5.3.2 Schuldeisers

214. De vraag of ook aan schuldeisers het recht tot het aanbieden van het akkoord moet worden toegekend, wordt uiteenlopend beantwoord in het Verenigd Koninkrijk, in de Verenigde Staten en in de Europese Herstructureringsrichtlijn. De Nederlandse wetgever kiest een geheel eigen pad. Ook de manier waarop schuldeisers een eventueel initiatiefrecht kunnen uitoefenen, verschilt sterk binnen de bestudeerde rechtsstelsels.

215. In Engeland geeft s896(2) Companies Act 2006 ook crediteuren, aandeelhouders en een administrator of liquidator de bevoegdheid de rechter te verzoeken om één of meer vergaderingen uit te schrijven ter zake van een scheme. In de praktijk worden dergelijke verzoeken slechts ingediend door vennootschappen zelf. Hiervoor bestaan twee redenen.1 Ten eerste is naar Engels recht vereist dat de vennootschap instemt met een scheme. Uit s895(1) Companies Act 2006 volgt dat de vennootschap partij moet zijn, om van een ‘arrangement’ of ‘compromise’ te kunnen spreken. Volgens Justice Nourse impliceert dit in de wet neergelegde vereiste dat de vennootschap ook instemt met het voorstel.2 Naar Engels recht kan de rechter een scheme dus niet homologeren wanneer de vennootschap niet heeft ingestemd met het voorgestelde plan.3 Een tweede reden waarom feitelijk slechts het bestuur van een vennootschap het verzoek aan de rechter doet, is gelegen in de uitgebreide disclosure-verplichtingen die op de initiatiefnemer van de scheme rusten.4 Een ‘vijandige’ crediteur of aandeelhouder zal – zonder medewerking van het bestuur van de vennootschap – doorgaans niet over alle relevante informatie beschikken. Haag beschrijft dat in de praktijk zo nu en dan wel degelijk schemes worden voorbereid door crediteuren. Tot op heden zijn dergelijke schemes uiteindelijk opgepakt door de vennootschap. Haag voorspelt dat op termijn ook crediteuren schemes zullen aanbieden. De vennootschap dient ook in dat geval nog steeds in te stemmen met het aanbod.5

216. In de Verenigde Staten mag ook een schuldeiser een verzoek tot opening van een Chapter 11-procedure indienen.6 In de praktijk komen deze involuntary cases echter zeer zelden voor.7 De bevoegdheid om opening van de insolventieprocedure te mogen verzoeken is naar Amerikaans recht echter losgekoppeld van de bevoegdheid een akkoord aan te bieden. Schuldeisers hebben ook in een door de schuldenaar aangevraagde Chapter 11-procedure de bevoegdheid een akkoord aan te bieden, zij het dat zij eerst de schuldenaar de kans moeten geven daartoe over te gaan.

Na de opening van de Chapter 11-procedure is de schuldenaar gedurende 120 dagen exclusief bevoegd een plan aan te bieden.8 Indien na ommekomst van de exclusiviteitsperiode geen akkoord is aangeboden, of een aangeboden akkoord niet binnen 180 dagen na aanvang van de Chapter 11-procedure is aangenomen door alle klassen die door het akkoord zijn geraakt, staat het elke belanghebbende vrij een akkoord aan te bieden. Onder belanghebbenden worden in ieder geval de schuldenaar, schuldeiser, aandeelhouders en een crediteurencommissie verstaan.9 Nadat de exclusiviteitsperiode is verstreken, geldt er geen uiterlijke termijn waarbinnen het plan moet zijn aangeboden. Een Chapter 11-procedure kan daarom ook jaren duren.

Zowel de exclusiviteitsperiode als de periode waarbinnen het akkoord moet worden aangenomen, kan op verzoek van belanghebbenden worden verkort of verlengd. De exclusiviteitsperiode kan worden verlengd tot maximaal 18 maanden. De periode waarbinnen het akkoord moet zijn aangenomen kan maximaal 20 maanden duren.10

217. Na opening van de procedure is de schuldenaar dus aan zet. De mogelijkheid dat ook anderen dan de schuldenaar een Chapter 11-plan kunnen aanbieden is ingevoerd in 1978. Onder het oude ‘Chapter XI’ had alleen de schuldenaar de bevoegdheid een akkoord aan te bieden. De Amerikaanse wetgever meende dat dit de schuldenaar te veel controle over het proces gaf. De schuldenaar kon de vermogensverschaffers door dit alleenrecht feitelijk gijzelen. Het volgende citaat uit de parlementaire geschiedenis is hiervoor illustratief:

In een poging de belangen van de schuldenaar en crediteuren in balans te brengen, opteerde de Amerikaanse wetgever voor een flexibele exclusiviteitsperiode voor de schuldenaar.12 De exclusiviteitsperiode kon verlengd worden door de rechter, die daarbij een grote beoordelingsvrijheid toekwam.13 De wetgever achtte de schuldenaar de meest aangewezene om een plan aan te bieden. Bovendien zou de exclusiviteitsperiode bestuurders kunnen prikkelen een Chapter 11-proces te beginnen en op die manier de financiële problemen van de schuldenaar aan te pakken.14 Aanvankelijk kende de exclusiviteitsperiode geen maximumduur. Als gevolg daarvan konden de onderhandelingen over het plan erg lang duren. Terwijl de schuldenaar werd beschermd door de afkoelingsperiode, moesten de crediteuren op hun handen zitten en toekijken. In een dergelijke situatie groeit de bereidheid van crediteuren om genoegen te nemen met elk aannemelijk akkoord.15 In 2005 werd de Bankruptcy Act gewijzigd en de hiervoor geschreven maximumduur aan de exclusiviteitsperiode ingevoerd.16 Deze wetswijziging beoogde een balans te vinden tussen enerzijds het belang van de schuldenaar om in relatieve rust – niet gehinderd door concurrerende akkoorden – een plan voor te bereiden, terwijl anderzijds voorkomen moest worden dat crediteuren feitelijk in gijzeling werden genomen.17

Als voordeel van het huidige systeem wordt aangemerkt dat het schuldenaren prikkelt om tijdig een Chapter 11-proces te beginnen. Daar staat echter tegenover dat de crediteuren gedurende de exclusiviteitsperiode geen effectief middel hebben om de schuldenaar te bewegen het best mogelijke voorstel te doen. De exclusiviteitsperiode kan – ondanks de in 2005 ingevoerde maximumtermijn – een forse periode in beslag nemen, waardoor pas na verloop van de nodige tijd een zekere concurrentie tussen plannen tot stand kan komen. Ook is denkbaar dat na verloop van de exclusiviteitsperiode dusdanig veel tijd is verstreken dat de totstandkoming van een plan niet meer haalbaar is. Door deze onzekerheid zouden crediteuren zich gedwongen zien een suboptimaal akkoordvoorstel te accepteren.18 Recente zaken illustreren echter dat het systeem crediteuren in sommige gevallen wel degelijk een keuze biedt. In de Chapter 11-procedure ter zake van LightSquared werden maar liefst vier concurrerende plannen aangeboden.19

218. Nadat de exclusiviteitsperiode is verstreken, kunnen er meerdere akkoordvoorstellen worden ingediend. Uiteraard kan er maar één akkoord gehomologeerd worden.20 De Bankruptcy Rules schrijven voor hoe moet worden omgegaan met ‘competing plans’. Crediteuren kunnen bij het stemmen aangeven naar welk akkoord hun voorkeur uitgaat.21§1129(c) BC schrijft voor dat de rechter deze voorkeuren in overweging neemt. Hij wordt daardoor echter niet gebonden.22 Het staat de rechter vrij te kiezen voor het plan dat volgens hem het beste aansluit bij het doel van de Chapter 11-procedure.23 Competing plans komen op zichzelf niet vaak voor, maar wanneer dat het geval is gaat het regelmatig om een door de schuldenaar aangeboden reorganisatieplan en een door (een) schuldeiser(s) aangeboden plan dat liquidatie inhoudt. Rechters lijken daarbij een lichte voorkeur voor reorganisatieplannen te hebben.24

