telde het geld en legde het in het deurvak van de bestuurdersdeur. Vervolgens zei ik tegen [verdachte] dat we nu het wapen zouden pakken en dat ik dan weg zou gaan.

Vervolgens ben ik uitgestapt en naar de kofferbak van mijn auto gelopen.

Toen [verdachte] uit de auto gekomen was liepen we samen naar de kofferbak van mijn auto. Ik opende de kofferbak en ik hield [verdachte] aan de praat. Vervolgens werden wij beiden aangehouden door leden van Arrestatieteam.

Het hof is van oordeel dat er aldus sprake was van verwerven van een vuurwapen zoals tenlastegelegd. Dat verdachte het wapen nog niet daadwerkelijk in handen had, doet daar niet aan af. (...)”

2.3.4

Volgens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 14 juli 2022 heeft de raadsman van de verdachte daar het woord gevoerd overeenkomstig de pleitnota die aan het proces-verbaal is gehecht. Deze pleitnota houdt onder meer het volgende in:

“Voorwaardelijk verzoek om horen politioneel informant A-4186

23. Mocht uw Hof de p-v’d welke zien op de WOD-actie welke zijn opgemaakt en ondertekend door A-4186, B-2949 en B-2950 willen bezigen voor het bewijs dan verzoekt de verdediging u om politioneel informant A-4186 te mogen horen. Vooropgesteld zij dat een WOD-werker geen dingen gaat doen waartoe hij geen opdracht heeft c.q. niet terdege tevoren nauwkeurig is gebriefd.

Cliënt betwist op een aantal punten hetgeen dat politioneel informant A-4186 heeft geverbaliseerd d.d. 31 januari 2019. Zo betwist cliënt A-4186 hem achter in de kofferbak de wapens heeft getoond.

Op de pro-forma zitting van 2 mei 2019 heeft cliënt daarover het volgende verklaard: “Ik heb het wapen niet bekeken of in mijn handen gehad. Ik had het idee om de 1100 euro te geven, zodat hij niet kwaad zou worden.”

Ook betwist cliënt dat hij politioneel informant A-4186 1100 euro heeft gegeven. Cliënt stelt dat A4186 het geld uit zijn hand heeft gegrist.

De verdediging wenst politioneel informant A-4186 te confronteren met bovenstaande discrepanties. Voorts wenst de verdediging hem te vragen van wie hij de opdracht kreeg om de getuige [betrokkene 1] te begroeten als een bekende. Ook wenst de verdediging hem te vragen of er één of meerdere voorbesprekingen zijn waarbij politioneel informant A-4186.

24. Dat undercoveragent A-4186 onjuist heeft geverbaliseerd over het uitzoeken van een wapen bij de kofferbak vindt steun in een observatie verslag van de politie van 31 januari 2019. Hierin beschrijven 4 agenten dat zij zijn dat [verdachte] en A-4186 in de auto van de undercoveragent stapten waarna [verdachte] 3 minuten later werd aangehouden door leden van het arrestatieteam. Zij hebben alle vier geheel niets geverbaliseerd over het bij een geopende kofferbak staan van [verdachte] en A-4186.

25. Gezien bovengenoemde contradicties en het feit dat het proces-verbaal van bevindingen van de politioneel informatie-inwinner door de rechtbank is gebruikt in de bewijsconstructie van het vonnis in eerste aanleg acht de verdediging het noodzakelijk dat deze getuige wordt gehoord. De verdediging wenst zijn verklaring te toetsen en cliënt betwist het tenlastegelegde. Het horen van deze getuige is derhalve noodzakelijk en van belang voor de beantwoording van de vragen van art 348 en 350 Sv.

Nadere onderbouwing van het verzoek aan de hand van de uitleg van A-G Spronken van de uitspraak EHRM 19 januari 2021 inzake Keskin t. Nederland

26. “Uit de Straatsburgse jurisprudentie volgt - en dat lijkt door de ontwikkelingen in de Keskin-zaak te worden bevestigd - dat de rechter de verdediging, indien zij dat verzoekt, steeds in de gelegenheid moet stellen om de verklaringen van belastende getuigen te toetsen door deze getuigen te ondervragen, alvorens een veroordeling op die verklaringen te mogen baseren. Pas wanneer het, ondanks redelijke inspanningen daartoe, niet mogelijk is gebleken om de verdediging deze gelegenheid te bieden, komt de vraag aan de orde of en, zo ja, onder welke voorwaarden de verklaringen van die getuigen niettemin kunnen worden gebruikt als bewijs voor een veroordeling.

De consequentie is dan ook dat de feitenrechter een dergelijk verzoek niet mag afwijzen, tenzij de verdediging in een eerder stadium al de kans heeft gehad de getuige te ondervragen of als er een goede reden is dat de getuige niet door de verdediging ondervraagd kan worden.”

27. De verdediging verzoekt u om bij de beoordeling van de noodzaak van het horen van A-4186 de maatstaf te betrekken welke volgt uit Keskin t. Nederland.

De verdediging wenst zijn verklaring te toetsen en cliënt betwist het tenlastegelegde. Het horen van deze getuige is derhalve noodzakelijk en van belang voor de beantwoording van de vragen van art 348 en 350 Sv. Indien u het proces-verbaal behelzende de verklaringen van A-4186 wenst te bezigen voor het bewijs wenst de verdediging een behoorlijke en effectieve mogelijkheid te krijgen om de getuige te (doen) ondervragen op de bovengenoemde onderwerpen waarover de getuige niet eerder is gehoord door de verdediging.”

2.3.5

De uitspraak van het hof houdt onder meer het volgende in:

“De verdediging heeft (voorwaardelijk) verzocht verbalisant A-4186 te horen, omdat verdachte op een aantal punten de juistheid betwist van wat A-4186 heeft geverbaliseerd. Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Het hof heeft geen reden om aan de juistheid van het door verbalisant A-4186 op ambtsbelofte opgemaakte proces-verbaal te twijfelen. De inhoud van dat proces-verbaal vindt steun in gesprekken die daaraan voorafgaand tussen verdachte en diens broer hebben plaatsgevonden. Het hof ziet dan ook geen noodzaak tot het horen van A-4186 als getuige, temeer nu de begeleider van A-4186 bij de raadsheer-commissaris is gehoord.

Dat de leden van het observatieteam niet hebben gerelateerd dat de kofferbak van de auto van A-4186 is geopend, maakt deze beslissing van het hof niet anders.

Het hof wijst het verzoek af.”

2.4

Naar aanleiding van de uitspraak van het Europees Hof voor de rechten van de mens (hierna: EHRM) in de zaak Keskin tegen Nederland heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 20 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:576 onder meer geoordeeld dat bij de beoordeling van verzoeken tot het oproepen en horen van getuigen door de feitenrechter, het belang bij het oproepen en horen van een getuige moet worden voorondersteld als het gaat om een getuige ten aanzien van wie de verdediging het ondervragingsrecht nog niet heeft kunnen uitoefenen, terwijl deze getuige al – in het vooronderzoek of anderszins – een verklaring heeft afgelegd met een belastende strekking. In dat geval mag van de verdediging geen nadere onderbouwing van dit belang worden verlangd (rechtsoverweging 2.9.2). Uit dit arrest volgt ook dat de rechter het verzoek om zo’n getuige op te roepen en te horen niettemin kan afwijzen, onder meer als hij tot het oordeel komt dat het (opnieuw) horen van de getuige voor de bewijsvoering van geen enkel belang zal zijn of geen toegevoegde waarde zal hebben. Dat kan zich bijvoorbeeld voordoen als de door de getuige afgelegde verklaring betrekking heeft op feiten en omstandigheden die door de verdachte niet worden betwist of als die feiten en omstandigheden door andere resultaten van het strafrechtelijk onderzoek al buiten redelijke twijfel zijn komen vast te staan (rechtsoverweging 2.9.3).

2.5.1

Het hof heeft – evenals de rechtbank – de bewezenverklaring van feit 1, voor zover deze inhoudt dat de verdachte opzettelijk een vuurwapen heeft verworven, mede aangenomen op grond van een proces-verbaal van verbalisant A-4186, die als politiële informant werkzaam is bij het team Werken Onder Dekmantel. Daarin verklaart deze verbalisant over – kort gezegd – het verloop van een ontmoeting met de verdachte op 31 januari 2019. Deze verklaring houdt onder meer in dat twee vuurwapens aan de verdachte zijn getoond, de verdachte een bedrag van € 1.100 heeft betaald voor een wapen en vervolgens de verdachte en de verbalisant naar de kofferbak zijn gegaan met daarin de wapens. De verdachte heeft betwist dat hij zelf € 1.100 aan de verbalisant heeft overhandigd en dat aan hem de wapens in de kofferbak zijn getoond, en heeft het (voorwaardelijke) verzoek gedaan tot het horen van verbalisant A-4186 over (onder meer) deze onderdelen van zijn verklaring.

2.5.2

De afwijzing door het hof van het verzoek tot het horen van verbalisant A-4186 als getuige is niet zonder meer begrijpelijk, in aanmerking genomen dat de rechtbank en het hof de bewezenverklaring hebben aangenomen mede op grond van de door de verdachte betwiste verklaring zonder dat de verdediging deze getuige heeft kunnen ondervragen, terwijl het hof niet ervan blijk heeft gegeven te hebben nagegaan of de procedure in haar geheel voldoet aan het door artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces. Dat, zoals het hof heeft overwogen, de verdachte in gesprekken met zijn broer het voornemen kenbaar heeft gemaakt om zich een vuurwapen te verschaffen, leidt niet tot een andere uitkomst, omdat op grond van (de opnames van) die gesprekken het door de verdachte betwiste verloop van de gebeurtenissen op 31 januari 2019 niet al buiten redelijke twijfel is komen vast te staan. Ook de enkele omstandigheid dat de begeleider van verbalisant A-1486 bij de raadsheer-commissaris is gehoord – overigens zonder dat een verklaring van die begeleider voor het bewijs is gebruikt – brengt niet met zich dat het belang bij het horen van deze verbalisant ontbreekt.

2.5.3

De Hoge Raad merkt hierbij nog op dat, waar het gaat om het optreden van een politiële informant, het bieden van gelegenheid tot het stellen van vragen onder omstandigheden vanwege de belangen van de opsporing en/of de getuige met zekere beperkingen gepaard mag gaan, bijvoorbeeld doordat toepassing wordt gegeven aan artikel 190 lid 3 Sv of doordat alleen gelegenheid wordt geboden tot het schriftelijk doen stellen van vragen, al dan niet met het oog op het opmaken van een aanvullend proces-verbaal door de betreffende opsporingsambtenaar.

2.6

Voor zover het cassatiemiddel hierover klaagt, slaagt het.

3. Beslissing

De Hoge Raad:

- vernietigt de uitspraak van het hof, maar uitsluitend wat betreft de beslissingen over het onder 1 tenlastegelegde en de strafoplegging;

- wijst de zaak terug naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, opdat de zaak ten aanzien daarvan opnieuw wordt berecht en afgedaan;

- verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president M.J. Borgers als voorzitter, en de raadsheren A.L.J. van Strien en T. Kooijmans, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 oktober 2023.

Conclusie 29‑08‑2023

Inhoudsindicatie

Conclusie AG. Voorbereiding moord. Art. 289 Sr. Post-Keskin. Falend middel over afwijzingen verzoek om politioneel informant als getuige te horen over pseudokoop vuurwapen. Strekt tot verwerping.”

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer22/02860

Zitting 29 augustus 2023

CONCLUSIE

D.J.M.W. Paridaens

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1941,

hierna: de verdachte.

Inleiding

Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, heeft bij arrest van 28 juli 2022 het vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 16 mei 2019 bevestigd, met aanvulling van gronden. Bij dat vonnis is de verdachte wegens 1 “Voorbereiding van moord” en 2 “Opzettelijk handelen in strijd met artikel 26 van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III, strafbaar gesteld bij artikel 55 lid 1 van de Wet wapens en munitie en Opzettelijk handelen in strijd met artikel 26 van de Wet wapens en munitie, strafbaar gesteld bij artikel 55 lid 1 van de Wet wapens en munitie” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 7 jaren, met aftrek van voorarrest.

Namens de verdachte hebben R.J. Baumgardt en S. van den Akker, beiden advocaat te Rotterdam, één middel van cassatie voorgesteld.

Het middel

3. Met het middel wordt allereerst opgekomen tegen de door het hof bij tussenarrest van 12 mei 2021 genomen afwijzende beslissing met betrekking tot het verzoek van de verdediging om de politioneel informant A-4186 als getuige te horen. Daarnaast wordt geklaagd over de afwijzende beslissing bij eindarrest van 28 juli 2022 met betrekking tot het voorwaardelijke verzoek tot het horen van deze getuige. Beide beslissingen zijn volgens de stellers van het middel onjuist en/of onbegrijpelijk, dan wel niet zonder meer begrijpelijk.

4. Alvorens de klachten over beide beslissingen te bespreken, geef ik eerst de bewezenverklaring en de voor die bespreking van belang zijnde onderdelen van de bewijsvoering weer, en sta ik stil bij de jurisprudentie van de Hoge Raad na het Keskin-arrest van het EHRM van 19 januari 2021.1.

De bewezenverklaring en de bewijsvoering

5. Ten laste van de verdachte is onder 1 bewezenverklaard dat hij:

“in de periode van 01 november 2018 tot en met 31 januari 2019 te Harderwijk en/of te Amersfoort en/of te Putten, ter voorbereiding van het misdrijf moord (als bedoeld in artikel 289 van het Wetboek van Strafrecht) op de partner van zijn ex-echtgenote, te weten [slachtoffer] , opzettelijk een vuurwapen bestemd tot het begaan van dat misdrijf heeft verworven en een stroomstootwapen voorhanden heeft gehad en in zijn woning heeft bewaard ten behoeve van het begaan van dat misdrijf”.

6. In het door het hof bevestigde vonnis overweegt de rechtbank het volgende:2.

“Op 31 januari 2019 kreeg verbalisant A-4186, werkzaam bij het Team Werken Onder Dekmantel, de opdracht om verdachte te ontmoeten op de parkeerplaats van het Postiljon in Putten en met hem de aanschaf van een wapen te bespreken.

Diezelfde dag zagen verbalisanten dat een Renault voorzien van kenteken [kenteken] de parkeerplaats van het Postiljon Hotel in Putten opreed. Verdachte stapte uit. Hij maakte contact met verbalisant A-4186. Verdachte liep met hem mee naar de auto. Achter in de kofferbak toonde A-4186 aan verdachte twee vuurwapens. Een pistool van het merk Grand Power en een revolver van het merk Ruger. Na een korte uitleg, koos verdachte voor het pistool. Vervolgens namen zij beiden plaats in de auto om het geld te tellen. De vuurwapens bleven in de kofferbak van de auto liggen. In de auto kwamen ze tot een prijs van 1100 euro. Verdachte gaf hem het geld in briefjes van 50 euro. Ze stapten uit de auto en liepen samen naar de kofferbak. De man opende de kofferbak en hield verdachte aan de praat. Vervolgens werd verdachte aangehouden door leden van het arrestatieteam.”

7. Deze bewezenverklaring van de verwerving van een vuurwapen steunt blijkens twee voetnoten bij deze promis-overwegingen mede op het proces-verbaal van bevindingen politioneel informatie-inwinner A-4186, werkzaam bij het Team Werken Onder Dekmantel. Dit proces-verbaal bevat zowel zijn verklaring over de aan hem gegeven opdrachten van zijn begeleidingsteam, als een verklaring over zijn inzet bij de pseudokoop die op 31 januari 2019 heeft plaatsgevonden met betrekking tot de verdachte. Beide verklaringen zijn voor het bewijs gebruikt.

8. Het proces-verbaal van verbalisant A-4186 houdt – voor zover hier van belang – het volgende in:

“Opdracht

Op donderdag 31 januari 2019 kreeg ik, A-4186, van mijn begeleidingsteam de navolgende opdrachten:

 Ontmoet verdachte [verdachte] op de parkeerplaats van het Postillion in Putten,

 Toon verdachte [verdachte] de vuurwapens, bespreek met hem de aanschaf er van en kom een bedrag van elfhonderd euro overeen.

Voorafgaande aan de inzet zijn aan mij door mijn begeleidingsteam foto’s getoond van de verdachte en zijn broer. De verdachte is aan mij voorgesteld als [verdachte] . Zo zal ik hem verder in dit proces-verbaal ook noemen.

Inzet

Op donderdag 31 januari 2019 bevond ik mij op de parkeerplaats van het Postillion Hotel Amersfoort, Strandboulevard 3 te Putten. Omstreeks 13.59 uur ontmoette ik op de voornoemde parkeerplaats twee mannen. Ik herkende hen van de foto’s die mij eerder waren getoond als zijnde de verdachte [verdachte] en zijn broer [betrokkene 1] .

[betrokkene 1] en ik begroetten elkaar alsof wij elkaar kenden. [betrokkene 1] stelde [verdachte] en mij aan elkaar voor. Kort daarop vertrok [betrokkene 1] . [verdachte] liep met mij mee naar mijn auto. Achter in de kofferbak toonde ik [verdachte] twee vuurwapens. Een pistool van het merk Grand Power en een revolver van het merk Ruger. Na wat korte uitleg van mijn kant over de wapens koos [verdachte] voor het pistool.

Vervolgens namen wij beiden plaats in mijn auto om het geld te tellen. De vuurwapens bleven in de kofferbak van de auto liggen. In de auto kwamen we tot een prijs van 1100,- euro. [verdachte] gaf mij het geld in briefjes van 50 euro. Ik telde het geld en legde het in het deurvak van de bestuurdersdeur. Vervolgens zei ik tegen [verdachte] dat we nu het wapen zouden pakken en dat ik dan weg zou gaan. [verdachte] wilde dit niet. [verdachte] wilde graag dat ik hem met mijn auto, naar zijn auto bracht om vervolgens daar het wapen over te dragen. Ik zei dat ik niet zo werkte. Ik verzocht hem met klem om uit te stappen en buiten van mij het wapen over te nemen. [verdachte] zei niets en bleef zitten. Vervolgens ben ik uitgestapt en naar de kofferbak van mijn auto gelopen. Ik zag dat het portier van de bijrijderszijde open ging en dat [verdachte] probeerde uit te stappen. Kennelijk koste hem dit nogal wat moeite. Ik bood aan om hem te helpen maar dat sloeg hij af.

Toen [verdachte] uit de auto gekomen was liepen we samen naar de kofferbak van mijn auto. Ik opende de kofferbak en hield [verdachte] aan de praat. Vervolgens werden wij beiden, omstreeks 14:03 uur, aangehouden door leden van het Arrestatieteam. […]”

9. De bewezenverklaring van de verwerving van een vuurwapen steunt daarnaast op uitgewerkte geluidsopnames van gesprekken die tussen de verdachte en zijn broer hebben plaatsgevonden, waaruit blijkt dat de verdachte al langere tijd op zoek is naar een wapen dat hij kan kopen om [slachtoffer] , de partner van de ex-echtgenote van de verdachte, te vermoorden. Het laatste gesprek vond plaats op 30 januari 2019, dus één dag voor de aanhouding van de verdachte, en houdt het volgende in:

“[betrokkene 1]: [verdachte] , morgen wordt het wapen geleverd. (….)

Verdachte: Als het maar een echte is, niet eentje met een uitgeboorde loop.”

De post-Keskin-jurisprudentie van de Hoge Raad

10. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 20 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:576, bepaald dat bij de beoordeling van verzoeken tot het oproepen en horen van getuigen door de feitenrechter, het belang bij het oproepen en horen van een getuige moet worden voorondersteld als het gaat om een getuige ten aanzien van wie de verdediging het ondervragingsrecht nog niet heeft kunnen uitoefenen, terwijl deze getuige al - in het vooronderzoek of anderszins - een verklaring heeft afgelegd met een belastende strekking. In dat geval mag van de verdediging geen nadere onderbouwing van dit belang worden verlangd. Uit dit arrest blijkt ook dat de rechter het verzoek om zo’n getuige op te roepen en te horen niettemin kan afwijzen, onder meer als hij tot het oordeel komt dat het (opnieuw) horen van de getuige voor de bewijsvoering van geen enkel belang zal zijn of geen toegevoegde waarde zal hebben. Dat kan zich bijvoorbeeld voordoen als de al door de getuige afgelegde verklaring betrekking heeft op feiten en omstandigheden die door de verdachte niet worden betwist of als die feiten en omstandigheden door andere resultaten van het strafrechtelijk onderzoek al buiten redelijke twijfel zijn komen vast te staan.3.In gevallen waarin de rechter voor het bewijs gebruik wil maken van een door een getuige afgelegde verklaring, terwijl de verdediging – ondanks het nodige initiatief – niet een behoorlijke en effectieve mogelijkheid heeft gehad om ten aanzien van die getuige het ondervragingsrecht uit te oefenen, moet de rechter nagaan of het proces als geheel eerlijk is verlopen. Van belang hierbij zijn (i) de reden dat het ondervragingsrecht niet kan worden uitgeoefend met betrekking tot een getuige van wie de verklaring voor het bewijs wordt gebruikt, (ii) het gewicht van de verklaring van de getuige, binnen het geheel van de resultaten van het strafvorderlijke onderzoek, voor de bewezenverklaring van het feit, en (iii) het bestaan van compenserende factoren, waaronder ook procedurele waarborgen, die compensatie bieden voor het ontbreken van een ondervragingsgelegenheid.4.