219. De Herstructureringsrichtlijn bevat op het punt van het initiatiefrecht een onduidelijke regeling. Het in art. 4 lid 7 Herstructureringsrichtlijn neergelegde uitgangspunt is dat preventieve herstructureringsstelsels beschikbaar zijn op aanvraag van schuldenaren. Art. 4 lid 8 laat lidstaten de ruimte om te opteren voor een systeem waarin preventieve herstructureringsstelsels beschikbaar zijn op verzoek van schuldeisers of werknemersvertegenwoordigers, “op voorwaarde dat de schuldenaar daarmee instemt”. Het is niet geheel duidelijk waar de schuldenaar mee in dient te stemmen, zeker gelet op het feit dat een rechterlijke openingsbeslissing niet noodzakelijk lijkt te zijn.25 Dient hij in te stemmen met het feit dat de schuldeisers een ontwerpakkoord opstellen en daarover in onderhandeling treden met andere schuldeisers? Of dient hij in te stemmen met het feit dat een schuldeiser of de werknemersvertegenwoordiging een akkoord voorlegt aan de vermogensverschaffers? Uit de considerans is de ratio van het instemmingsvereiste niet op te maken. De laatste zin van art. 4 lid 8 Richtlijn geeft lidstaten de mogelijkheid dit instemmingsvereiste te beperken tot micro-, kleine en middelgrote ondernemingen.26 Gelet op deze mogelijkheid lijkt de gedachte te zijn dat de schuldenaar ook in geval van initiatief van een schuldeiser of werknemersorganisatie enige controle moet kunnen behouden over de herstructurering.

In art. 9 lid 1 Herstructureringsrichtlijn is opgenomen dat schuldenaren het recht hebben een herstructureringsplan ter stemming voor te leggen aan de betrokken partijen. Zij hebben dat recht ongeacht wie op grond van artikel 4 een preventieve herstructureringsprocedure heeft aangevraagd.27 Dat zou impliceren dat de schuldenaar, ook wanneer het traject is aangevangen op instigatie van een ander dan de schuldenaar, het recht moet hebben een akkoord aan te bieden. Lidstaten kunnen echter ‘ook’ bepalen dat schuldeisers en herstructureringsdeskundigen een herstructureringsplan voor kunnen leggen.28 Of daaruit kan worden afgeleid dat de schuldenaar, wanneer de herstructurering werd aangevangen op initiatief van een schuldeiser, níet het recht heeft een akkoord aan te bieden, is onduidelijk. Uit de considerans blijkt niet hoe art. 9 lid 1 zich verhoudt tot art. 4 lid 7 en 8 Herstructureringsrichtlijn.

Een blik op de totstandkomingsgeschiedenis van deze bepalingen is weinig verhelderend. Het Richtlijnvoorstel bepaalde in art. 4 lid 4 eenvoudigweg: “preventieve herstructureringsstelsels zijn beschikbaar op verzoek van debiteuren, of op verzoek van crediteuren met instemming van debiteuren.”29 In art. 9 werd niet geregeld wie het akkoord kon voorleggen aan de vermogensverschaffers. Onder het Richtlijnvoorstel was voor het aanbieden van een akkoord door een schuldeiser dus steeds instemming van de schuldenaar vereist.30 Omdat diverse lidstaten ook crediteuren het initiatiefrecht wilden geven, werd in de door de Raad en Europese Commissie bereikte ‘General approach’ toegevoegd: “Member States may provide that such framework is also available on application by creditors”.31 De voorgestelde considerans vermeldde dat lidstaten die crediteuren het recht geven een herstructurering te initiëren, daaraan als voorwaarde zouden kunnen verbinden dat de schuldenaar daarmee instemt.32 In de tekst waarover het Europees Parlement uiteindelijk heeft gestemd, zijn het instemmingsvereiste én het initiatiefrecht van de werknemersorganisaties opgenomen in artikel 4. Deze toevoegingen zijn vermoedelijk terug te voeren op door het EP voorgestelde amendementen.33 Deze oplossingsrichting sluit bovendien aan bij de aanbevelingen in het Codire-rapport. Aan deze aanbevelingen ligt ten grondslag dat – volgens de auteurs – een herstructurering zonder medewerking van de schuldenaar geen enkele kans van slagen heeft. 34

Om de verwarring compleet te maken, bepaalt art. 5 lid 3 Herstruc­tureringsrichtlijn dat een herstructureringsdeskundige moet worden aangesteld, wanneer een meerderheid van schuldeisers daar om verzoekt. Deze herstructureringsdeskundige zou de schuldenaar en de schuldeisers kunnen assisteren bij de totstandkoming van een akkoord. Voor de benoeming van een herstructureringsdeskundige is géén instemming vereist.