Het getuigenverzoek en de afwijzing daarvan bij tussenarrest van 12 mei 2021

11. Blijkens het bestreden arrest is door de verdediging bij e-mail van 6 april 2021 een aantal onderzoekswensen kenbaar gemaakt en zijn deze onderzoekswensen ter terechtzitting van 30 april 2021 door de verdediging nader toegelicht. Door de raadsman is daarbij verwezen naar de inhoud van zijn e-mail van 6 april 2021.

12. De brief die is gevoegd bij de e-mail aan de voorzitter van het hof van 6 april 2021 houdt – voor zover hier van belang – het volgende in:5.

“3) Verzoek om horen politioneel informant A-4186

Vooropgesteld zij dat een WOD-werker geen dingen gaat doen waartoe hij geen opdracht heeft c.q. niet terdege tevoren nauwkeurig is gebriefd. A-4186 en getuige groeten elkaar alsof ze bekenden waren van elkaar. Opdracht is niet gegeven dat A-4186 [verdachte] aan de praat moest houden tot de arrestatie. Er staat niet in de opdracht voor de A dat de A [betrokkene 1] als een vriend moet begroeten terwijl [betrokkene 1] tegen [verdachte] zegt dat hij hem aan een bekende gaat voorstellen.

De verdediging leest hierin het volgende. Boven het dossier hangt overduidelijk een zweem dat er sprake is van een voorbesproken plan dat verbale, emotionele en fysieke handelingen vereist van getuige [betrokkene 2] en A-4186 welke op elkaar afgestemd moeten zijn en passen in het verhaal dat cliënt door getuige [betrokkene 2] is voorgehouden.

Cliënt betwist daarnaast op een aantal punten hetgeen dat politioneel informant A-4186 heeft geverbaliseerd d.d. 31 januari 2019. Zo betwist cliënt A-4186 hem achter in de kofferbak de wapens heeft getoond.

Op de pro-forma zitting van 2 mei 2019 heeft cliënt daarover het volgende verklaard: “Ik heb het wapen niet bekeken of in mijn handen gehad. Ik had het idee om de 1100 euro te geven, zodat hij niet kwaad zou worden.”

Ook betwist cliënt dat hij politioneel informant A-4186 1100 euro heeft gegeven. Cliënt stelt dat A-4186 het geld uit zijn hand heeft gegrist.

De verdediging wenst politioneel informant A-4186 te confronteren met bovenstaande discrepanties. Voorts wenst de verdediging hem te vragen van wie hij de opdracht kreeg om de getuige [betrokkene 2] te begroeten als een bekende. Ook wenst de verdediging hem te vragen of er één of meerdere voorbesprekingen zijn waarbij politioneel informant A-4186.

Gezien bovengenoemde contradicties en het feit dat het proces-verbaal van bevindingen van de politioneel informatie-inwinner door de rechtbank is gebruikt in de bewijsconstructie van het vonnis in eerste aanleg acht de verdediging het noodzakelijk dat deze getuige wordt gehoord.”

13. Het hof heeft het verzoek tot het horen van politioneel informant A-4186 bij tussenarrest van 12 mei 2021 afgewezen en deze afwijzing als volgt gemotiveerd:

“Door de verdediging is bij mail van 6 april 2021 een aantal onderzoekswensen kenbaar gemaakt. De onderzoekswensen zijn ter terechtzitting van 30 april 2021 nader toegelicht door de raadslieden van verdachte. Nu de onderzoekswensen niet bij appelschriftuur, maar eerst op 6 april 2021 zijn gedaan, is op deze onderzoekswensen is het noodzaakcriterium van toepassing.

Door de verdediging is aan het hof verzocht om:

[…]

3. het horen van politioneel informant A-4186;

[…]

Ten aanzien van onderzoekswens 2, het horen van de begeleiders, wijst het hof het verzoek toe ten aanzien van de begeleider B-2949 teneinde antwoord te krijgen op de vraag hoe het voortraject precies is verlopen en wat er is afgesproken. Het verzoek om begeleider B-2950 te horen wordt afgewezen. Het hof acht het op basis van de huidige stand van het dossier niet noodzakelijk beide begeleiders te horen. Het hof zal de zaak evenwel (semi) open verwijzen naar de raadsheer-commissaris zodat deze, indien het verhoor van B-2949 daartoe aanleiding geeft, zonodig nadere onderzoekshandelingen kan (laten) verrichten. Daarmee heeft het hof ook beslist op onderzoekswens 6.

De onderzoekswensen 3, 4 en 5 worden afgewezen nu het hof, mede gelet op de gedeeltelijke toewijzing van onderzoekswens 2, de noodzaak daartoe niet ziet.”

14. De stellers van het middel klagen ten eerste dat de motivering van deze afwijzing, inhoudende “dat het hof de noodzaak van het verzoek mede gelet op de toewijzing van verzoek 2 niet ziet”, in het licht van de omstandigheid dat deze getuige niet eerder door verdachte is gehoord en bij toepassing van het juiste toetsingskader onjuist en/of onbegrijpelijk is. Daartoe wordt aangevoerd dat de door de betreffende getuige op schrift gestelde verklaring door de rechtbank voor het bewijs is gebruikt, terwijl de getuige niet eerder door de verdachte is gehoord.

15. Gelet op hetgeen onder 10 is overwogen, miskennen de stellers van het middel in hun motivering dat de post-Keskin-jurisprudentie van de Hoge Raad meebrengt dat in hoger beroep een verzoek tot het horen van een getuige die door de rechtbank voor het bewijs is gebruikt en die niet eerder door de verdachte is gehoord, niettemin kan worden afgewezen, onder meer als hij tot het oordeel komt dat het (opnieuw) horen van de getuige voor de bewijsvoering van geen enkel belang zal zijn of geen toegevoegde waarde zal hebben. Dat kan zich onder meer voordoen als de al door de getuige afgelegde verklaring betrekking heeft op feiten en omstandigheden die door andere resultaten van het strafrechtelijk onderzoek al buiten redelijke twijfel zijn komen vast te staan. Dat de door de betreffende getuige op schrift gestelde verklaring door de rechtbank voor het bewijs is gebruikt, terwijl de getuige niet eerder door de verdachte is gehoord, maakt de afwijzing van het verzoek dus niet zonder meer onjuist en/of onbegrijpelijk. Daarmee faalt de eerste klacht.

16. De stellers van het middel klagen ten tweede dat deze afwijzing door het hof niet, althans niet zonder meer begrijpelijk is, gelet op hetgeen aan het verzoek tot het horen van politioneel informant A-4186 ten grondslag ligt. Daaruit blijkt immers dat de verdachte het proces-verbaal van de verbalisant betwist. De verdachte betwist meer in het bijzonder dat de kofferbak open is geweest en dat hij het geld aan de verbalisant heeft gegeven, terwijl de verdediging de informant wenst te confronteren met de discrepanties. Dat het hof het verzoek van de verdachte om een andere verbalisant te horen omtrent de reden en de wijze waarop de opdracht aan de politioneel informant is gegeven, heeft toegewezen doet daar volgens de stellers van het middel niet aan af, nu deze verbalisant geen verklaring zou kunnen afleggen over datgene waarover de verdediging verbalisant A-4186 heeft willen ondervragen, te weten over hetgeen in en bij de auto tussen de verdachte en de verbalisant is besproken en zich heeft afgespeeld. Daar komt nog bij dat de overige vier agenten ook niets hebben geverbaliseerd over een geopende kofferbak.

17. In het proces-verbaal van politioneel informant A-4186 relateert deze niet alleen wat er op 31 januari 2019 is gebeurd, maar ook dat hij de opdracht heeft gekregen om de verdachte de vuurwapens te tonen, met hem de aanschaf ervan te bespreken en een bedrag van € 1.100,- euro overeen te komen. Het hof heeft het horen van een van de begeleiders van politioneel informant A-4186 toegewezen teneinde antwoord te krijgen op de vraag hoe het voortraject precies is verlopen en wat er is afgesproken. Dit laatste is van belang in relatie tot het bestreden proces-verbaal, voor zover daarin wordt gerelateerd over de opdracht. Als die opdracht inderdaad is geweest dat de verbalisant de vuurwapens moest tonen, dan bevestigt dat immers het relaas van bevindingen van politioneel informant A-4186 waaruit volgt dat de kofferbak open is geweest. Dat het hof de toewijzing van het verzoek om een van de begeleiders te horen heeft betrokken bij zijn beoordeling van het verzoek om politioneel informant A-4186 te horen, maakt de afwijzing van het verzoek tot het horen van deze informant in ieder geval niet onbegrijpelijk.

18. Dat de overige vier agenten in hun proces-verbaal niets hebben geverbaliseerd over een geopende kofferbak maakt de beslissing van het hof evenmin onbegrijpelijk, omdat een blik over de papieren muur leert dat het betreffende “proces-verbaal van observatie donderdag 31 januari 2019” slechts betrekking heeft op de hoofdlijnen van de gebeurtenissen op twee parkeerplaatsen: wie hoe laat op deze parkeerplaatsen met welk voertuig aanwezig was en wie is aangehouden door leden van het arrestatieteam.

19. Daarmee resteert nog het argument dat de afwijzing onbegrijpelijk is omdat de verdachte betwist dat A-4186 achter in de kofferbak de wapens heeft getoond en dat hij het geld aan de verbalisant heeft gegeven.

20. Het hof heeft de afwijzing van het verzoek tot het horen van A-4186 onderbouwd met de motivering dat het de noodzaak daartoe niet ziet, mede gelet op de gedeeltelijke toewijzing van onderzoekswens 2. Naar het mij voorkomt, heeft het hof daarmee tot uitdrukking gebracht dat het horen van A-4186 geen toegevoegde waarde zal hebben voor de bewijsvoering. Dat oordeel acht ik niet onbegrijpelijk, gezien het volgende. Uit de door de rechtbank voor het bewijs gebruikte processen-verbaal met uitgewerkte geluidsopnamen van opgenomen gesprekken tussen de verdachte en zijn broer [betrokkene 1],6.blijkt dat de verdachte al enige tijd – in ieder geval vanaf 3 december 2018 – bezig was met het aanschaffen van een vuurwapen en dat hij daarvoor de hulp van [betrokkene 1] had ingeschakeld. [betrokkene 1] heeft in dat kader een bedrag van € 1.750,- genoemd. De verdachte heeft gezegd dat hij het kan kopen voor “17”. Ook blijkt uit deze processen-verbaal dat de verdachte de dag voor de pseudokoop op de mededeling van [betrokkene 1] dat het wapen ‘morgen’ zou worden geleverd, heeft geantwoord: “Als het maar een echte is”. Bovendien bevestigt het proces-verbaal van begeleiding dat de opdracht van A-4186 was om de verdachte de vuurwapens te tonen, met hem de aanschaf hiervan te bespreken en hiervoor een bedrag van € 1.100,- overeen te komen, terwijl de raadsman van de verdachte zijn verzoek begint met de opmerking “dat een WOD-werker geen dingen gaat doen waartoe hij geen opdracht heeft gekregen”. Ook heeft de verdediging niet weersproken dat de verdachte en A-4186 hebben plaatsgenomen in de auto om het geld te tellen en tot een prijs van € 1.100,- zijn gekomen. Dat de verdachte betwist dat A-4186 hem in de kofferbak wapens heeft getoond en dat hij € 1.100,- heeft gegeven, maakt de afwijzing van het verzoek dan ook niet onbegrijpelijk.

21. De klachten over de afwijzing van het getuigenverzoek bij tussenarrest falen.

Het voorwaardelijke getuigenverzoek en de afwijzing daarvan bij eindarrest van 28 juli 2022

22. Op de terechtzitting in hoger beroep van 14 juli 2022 (de inhoudelijke behandeling) heeft de raadsman van de verdachte bij pleidooi het verzoek om A-4186 te horen opnieuw gedaan, zij het ditmaal in voorwaardelijke vorm. De pleitnota houdt voor zover relevant in:7.

“Voorwaardelijk verzoek om horen politioneel informant A-4186

23. Mocht uw Hof de p-v'd welke zien op de WOD-actie welke zijn opgemaakt en ondertekend door A-4186, B-2949 en B-2950 willen bezigen voor het bewijs dan verzoekt de verdediging u om politioneel informant A-4186 te mogen horen. Vooropgesteld zij dat een WOD-werker geen dingen gaat doen waartoe hij geen opdracht heeft c.q. niet terdege tevoren nauwkeurig is gebriefd.

Cliënt betwist op een aantal punten hetgeen dat politioneel informant A-4186 heeft geverbaliseerd d.d. 31 januari 2019. Zo betwist cliënt A-4186 hem achter in de kofferbak de wapens heeft getoond.

Op de pro-forma zitting van 2 mei 2019 heeft cliënt daarover het volgende verklaard: “Ik heb het wapen niet bekeken of in mijn handen gehad. Ik had het idee om de 1100 euro te geven, zodat hij niet kwaad zou worden.”

Ook betwist cliënt dat hij politioneel informant A-4186 1100 euro heeft gegeven. Cliënt stelt dat A-4186 het geld uit zijn hand heeft gegrist.

De verdediging wenst politioneel informant A-4186 te confronteren met bovenstaande discrepanties. Voorts wenst de verdediging hem te vragen van wie hij de opdracht kreeg om de getuige [betrokkene 2] te begroeten als een bekende. Ook wenst de verdediging hem te vragen of er één of meerdere voorbesprekingen zijn waarbij politioneel informant A-4186.

24. Dat undercoveragent A-4186 onjuist heeft geverbaliseerd over het uitzoeken van een wapen bij de kofferbak vindt steun in een observatie verslag van de politie van 31 januari 2019. Hierin beschrijven 4 agenten dat zij zijn dat [verdachte] en A-4186 in de auto van de undercoveragent stapten waarna [verdachte] 3 minuten later werd aangehouden door leden van het arrestatieteam. Zij hebben alle vier geheel niets geverbaliseerd over het bij een geopende kofferbak staan van [verdachte] en A-4186.

25. Gezien bovengenoemde contradicties en het feit dat het proces-verbaal van bevindingen van de politioneel informatie-inwinner door de rechtbank is gebruikt in de bewijsconstructie van het vonnis in eerste aanleg acht de verdediging het noodzakelijk dat deze getuige wordt gehoord. De verdediging wenst zijn verklaring te toetsen en cliënt betwist het tenlastegelegde. Het horen van deze getuige is derhalve noodzakelijk en van belang voor de beantwoording van de vragen van art 348 en 350 Sv.

Nadere onderbouwing van het verzoek aan de hand van de uitleg van A-G Spronken van de uitspraak EHRM 19 januari 2021 inzake Keskin t. Nederland

26. “Uit de Straatsburgse jurisprudentie volgt — en dat lijkt door de ontwikkelingen in de Keskin-zaak te worden bevestigd — dat de rechter de verdediging, indien zij dat verzoekt, steeds in de gelegenheid moet stellen om de verklaringen van belastende getuigen te toetsen door deze getuigen te ondervragen, alvorens een veroordeling op die verklaringen te mogen baseren. Pas wanneer het, ondanks redelijke inspanningen daartoe, niet mogelijk is gebleken om de verdediging deze gelegenheid te bieden, komt de vraag aan de orde of en, zo ja, onder welke voorwaarden de verklaringen van die getuigen niettemin kunnen worden gebruikt als bewijs voor een veroordeling.

De consequentie is dan ook dat de feitenrechter een dergelijk verzoek niet mag afwijzen, tenzij de verdediging in een eerder stadium al de kans heeft gehad de getuige te ondervragen of als er een goede reden is dat de getuige niet door de verdediging ondervraagd kan worden.”

27. De verdediging verzoekt u om bij de beoordeling van de noodzaak van het horen van A-4186 de maatstaf te betrekken welke volgt uit Keskin t. Nederland.

De verdediging wenst zijn verklaring te toetsen en cliënt betwist het tenlastegelegde. Het horen van deze getuige is derhalve noodzakelijk en van belang voor de beantwoording van de vragen van art 348 en 350 Sv. Indien u het proces-verbaal behelsende de verklaringen van A-4186 wenst te bezigen voor het bewijs wenst de verdediging een behoorlijke en effectieve mogelijkheid te krijgen om de getuige te (doen) ondervragen op de bovengenoemde onderwerpen waarover de getuige niet eerder is gehoord door de verdediging.”

23. Het hof heeft het voorwaardelijke verzoek bij eindarrest van 28 juli 2022 afgewezen en daartoe het volgende overwogen:8.

“Voorwaardelijk verzoek tot het horen van de politioneel informant A-4186

De verdediging heeft (voorwaardelijk) verzocht verbalisant A-4186 te horen, omdat verdachte op een aantal punten de juistheid betwist van wat A-4186 heeft geverbaliseerd. Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Het hof heeft geen reden om aan de juistheid van het door verbalisant A-4186 op ambtsbelofte opgemaakte proces-verbaal te twijfelen. De inhoud van dat proces-verbaal vindt steun in gesprekken die daaraan voorafgaand tussen verdachte en diens broer hebben plaatsgevonden. Het hof ziet dan ook geen noodzaak tot het horen van A-4186 als getuige, temeer nu de begeleider van A-4186 bij de raadsheer-commissaris is gehoord.

Dat de leden van het observatieteam niet hebben gerelateerd dat de kofferbak van de auto van A-4186 is geopend, maakt deze beslissing van het hof niet anders.

Het hof wijst het verzoek af.”

24. De klachten over de afwijzing van het voorwaardelijke getuigenverzoek bij eindarrest komen voor een groot deel overeen met de klachten over de afwijzing van het getuigenverzoek bij tussenarrest. Om onnodige herhaling te voorkomen, zal ik bij het bespreken van de klachten die overlappen, volstaan met een verwijzing naar de randnummers waarin ik die klachten reeds heb besproken.

25. Om te beginnen klagen de stellers van het middel dat het oordeel van het hof, “inhoudende dat het horen van A-4186 als getuige niet noodzakelijk is nu het hof geen reden heeft om te twijfelen aan de juistheid van het door verbalisant A-4186 op ambtsbelofte opgemaakte proces-verbaal en de inhoud van dat proces-verbaal steun vindt in gesprekken die daaraan voorafgaand tussen verdachte en diens broer hebben plaatsgevonden”, in het licht van de omstandigheid dat de verklaring voor het bewijs is gebruikt, het feit dat de getuige niet eerder door verdachte is gehoord en bij toepassing van het juiste toetsingskader onjuist en/of onbegrijpelijk is. Met deze klacht miskennen de stellers van het middel wederom dat – zoals ik reeds overwoog onder 15 – een verzoek tot het horen van een getuige die door de rechtbank voor het bewijs is gebruik en die niet eerder door de verdachte is gehoord, in bepaalde gevallen desondanks kan worden afgewezen. Dat de verklaring van A-4186 voor het bewijs is gebruikt, terwijl de getuige niet eerder door de verdachte is gehoord, maakt dan ook niet dat het oordeel van het hof dat het horen van A-4186 als getuige niet noodzakelijk is, zonder meer onjuist en/of onbegrijpelijk is. De eerste klacht faalt derhalve.

26. In de tweede plaats voeren de stellers van het middel aan dat bovengenoemde beslissing niet zonder meer begrijpelijk is gelet op de onderbouwing van het voorwaardelijke verzoek. Aan het verzoek is immers ten grondslag gelegd dat A-4186 een belastende getuige is, de verdachte op een aantal punten hetgeen politioneel informant A-4186 heeft geverbaliseerd betwist – te weten dat de kofferbak open is geweest en de verdachte het geld heeft gegeven –, de overige vier agenten niets hebben geverbaliseerd over een geopende kofferbak, de verdediging politioneel informant A-4186 wenst te confronteren met deze discrepanties en het proces-verbaal van A-4186 is gebruikt voor het bewijs. Daarmee zou volgens de stellers van het middel het belang bij het oproepen en horen van de getuige moeten worden voorondersteld, terwijl de door het hof bij de afwijzing van het verzoek in aanmerking genomen gronden en ook wat is aangevoerd ter onderbouwing van het verzoek, niet met zich brengen dat dit belang in deze zaak ontbreekt. Daaraan doet niet af dat de begeleider van A-4186 als getuige is gehoord, nu deze slechts kan verklaren wat hij heeft gehoord van A-4186.

27. Met betrekking tot hetgeen wordt aangevoerd over de begeleider van A-4186 en de vier agenten die niets hebben geverbaliseerd over een geopende kofferbak, verwijs ik naar de randnummers 17 en 18. Daarnaast geldt met betrekking tot deze klacht het volgende. Het hof heeft overwogen dat het geen noodzaak ziet tot het horen van A-4186 als getuige, waarbij het in aanmerking heeft genomen dat de inhoud van het proces-verbaal steun vindt in gesprekken die daaraan voorafgaand tussen verdachte en diens broer hebben plaatsgevonden. In deze overweging ligt als oordeel besloten dat het horen van A-4186 geen toegevoegde waarde zal hebben voor de bewijsvoering. Om de onder 20 genoemde redenen, is dat oordeel niet onbegrijpelijk en faalt de tweede klacht eveneens.

28. Ten derde klagen de stellers van het middel dat het oordeel van het hof, inhoudende dat de leden van het observatieteam niet hebben gerelateerd dat de kofferbak van de auto van A-4186 is geopend deze beslissing van het hof niet anders maakt, onbegrijpelijk is. Ter onderbouwing van deze klacht brengen zij naar voren dat juist is betoogd dat de kofferbak niet open is geweest, terwijl A-4186 dat wel heeft geverbaliseerd. Dit zou des te meer klemmen, nu de gesprekken in de auto tussen A-4186 en verdachte niet zijn opgenomen.

29. Zoals ik onder 18 reeds heb uiteengezet, heeft het proces-verbaal van de leden van het observatieteam enkel betrekking op de hoofdlijnen van de gebeurtenissen. Gelet hierop is het wat mij betreft niet onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat het feit dat in dit proces-verbaal niet is gerelateerd dat de kofferbak open is geweest, zijn beslissing niet anders maakt. Daarmee faalt ook de derde klacht.

30. Tot slot brengen de stellers van het middel naar voren dat het hof heeft verzuimd te toetsen of het proces ‘as a whole fair’ is geweest. Deze klacht is niet voorzien van een verdere toelichting of onderbouwing.

31. Het hof heeft in het eindarrest niet expliciet tot uitdrukking gebracht dat sprake is geweest van een eerlijk proces. Dat hoeft in een geval als het onderhavige evenwel niet problematisch te zijn, gelet op het volgende.9.Het hof heeft – zoals in het voorgaande is overwogen – om begrijpelijke redenen het verzoek tot het horen van A-4186 als getuige afgewezen omdat dit voor de bewijsvoering geen toegevoegde waarde zal hebben. De bewezenverklaring berust voorts op andere bewijsmiddelen dan de verklaring van A-4186, waaronder de getuigenverklaring van [betrokkene 1],10.die inhoudt dat de verdachte al een jaar het plan had om [slachtoffer] te vermoorden, evenals de uitgewerkte geluidsopnamen van de gesprekken tussen de verdachte en [betrokkene 1],11.waaruit blijkt dat de verdachte een vuurwapen wilde kopen en hij naar aanleiding van de opmerking dat het wapen op 31 januari 2019 geleverd zou worden, gezegd heeft: “als het maar een echte is, niet eentje met een uitgeboorde loop”. Verder is in dit verband nog van belang dat de begeleider van A-4186, tegenover wie A-4186 kort na de pseudokoop heeft verklaard dat hij de vuurwapens aan de verdachte heeft getoond en dat door de verdachte € 1.100,- is betaald, bij de raadsheer-commissaris is gehoord. Aldus is het kennelijke oordeel van het hof dat het door art. 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces en de daaraan verbonden notie van ‘the overall fairness of the trial’ niet in de weg staan aan het gebruik voor het bewijs van de door A-4186 afgelegde verklaring, niet onbegrijpelijk.

32. Het middel faalt.

Slotsom

33. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81 lid 1 RO ontleende motivering.

34. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.

35. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

Beroepschrift 01‑02‑2023

Aan de Hoge Raad der Nederlanden

te Den Haag

Betekening aanzegging: 24 november 2022

Door rolraadsheer verleende nadere termijn: 27 maart 2023

Cassatieschriftuur

Inzake:

[verdachte]

gedetineerd te [a-plaats],

verdachte,

advocaten: R.J. Baumgardt en S. van den Akker

dossiernummer: D20220296

Edelhoogachtbare Heren, Vrouwen:

Inleiding

Ondergetekenden, als daartoe door de verdachte bijzonder gevolmachtigd, R.J. Baumgardt en S. van den Akker, advocaten te Rotterdam, hebben hierbij de eer aan u Edelhoogachtbaar College te doen toekomen een schriftuur van cassatie ten vervolge op het door [verdachte], ingestelde beroep in cassatie tegen het arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden d.d. 28 juli 2022, en alle beslissingen die door het hof ter terechtzitting(en) zijn genomen.

In genoemd arrest heeft het hof het vonnis van de rechtbank bevestigd.

Middelen van cassatie

Als gronden van cassatie hebben ondergetekenden de eer voor te dragen:

Middel I

Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-naleving met nietigheid wordt bedreigd, althans zodanige nietigheid voortvloeit uit de aard van de niet in acht genomen vormen, in het bijzonder de art. 6 en 13 EVRM alsmede 328 jo 330, 359 en 415 Sv, en wel om het navolgende:

Aan de verdachte is onder feit 1 tenlastegelegd dat hij in de periode van 01 november 2018 tot en met 31 januari 2019 te Harderwijk en/of te Amersfoort en/of te Putten ter voorbereiding van het misdrijf moord (als bedoeld in artikel 289 van het Wetboek van Strafrecht) op de partner van zijn ex-echtgenote, te weten [slachtoffer], opzettelijk een vuurwapen bestemd tot het begaan van dat misdrijf heeft verworven en een stroomstootwapen voorhanden heeft gehad en in zijn woning heeft bewaard ten behoeve van het begaan van dat misdrijf.

In eerste aanleg is het tenlastegelegde bewezen verklaard. Daartoe heeft de rechtbank onder meer overwogen dat verbalisant A-4186, werkzaam bij het Team Werken Onder Dekmantel, de opdracht heeft gekregen om verdachte te ontmoeten op de parkeerplaats van het Postillon in Putten en met hem de aanschaf van een wapen te bespreken; verbalisanten hebben waargenomen dat verdachte met verbalisant A-4186 mee is gelopen naar de auto; A-4186 in de kofferbak aan verdachte twee vuurwapens heeft getoond te weten een pistool van het merk Grand Power en een revolver van het merk Ruger; na een korte uitleg verdachte voor het pistool koos en zij vervolgens beiden plaatsnamen in de auto om het geld te tellen en de vuurwapens in de kofferbak van de auto leven liggen; in de auto ze tot een prijs van 1100 euro kwamen; verdachte hem het geld gaf in briefjes van 50 euro; ze uit de auto stapten en samen naar de kofferbak liepen; A-4186 de kofferbak opende en verdachte aan de praat hield en vervolgens werd aangehouden door leden van het arrestatieteam.

Ter terechtzitting in hoger beroep is door de verdediging onder meer verzocht tot het horen van politioneel informant A-4186. Daartoe is onder meer aangevoerd dat verdachte op een aantal punten hetgeen dat politioneel informant A-4186 heeft geverbaliseerd betwist. Zo betwist verdachte dat informant A-4186 hem achter in de kofferbak de wapens heeft getoond en dat verdachte dat hij politioneel informant A-4186 1100 euro heeft gegeven.

Het hof heeft het verzoek bij tussenarrest afgewezen en daartoe gesteld dat de noodzaak tot het horen van de getuige ontbrak.

De bij tussenarrest gegeven afwijzing van het verzoek, te weten dat het hof de noodzaak van het verzoek mede gelet op de toewijzing van verzoek 2 niet ziet, is in het licht van de omstandigheid dat deze getuige niet eerder door verdachte is gehoord en het juiste toetsingskader onjuist en/of onbegrijpelijk. Voorts is de afwijzing (daarnaast) ook niet althans niet zonder meer begrijpelijk gelet op hetgeen aan het verzoek tot het horen van politioneel informant A-4186 ten grondslag ligt, te weten dat de informant een belastende getuige is wiens verklaring voor het bewijs is gebruikt en verdachte niet in staat is gesteld de getuige te ondervragen; de verdachte het proces-verbaal van de verbalisant betwist; verdachte betwist dat de kofferbak open is geweest; de verdachte betwist dat hij het geld heeft gegeven en de verdediging de informant wenst te confronteren met de discrepanties. Dat het hof het verzoek van verdachte om andere verbalisanten te horen omtrent de reden en de wijze waarop de opdracht aan verbalisant is gegeven doet daar niet aan af, nu deze verbalisanten geen verklaring zouden kunnen afleggen over datgene waarover de verdediging verbalisant A-4186 heeft willen ondervragen, te weten over hetgeen in en bij de auto tussen verdachte en de verbalisant is besproken en zich heeft afgespeeld. Daar komt nog bij dat de overige vier agenten ook niets hebben verbaliseerd over een geopende kofferbak. Daaraan doet niet af dat de begeleider van A-4186 als getuige is gehoord, nu deze slechts kan verklaren wat hij heeft gehoord van A-4186 terwijl deze verklaring wordt betwist.

De verdediging heeft nadien op de inhoudelijke terechtzitting van 14 juli 2022 onder meer het verzoek herhaald. In het arrest heeft het hof het verzoek afgewezen. Het oordeel van het hof, inhoudende dat het horen van A-4186 als getuige niet noodzakelijk is nu het hof geen reden heeft om te twijfelen aan de juistheid van het door verbalisant A-4186 op ambtsbelofte opgemaakte proces-verbaal en de inhoud van dat proces-verbaal steun vindt in gesprekken die daaraan voorafgaand tussen verdachte en diens broer hebben plaatsgevonden, is in het licht van het juiste toetsingskader onjuist en/of onbegrijpelijk. Voorts is de beslissing niet zonder meer begrijpelijk gelet op de onderbouwing van het voorwaardelijk verzoek — te weten dat de informant een belastende getuige is wiens verklaring voor het bewijs is gebruikt, terwijl verdachte niet in staat is gesteld de getuige vragen te stellen; de verdachte het proces-verbaal van de verbalisant betwist; verdachte betwist dat de kofferbak open is geweest; de verdachte betwist dat hij het geld heeft gegeven en de verdediging de informant wenst te confronteren met de discrepanties. Daaraan is nog toegevoegd dat de overige 4 agenten niets verbaliseren over een geopende kofferbak. Daaraan doet niet af dat de begeleider van A-4186 als getuige is gehoord, nu deze slechts kan verklaren wat hij heeft gehoord van A-4186 terwijl de verbalisant zelf aanwezig is geweest bij de ‘koop’ en wiens relaas wordt betwist. Het oordeel van het hof dat de leden van het observatieteam niet hebben gerelateerd dat de kofferbak van de auto van A-4186 is geopend deze beslissing van het hof niet anders maakt, is eveneens onbegrijpelijk nu juist is betoogd dat de kofferbak niet open is geweest, terwijl A-4186 dat wel heeft geverbaliseerd. Het vorenstaande klemt te meer nu de gesprekken in de auto tussen A-4186 en verdachte niet zijn opgenomen.

Daarenboven heeft het hof verzuimd om te toetsen of het proces ‘as a whole fair’ is geweest.

Gelet op het bovenstaande kan het arrest niet in stand blijven.

Toelichting
1.1

In eerste aanleg is ten aanzien van het onder feit 1 tenlastegelegde bewezen verklaard, dat:

‘1.

hij in de periode van 01 november 2018 tot en met 31 januari 2019 te Harderwijk en/of te Amersfoort en/of te Putten ter voorbereiding van het misdrijf moord (als bedoeld in artikel 289 van het Wetboek van Strafrecht) op de partner van zijn ex-echtgenote, te weten [slachtoffer], opzettelijk een vuurwapen bestemd tot het begaan van dat misdrijf heeft verworven en een stroomstootwapen voorhanden heeft gehad en in zijn woning heeft bewaard ten behoeve van het begaan van dat misdrijf;’

1.2

In het vonnis heeft de rechtbank daartoe onder meer overwogen/geoordeeld:

‘Op 31 januari 2019 kreeg verbalisant A-4186, werkzaam bij het Team Werken Onder Dekmantel, de opdracht om verdachte te ontmoeten op de parkeerplaats van het Postiljon in Putten en met hem de aanschaf van een wapen te bespreken.

Diezelfde dag zagen verbalisanten dat een Renault voorzien van kenteken [kenteken] de parkeerplaats van het Postiljon Hotel in Putten opreed. Verdachte stapte uit. Hij maakte contact met verbalisant A-4186.10 Verdachte liep met hem mee naar de auto. Achter in de kofferbak toonde A-4186 aan verdachte twee vuurwapens. Een pistool van het merk Grand Power en een revolver van het merk Ruger. Na een korte uitleg, koos verdachte voor het pistool. Vervolgens namen zij beiden plaats in de auto om het geld te tellen. De vuurwapens bleven in de kofferbak van de auto liggen. In de auto kwamen ze tot een prijs van 1100 euro. Verdachte gaf hem het geld in briefjes van 50 euro. Ze stapten uit de auto en liepen samen naar de kofferbak. De man opende de kofferbak en hield verdachte aan de praat. Vervolgens werd verdachte aangehouden door leden van het arrestatieteam.11

(…)

Dat verdachte daadwerkelijk van plan was een wapen aan te schaffen, wordt naar het oordeel van de rechtbank bevestigd door de geluidsopnames en de transactie (onder dekmantel) die heeft plaatsgevonden op 31 januari 2019. Verdachte heeft immers tijdens die pseudokoop vuurwapens bekeken, heeft het wapen aangewezen dat hij wilde kopen en 1100 euro aan de pseudoverkoper overhandigd om de koop rond te maken. Aldus heeft verdachte dit vuurwapen verworven, ook al lag het ten tijde van de aanhouding nog in de kofferbak. Bovendien is de taser, waarover verdachte in ‘plan B’ sprak, bij een doorzoeking in de woning van verdachte aangetroffen.

Uit het voorgaande leidt de rechtbank af dat verdachte aldus zowel het opzet op het verwerven van het wapen als het opzet op het voor te bereiden misdrijf, het doden van [slachtoffer], heeft gehad.’

1.3

Voetnoot 11 verwijst naar:

‘11.

Proces-verbaal van bevindingen politieel informatie-inwinner, p. 010143.’

1.4

Tegen het vonnis heeft verdachte hoger beroep ingesteld.

1.5

Op 6 april 2021 heeft de verdediging onder meer onderzoekswensen kenbaar gemaakt die ter terechtzitting in hoger beroep aan de orde zijn gesteld. De onderzoekswensen houden onder meer in:

‘De onderzoekswensen

()

2)

Verzoek om horen begeleiders B-2949en B-2950,als zodanig ingeschreven bij het Team Operationele Ondersteuning, werkzaam bij het team Werken onder Dekmantel, afdeling Afgeschermde Operaties, Dienst Landelijke Operationele Samenwerking van de Landelijke Eenheid.

Uit de opdracht van de begeleiders B-2949 en B-29504 blijkt dat zij enkel een summier onderbouwde opdracht geven aan politioneel informant A-4186. Uit deze opdracht blijkt niet dat A-4186 de broer van cliënt (getuige [betrokkene 1]) moest begroeten alsof hij een bekende was. De verdediging wenst betrokkenen te vragen of en zo ja, wanneer A-4186 tot een en ander de opdracht is gegeven en wat daaraan ten grondslag lag. Onder meer: heeft hij die opdracht gekregen van de begeleiders en wat leefde en was bekend bij de begeleiders, en sinds wanneer?

Hadden politiebetrokkenen ([betrokkene 1] en A-4186?) elkaar al eerder ontmoet, en zo ja, wat kwam daarbij aan de orde.

Meer in het algemeen: sinds wanneer liep het contact tussen (de verschillende geledingen van de) politie en [betrokkene 1] in relatie tot het ten laste gelede, wat speelde daar van moment tot moment, en wie deed wat op instigatie of sturing van wie?

Slechts bij beantwoording van deze vragen kan — al dan niet in relatie tot bestaande documenten en feiten — inzicht worden verkregen in wat zich uiteindelijk heeft voorgedaan (en is ten laste gelegd).

3)Verzoek om horen politioneel informant A-4186

Vooropgesteld zij dat een WOD-werker geen dingen gaat doen waartoe hij geen opdracht heeft c.q. niet terdege tevoren nauwkeurig is gebriefd. A-4186 en getuige groeten elkaar alsof ze bekenden waren van elkaar. Opdracht is niet gegeven dat A-4186 [verdachte] aan de praat moest houden tot de arrestatie. Er staat niet in de opdracht voor de A dat de A [betrokkene 1] als een vriend moet begroeten terwijl [betrokkene 1] tegen [verdachte] zegt dat hij hem aan een bekende gaat voorstellen.

De verdediging leest hierin het volgende. Boven het dossier hangt overduidelijk een zweem dat er sprake is van een voorbesproken plan dat verbale, emotionele en fysieke handelingen vereist van getuige [betrokkene 1] en A-4186 welke op elkaar afgestemd moeten zijn en passen in het verhaal dat cliënt door getuige [betrokkene 1] is voorgehouden.

Cliënt betwist daarnaast op een aantal punten hetgeen dat politioneel informant A- 4186 heeft geverbaliseerd d.d. 31 januari 2019.5 Zo betwist cliënt A-4186 hem achter in de kofferbak de wapens heeft getoond.

Op de pro-forma zitting van 2 mei 2019 heeft cliënt daarover het volgende verklaard:

‘Ik heb het wapen niet bekeken of in mijn handen gehad. Ik had het idee om de 1100 euro te geven, zodat hij niet kwaad zou worden.’

Ook betwist cliënt dat hij politioneel informant A-4186 1100 euro heeft gegeven. Cliënt stelt dat A-4186 het geld uit zijn hand heeft gegrist.

De verdediging wenst politioneel informant A-4186 te confronteren met bovenstaande discrepanties. Voorts wenst de verdediging hem te vragen van wie hij de opdracht kreeg om de getuige [betrokkene 1] te begroeten als een bekende. Ook wenst de verdediging hem te vragen of er één of meerdere voorbesprekingen zijn waarbij politioneel informant A-4186.

Gezien bovengenoemde contradicties en het feit dat het proces-verbaal van bevindingen van de politioneel informatie-inwinner door de rechtbank is gebruikt in de bewijsconstructie van het vonnis in eerste aanleg acht de verdediging het noodzakelijk dat deze getuige wordt gehoord.’

()’

1.6

In het tussenarrest van 12 mei 2021 heeft het hof het verzoek tot het horen van politioneel informant A-4186 (onderzoekswens 3) afgewezen en daartoe overwogen:

‘Door de verdediging is aan het hof verzocht om:

1.

het horen van de broer van verdachte, [betrokkene 1], geboren op [geboortedatum] 1948;

2.

het horen van de begeleiders B-2949 en B-2950, als zodanig ingeschreven bij het Team Operationele Ondersteuning, werkzaam bij het team Werken onder dekmantel, afdeling Afgeschermde Operaties, Dienst Landelijke Operationele Samenwerking van de Landelijke Eenheid;

3.

het horen van politioneel informant A-4186;

(…)

De onderzoekswensen 3, 4 en 5 worden afgewezen nu het hof, mede gelet op de gedeeltelijke toewijzing van onderzoekswens 2, de noodzaak daartoe niet ziet.’

1.7

In het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 14 juli 2022 is onder meer gerelateerd:

‘ De verdachte, die hoger beroep heeft ingesteld, wordt onmiddellijk na de voordracht van de advocaat-generaal in de gelegenheid gesteld mondeling de bezwaren tegen het vonnis op te geven.

Verdachte geeft op ten onrechte te zijn veroordeeld.

(…)

De verdachte verklaart -zakelijk weergegeven- als volgt:

(…)

Naar aanleiding van het verslag van de undercoveragent kan ik u zeggen dat hij het geld uit mijn hand trok. Ik heb het hem niet gegeven. Ik ben niet bij de kofferbak geweest en er zijn mij geen wapens getoond. Ik heb ook geen verstand van wapens.

Hij vroeg mij meteen:

‘Waar hebt u dat voor nodig?’.

Ik vroeg hem of hij mij terug wilde brengen naar mijn auto. Dat wilde hij niet. Toen ik de auto open deed, stond hij naast de auto. U houdt mij voor dat ik mijn geld terug had kunnen vragen. Ik had tegen [betrokkene 1] gezegd: "Geef hem dat geld maar, dan ben ik er van af:. Toen ik naast de auto stond, werd ik gearresteerd. Ze vroegen waar het wapen was. De verkoper zei toen dat het nog niet was geleverd.

(…)

De verdachte en de raadsman voeren het woord tot verdediging, waarbij de raadsman het woord voert overeenkomstig zijn pleitnota, die aan het hof is overgelegd en aan dit proces-verbaal is gehecht. De raadsman deelt nog mede, zakelijk weergegeven: De politie nam geen gesprekken op, maar de broer van mijn cliënt.

(…)

Er staat niets gerelateerd in het proces-verbaal over de kofferbak.’

1.8

In de betreffende pleitnotities is onder meer aangevoerd:

‘Bewijsuitsluiting p-v's WOD-actie
8.

De verdediging verzoekt u het verslag van de undercoveragent A-4186 niet te bezigen voor het bewijs. Hoe de interactie tussen cliënt en A-4186 exact heeft plaatsgevonden is niet te achterhalen. Het was een koud kunstje geweest om de interactie tussen cliënt en de undercoveragent in de auto audiovisueel/auditief op te nemen. Dat Hierdoor is de interactie onvoldoende inzichtelijk. Cliënt was toen al op zeer hoge leeftijd en had deze apparatuur niet gauw opgemerkt. Daarnaast spreekt cliënt het verslag van A-4186 op een aantal cruciale punten tegen.

—

Zo verklaart cliënt dat hem geen vuurwapens zijn getoond;

—

Cliënt verklaart voorts dat hij geen wapen heeft aangewezen dat hij zou willen hebben en ook geen keuze heeft gemaakt voor het vuurwapen van het merk Grand Power;

—

Ook verklaart cliënt dat A-4186 het geld uit zijn hand heeft gegrist en dat hij het geld dus niet vrijwillig aan hem heeft overhandigd;

—

Cliënt verklaart ook dat hij A-4186 niet heeft verzocht om hem naar zijn auto te brengen;

—

Ook zou A-4186 cliënt bij herhaling hebben gevraagd waar hij het wapen voor nodig had, deze herhaaldelijk gestelde vraag heeft A-4186 niet opgenomen in het proces-verbaal.

9.

Teneinde het WOD-traject te kunnen beoordelen is het van groot belang inzicht te verkrijgen in het concrete verloop van de uitvoering van het WOD-traject en de interactie tussen A-4186, [betrokkene 1] en cliënt die daarbij heeft plaatsgevonden.

Hiervoor is een voldoende nauwkeurige verslaglegging vereist, die in staat stelt inzicht te geven in het verloop van de uitvoering over de gehele periode van het WOD-traject en in het bijzonder een voldoende nauwkeurige weergave van de communicatie met de verdachte.12 Cliënt spreekt de weergave van het gesprek van A-4186 tegen op een groot aantal cruciale punten.

10.

De communicatie is niet auditief of audiovisueel vastgelegd zodat ook via die weg geen deugdelijk inzicht in de wijze van uitvoering kon worden gegeven.

Hierdoor kan ook de mate van druk welke mogelijk op cliënt is uitgeoefend door A4186 niet worden gecontroleerd door het gebrek aan auditieve of audiovisuele opnames. Dit is een verzuim waaraan consequenties dienen te worden verbonden.13

In casu de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie.

beoordelen of de opsporing overeenkomstig de relevante rechtsregels heeft plaatsgevonden.’

(…)

12.

De verslaglegging van A-4186 is onvoldoende nauwkeurig waardoor het niet goed mogelijk is te beoordelen of de verklaringsvrijheid van cliënt is geschonden en of de verklaringen betrouwbaar kunnen worden geacht. Gelet op het vorenstaande stelt de verdediging zich op het standpunt dat bij de uitvoering van het WOD-traject onherstelbare vormverzuimen in de zin van artikel 359a Sv hebben plaatsgevonden, waardoor de tijdens dat traject afgelegde uitingen en gedragingen van cliënt niet voor het bewijs kunnen worden gebezigd.

13.

Voor het ontbreken van audio(visuele) opnamen is de verdediging ook niet gecompenseerd aangezien de verdediging, ondanks een verzoek daartoe, niet in staat is gesteld de juistheid van het p-v dat is opgemaakt door A-4186 te toetsen door A-4186 te (laten) bevragen bij de raadsheer-commissaris.

(…)

Voorwaardelijk verzoek om horen politioneel informant A-4186
23.

Mocht uw Hof de p-v's welke zien op de WOD-actie welke zijn opgemaakt en ondertekend door A-4186, B-2949 en B-2950 willen bezigen voor het bewijs dan verzoekt de verdediging u om politioneel informant A-4186 te mogen horen.

Vooropgesteld zij dat een WOD-werker geen dingen gaat doen waartoe hij geen opdracht heeft c.q. niet terdege tevoren nauwkeurig is gebriefd.

Cliënt betwist op een aantal punten hetgeen dat politioneel informant A-4186 heeft geverbaliseerd d.d. 31 januari 2019.29 Zo betwist cliënt A-4186 hem achter in de kofferbak de wapens heeft getoond.

Op de pro-forma zitting van 2 mei 2019 heeft cliënt daarover het volgende verklaard:

‘Ik heb het wapen niet bekeken of in mijn handen gehad. Ik had het idee om de 1100 euro te geven, zodat hij niet kwaad zou worden.’

Ook betwist cliënt dat hij politioneel informant A-4186 1100 euro heeft gegeven.

Cliënt stelt dat A-4186 het geld uit zijn hand heeft gegrist.

De verdediging wenst politioneel informant A-4186 te confronteren met bovenstaande discrepanties. Voorts wenst de verdediging hem te vragen van wie hij de opdracht kreeg om de getuige [betrokkene 1] te begroeten als een bekende. Ook wenst de verdediging hem te vragen of er één of meerdere voorbesprekingen zijn waarbij politioneel informant A-4186.

24.

Dat undercoveragent A-4186 onjuist heeft geverbaliseerd over het uitzoeken van een wapen bij de kofferbak vindt steun in een observatie verslag van de politie van 31 januari 2019. Hierin beschrijven 4 agenten dat zij zijn dat [verdachte] en A-4186 in de auto van de undercoveragent stapten waarna [verdachte] 3 minuten later werd aangehouden door leden van het arrestatieteam. Zij hebben alle vier geheel niets geverbaliseerd over het bij een geopende kofferbak staan van [verdachte] en A-4186.30

25.

Gezien bovengenoemde contradicties en het feit dat het proces-verbaal van bevindingen van de politioneel informatie-inwinner door de rechtbank is gebruikt in de bewijsconstructie van het vonnis in eerste aanleg acht de verdediging het noodzakelijk dat deze getuige wordt gehoord. De verdediging wenst zijn verklaring te toetsen en cliënt betwist het tenlastegelegde. Het horen van deze getuige is derhalve noodzakelijk31 en van belang voor de beantwoording van de vragen van art 348 en 350 Sv.32

Nadere onderbouwing van het verzoek aan de hand van de uitleg van A-G Spranken van de uitspraak EHRM 19 januari 2021 inzake Keskin t. Nederland
26.

Uit de Straatsburgse jurisprudentie volgt — en dat lijkt door de ontwikkelingen in de Keskin-zaak te worden bevestigd — dat de rechter de verdediging, indien zij dat verzoekt, steeds in de gelegenheid moet stellen om de verklaringen van belastende getuigen te toetsen door deze getuigen te ondervragen, alvorens een veroordeling op die verklaringen te mogen baseren. Pas wanneer het, ondanks redelijke inspanningen daartoe, niet mogelijk is gebleken om de verdediging deze gelegenheid te bieden, komt de vraag aan de orde of en, zo ja, onder welke voorwaarden de verklaringen van die getuigen niettemin kunnen worden gebruikt als bewijs voor een veroordeling.

De consequentie is dan ook dat de feitenrechter een dergelijk verzoek niet mag afwijzen, tenzij de verdediging in een eerder stadium al de kans heeft gehad de getuige te ondervragen of als er een goede reden is dat de getuige niet door de verdediging ondervraagd kan worden."33

27.

De verdediging verzoekt u om bij de beoordeling van de noodzaak van het horen van A-4186 de maatstaf te betrekken welke volgt uit Keskin t. Nederland.

De verdediging wenst zijn verklaring te toetsen en cliënt betwist het tenlastegelegde. Het horen van deze getuige is derhalve noodzakelijk34 en van belang voor de beantwoording van de vragen van art 348 en 350 Sv.35 Indien u het proces-verbaal behelsende de verklaringen van A-4186 wenst te bezigen voor het bewijs wenst de verdediging een behoorlijke en effectieve mogelijkheid te krijgen om de getuige te (doen) ondervragen op de bovengenoemde onderwerpen waarover de getuige niet eerder is gehoord door de verdediging.36’

1.9

Het hof heeft in het arrest en aanzien van het voorwaardelijke verzoek onder meer overwogen en geoordeeld:

‘Voorwaardelijk verzoek tol het horen van de politioneel informant A-4186

De verdediging heeft (voorwaardelijk) verzocht verbalisant A-41 86 te horen, omdat verdachte op een aantal punten de juistheid betwist van wat A-4186 heeft geverbaliseerd. Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Het hof heeft geen reden om aan de juistheid van het door verbalisant A-4186 op ambtsbelofte opgemaakte proces-verbaal te twijfelen. De inhoud van dat proces-verbaal vindt steun in gesprekken die daaraan voorafgaand tussen verdachte en diens broer hebben plaatsgevonden. Het hof ziet dan ook geen noodzaak tot het horen van A-4186 als getuige, temeer nu de begeleider van A-4186 bij de raadsheer-commissaris is gehoord.

Dat de leden van het observatieteam niet hebben gerelateerd dat de kofferbak van de auto van A-41 86 is geopend, maakt deze beslissing van het hof niet anders.

Het hof wijst het verzoek af.

(…)’

1.10

Het hof heeft in het arrest voorts het vonnis van de rechtbank — onder aanvulling van overwegingen — bevestigd.

1.11

Uit het verhandelde ter terechtzitting en het arrest volgt dat het gesprek tussen verdachte en A-4186 bij en in de auto niet auditief of audiovisueel is opgenomen. Het belang van het op adequate wijze auditief of audiovisueel opnemen van gesprekken tussen een verdachte en een WOD-er is niet slechts van belang in zaken waarin een mr. Big methode wordt toegepast1., maar in alle zaken waarin een WOD-er betrokken is en geen enkele andere getuige aanwezig is bij een gesprek tussen de verdachte en de verbalisant en de verdachte uitdrukkelijk de verklaring van de verbalisant omtrent de inhoud van hetgeen tussen hen is besproken betwist.

1.12

Het uitgangspunt ten aanzien van belastende getuigen was en is voorts dat2.:

‘Article 6 § 3 (d) enshrines the principle that, before an accused can be convicted, all evidence against him must normally be produced in his presence at a public hearing with a view to adversarial argument.’

1.13

Dat het uitgangspunt is dat een (belastende) getuige ter zitting door de rechter zelf zal moeten worden gehoord blijkt ook uit de uitspraak in de zaak Blokhin3. van 23 maart 2016 en is ook nog eens onderstreept in de zaak Cafagna4.. Het uitgangspunt dat de getuige ter terechtzitting ten overstaan van de rechter die uiteindelijk over de zaak beslist moet worden gehoord is voorts nog eens herhaald en tot uitdrukking gebracht in de zaak Chernika.5.

1.14

Bij de beantwoording van de vraag of nog sprake is van een ‘eerlijk proces’ hanteert het EHRM een drietrapsraket.6. De eerste vraag die het EHRM in zaken als de onderhavige pleegt te onderzoeken, is of er ‘a good reason’ was voor het feit dat de getuige niet ter terechtzitting door de verdediging ondervraagd kon worden en voor het feit dat diens verklaring desondanks voor het bewijs werd gebruikt. Het accent bij deze twee deelvragen ligt op de eerste deelvraag. In deze fase van de driestappentoets gaat het EHRM na of en zo ja in hoeverre de justitiële en rechterlijke autoriteiten enig verwijt treft voor het ontbreken van een behoorlijke en effectieve mogelijkheid tot ondervraging van de getuige. Het EHRM legt de lat hoog. Van de autoriteiten wordt het nodige verwacht teneinde te bewerkstelligen dat de getuige in het strafproces behoorlijk en effectief kan worden ondervraagd.7. Als er een goede reden is voor de onmogelijkheid van ondervraging (de getuige is bijvoorbeeld overleden), dan brengt ‘the interest of justice’ (waarachter de positieve verplichting schuil gaat om te voorzien in een effectieve strafvervolging) doorgaans mee dat het gebruik van de verklaring gerechtvaardigd is.8. Bij die eerste deelvraag gaat het om het ondervragingsrecht ter terechtzitting. Dat wordt fraai geïllustreerd door de zaak Aigner tegen Oostenrijk. Klager werd vervolgd wegens poging tot verkrachting. Het slachtoffer werd in het vooronderzoek gehoord door de rechter-commissaris in het bijzijn van de verdediging die haar kon ondervragen. De gevolgde procedure bracht mee dat het slachtoffer naar Oostenrijks recht ontheven was van de verplichting om ter terechtzitting te getuigen. Het EHRM onderzocht eerst of er voor de niet-verschijning van het slachtoffer ter zitting een goede reden was en accepteerde dat die reden gevonden kon worden in de bescherming van het slachtoffer tegen secundaire victimisatie. Het feit dat er gelegenheid tot ondervraging was geweest bij de rechter-commissaris merkte het EHRM vervolgens aan als een ‘counterbalancing factor’.9.

1.15

In de zaak Keskin tegen Nederland10. heeft het EHRM (onder meer en andermaal) benadrukt dat de driestappentoets onverkort geldt. Voorts heeft het EHRM aangegeven dat het ondervragingsrecht niet afhankelijk mag worden gesteld van de omstandigheid dat een verdachte geen beroep heeft gedaan op zijn zwijgrecht en dat het verdedigingsbelang moet worden verondersteld bij het verzoek van de verdediging om een belastende getuige te ondervragen. De uitspraak van het EHRM in de zaak Keskin heeft tot gevolg dat in bepaalde gevallen het belang bij het oproepen en horen van een getuige moet worden voorondersteld, zodat van de verdediging geen nadere onderbouwing van dit belang mag worden verlangd. Dat is aan de orde als het verzoek betrekking heeft op een getuige ten aanzien van wie de verdediging het ondervragingsrecht nog niet heeft kunnen uitoefenen, terwijl deze getuige al — in het vooronderzoek of anderszins — een verklaring heeft afgelegd met een belastende strekking. Het gaat dan om een verklaring die door de rechter voor het bewijs van het tenlastegelegde feit zou kunnen worden gebruikt of al is gebruik.11. De rechter zal voorts voordat hij einduitspraak doet, moeten nagaan of de procedure in haar geheel voldoet aan het door artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces. Zo nodig zal hij hetzij ambtshalve alsnog overgaan tot het oproepen en het horen van (een) getuige(n), hetzij bij zijn beslissing over de bewezenverklaring onder ogen moeten zien of en zo ja, welke gevolgen moeten worden verbonden aan de omstandigheid dat de verdediging, ondanks het nodige initiatief daartoe, geen gebruik heeft kunnen maken van de mogelijkheid om de relevante getuige(n) in enig stadium van het geding te (doen) ondervragen.12. De omstandigheid dat de gevraagde getuige een verbalisant is doet niet af aan het bovenstaande. In zaken waarin het hof verzoeken van de verdediging verbalisanten als getuigen te horen afwijst maar waarin het hof niet het ‘Keskin-toetsingskader’ toepast pleegt de Hoge Raad de uitspraak te vernietigen.13. Dit is slechts anders indien de verdediging alleen het verloop en daarmee de rechtmatigheid van het voorbereidend onderzoek aan de orde wil stellen en het niet het horen van een getuige betreft over een door deze persoon afgelegde verklaring zoals die door de rechter voor bewijs van het tenlastegelegde zou kunnen worden gebruikt of al is gebruikt.14.

1.16

Dat de verklaring door een getuige tegenover een andere getuige is afgelegd doet er niet aan af dat de verklaring als een belastende verklaring in de zin van art. 6 EVRM moet worden aangemerkt. Dikwijls stelt het EHRM namelijk vast dat een verklaring als getuigenverklaring in de zin van artikel 6 lid 3 sub d EVRM moet worden aangemerkt, omdat de verklaring voor het bewijs is gebruikt.15. Uit beslissingen van het EHRM in concrete zaken blijkt dat niet alleen de getuige die tijdens de terechtzitting een verklaring heeft afgelegd, als getuige wordt aangemerkt. Ook het slachtoffer kan worden beschouwd als getuige,16. evenals de persoon die aangifte heeft gedaan,17. de benadeelde partij,18. de medeverdachte,19. de kroongetuige,20. de infiltrant21. en de opsporingsambtenaar die een proces-verbaal heeft opgemaakt.22. Een voorwaarde daarvoor is steeds dat de desbetreffende persoon een verklaring heeft afgelegd die voor het bewijs is gebruikt. De gelegenheid waarbij de persoon zijn verklaring heeft afgelegd, is niet van belang voor het antwoord op de vraag of het een getuigenverklaring betreft. Zo hoeft een bij de politie afgelegde verklaring niet per se tijdens een formeel verhoor te zijn afgelegd, maar kan dat ook een herkenning tijdens een confrontatie betreffen.23. Of de verklarende persoon al dan niet als getuige is beëdigd, maakt geen verschil voor de vraag of hij als getuige wordt beschouwd.24. Vaak overweegt het EHRM dat een bepaalde persoon als getuige moet worden aangemerkt, omdat ‘the national courts took account of his statements’. De wijze waarop de rechter kennis neemt van de verklaring heeft evenmin invloed op de vraag of de verklarende persoon als getuige moet worden aangemerkt. Een getuige kan ter zitting een verklaring afleggen, maar ook wanneer zijn verklaring op schrift is gesteld25. of op video is opgenomen.26. beschouwt het EHRM hem als getuige. Vaak gaat het om verklaringen van horen zeggen. In dat geval zijn er steeds minimaal twee personen die als getuige kunnen worden aangemerkt: de oorspronkelijke getuige die de waarneming heeft gedaan en de getuige die heeft overgebracht wat de oorspronkelijke getuige tegen hem heeft verteld. Concreet gaat het dikwijls om een opsporingsambtenaar die in een proces-verbaal heeft opgeschreven wat een getuige tegen hem heeft verteld. Voor de verdediging zal het dan primair van belang zijn om de getuige wiens verklaring in het proces-verbaal is overgebracht, te kunnen ondervragen.27.

1.17

De bij tussenarrest gegeven afwijzing van het verzoek, te weten dat het hof de noodzaak van het verzoek mede gelet op de toewijzing van verzoek 2 niet ziet, is in het licht van het juiste toetsingskader dan ook onjuist en/of onbegtrijpelijk. De door de betreffende getuige op schrift gestelde verklaring is immers door de rechtbank voor het bewijs gebruikt terwijl de getuige niet eerder door verdachte is gehoord. Voorts is de afwijzing (daarnaast) ook niet, althans niet zonder meer, begrijpelijk gelet op hetgeen aan het verzoek tot het horen van politioneel informant A-4186 ten grondslag ligt, te weten dat de informant een belastende-getuige is wiens verklaring voor het bewijs is gebruikt en verdachte niet in staat is gesteld de getuige te ondervragen; de verdachte het proces-verbaal van de verbalisant betwist; verdachte betwist dat de kofferbak open is geweest; de verdachte betwist dat hij het geld heeft gegeven en de verdediging de informant wenst te confronteren met de discrepanties. Dat verdachte ander verbalisanten heeft kunnen horen omtrent de reden en de wijze waarop de opdracht aan verbalisant is gegeven doet daar niet aan af nu deze verbalisanten geen verklaring zouden kunnen afleggen over datgene waarover de verdediging verbalisant A-4186 heeft willen ondervragen, te weten over hetgeen in en bij de auto tussen verdachte en de verbalisant is besproken en zich heeft afgespeeld.

1.16

De verdediging heeft nadien op de inhoudelijke terechtzitting van 14 juli 2022 het verzoek (voorwaardelijk) herhaald. Het oordeel van het hof, inhoudende dat het horen van A-4186 als getuige niet noodzakelijk is nu het hof geen reden heeft om te twijfelen aan de juistheid van het door verbalisant A-4186 op ambtsbelofte opgemaakte proces-verbaal en de inhoud van dat proces-verbaal steun vindt in gesprekken die daaraan voorafgaand tussen verdachte en diens broer hebben plaatsgevonden, is in het licht van de omstandigheid dat de verklaring voor het bewijs is gebruikt en het feit dat de getuige niet eerder door verdachte is gehoord en het juiste toetsingskader onjuist en of onbegrijpelijk. Voorts is de beslissing niet zonder meer begrijpelijk gelet op de onderbouwing van het voorwaardelijk verzoek — te weten dat de informant een belastende getuige is wiens verklaring voor het bewijs is gebruikt terwijl verdachte niet in staat is gesteld de getuige vragen te stellen; de verdachte het proces-verbaal van de verbalisant betwist; verdachte betwist dat de kofferbak open is geweest; de verdachte betwist dat hij het geld heeft gegeven en de verdediging de informant wenst te confronteren met de discrepanties. Daaraan is nog toegevoegd dat de overige vier agenten niets verbaliseren over een geopende kofferbak. Aan het verzoek is immers ten grondslag gelegd dat de verklaring van de verbalisant belastend is voor de verdachte en dat de verdachte hem wil bevragen over de door hem gerelateerde gedragingen, feiten en omstandigheden terwijl de verklaring door de rechtbank (en het hof) voor het bewijs is gebruikt en de verdachte niet in de gelegenheid is gesteld om het ondervragingsrecht ten aanzien van deze getuige uit te oefenen. Daarmee doet zich hier het geval voor waarin het belang bij het oproepen en horen van de getuige moet worden voorondersteld, terwijl de door het hof bij de afwijzing van het verzoek in aanmerking genomen gronden en ook wat is aangevoerd ter onderbouwing van het verzoek, niet met zich brengen dat dit belang in deze zaak ontbreekt.28. Daaraan doet (dus) niet af dat de begeleider van A-4186 als getuige is gehoord, nu deze slechts kan verklaren wat hij heeft gehoord van A-4186 terwijl de verbalisant zelf aanwezig is geweest bij de ‘koop’ en wiens relaas wordt betwist. Het oordeel van het hof dat de leden van het observatieteam niet hebben gerelateerd dat de kofferbak van de auto van A-41 86 is geopend , maakt deze beslissing van het hof niet anders en is eveneens onbegrijpelijk nu juist is betoogd dat de kofferbak niet open is geweest, terwijl A-4186 dat wel heeft geverbaliseerd. Het vorenstaande klemt te meer nu de gesprekken in de auto tussen A-4186 en verdachte niet zijn opgenomen.

1.17

Daarenboven heeft het hof verzuimd om te toetsen of het proces ‘as a whole fair’ is geweest.

1.18

Gelet op het bovenstaande kan het arrest niet in stand blijven.

Dat

Op vorenstaande gronden het u Edelhoogachtbaar College moge behagen, gemelde uitspraak te vernietigen met een zodanige uitspraak als uw Edelhoogachtbaar College noodzakelijk voorkomt.

Rotterdam, 1 februari 2023

Advocaten

R.J. Baumgardt

S. van den Akker

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.