220. De toekenning van een initiatiefrecht aan vermogensverschaffers is in lijn met het eerste en vierde uitgangspunt. Volgens die uitgangspunten moet een akkoord, om bestaansrecht te hebben, meerwaarde realiseren ten opzichte van het meest waarschijnlijke alternatieve scenario en moet de schuldenaar pre-insolvent zijn.35 Indien het akkoord bestaansrecht heeft, maar het bestuur van de schuldenaar – om wat voor reden dan ook36 – weigert om actie te ondernemen of daar erg mee treuzelt, moeten schuldeisers de aanvang van het pre-insolventieakkoordproces kunnen forceren. De totstandkoming van het pre-insolventieakkoord is in zulke situaties immers in hun gezamenlijk belang. Bovendien kan het initiatiefrecht vermogensverschaffers de mogelijkheid bieden een concurrerend akkoordvoorstel te doen. Een concurrerend akkoord kan op zijn plaats zijn wanneer de schuldeisers menen dat de schuldenaar de reorganisatiewaarde onderschat, of dat het voorgestelde akkoord de reorganisatiewaarde niet eerlijk verdeelt onder de vermogensverschaffers.37 Het is daarbij van belang dat vermogensverschaffers tijdig initiatief kunnen nemen. Een deskundige die na afloop van een mislukt, door de schuldenaar geïnitieerd akkoordtraject wordt benoemd zal doorgaans onvoldoende tijd hebben om een nieuw akkoord tot stand te brengen.

Het risico op het uitblijven van een (redelijk) akkoord is reëel, gelet op het belangenconflict waarmee het bestuur van de vennootschap worstelt. De belangen van aandeelhouders en crediteuren lopen niet parallel. De aandeelhouders zijn niet gebaat bij het pre-insolventieakkoord. Op grond van het akkoord wordt immers de reorganisatiewaarde conform de rangorde verdeeld onder de vermogensverschaffers, vgl. §4.5.3 en 9.6.5. De aandeelhouders zijn de eerst aangewezenen om de verliezen te dragen en zullen hun aandelenbelang dus verliezen.38 Het zijn uiteindelijk echter ook de aandeelhouders die over de benoeming en het ontslag van het bestuur gaan. Controlerend aandeelhouders zullen proberen te verhinderen dat het bestuur een akkoord aanbiedt. Wanneer het gaat om directeur-grootaandeelhouders is het belangenconflict evident.39 Tollenaar heeft aan deze dynamiek een beeldend gezegde verbonden. Van aandeelhouders verlangen dat zij toestaan dat een akkoord wordt aangeboden, staat gelijk aan “asking a turkey to vote for Christmas”.40

In de huidige insolventieakkoordregelingen hebben schuldeisers weinig onderhandelingsruimte: zij kunnen ofwel met het voorstel voor de schuldenaar genoegen nemen, ofwel met de (doorgaans lagere) uitkering die ze bij vereffening tegemoet kunnen zien.41 Zoals bij de bespreking van het Amerikaanse aanbiedingsrecht bleek, kan met de toekenning van een effectief initiatiefrecht worden voorkomen dat een schuldenaar zijn schuldeisers kan gijzelen, en in het ergste geval feitelijk dwingt met een mager akkoordvoorstel genoegen te nemen.

Het enkele bestaan van een effectief aanbiedingsrecht van schuldeisers prikkelt de schuldenaar een deugdelijk aanbod te doen. Een effectief initiatiefrecht heeft zo bezien een disciplinerende werking.42 Het ontneemt controlerende aandeelhouders een hold out-mogelijkheid.

Wanneer crediteuren slechts initiatiefrecht hebben onder de voorwaarde dat de schuldenaar instemt met het initiatief, wordt het hiervoor beschreven effect volledig teniet gedaan. De benadering in de Herstructureringsrichtlijn verdient dan ook geen navolging.43 Hoewel de schade beperkt kan worden door het instemmingsvereiste slechts in geval van mkb-ondernemingen te stellen, gaat het om een fundamentele disbalans in de governance van het pre-insolventieakkoordproces. Het aanbiedingsrecht is instrumenteel voor de totstandkoming van waardemaximaliserende akkoorden waarin de reorganisatiewaarde op een eerlijke manier wordt verdeeld.

221. Op grond van het Voorontwerp WCO II waren schuldeisers onder omstandigheden zélf bevoegd een akkoord aan te bieden. Voorgesteld werd dat een schuldeiser die voorzag dat zijn schuldenaar met het betalen van zijn opeisbare schulden niet zou kunnen voortgaan, de schuldenaar schriftelijk zou kunnen verzoeken om een akkoord aan te bieden. Indien de schuldenaar daar niet binnen een redelijke termijn gehoor aan gaf, kon de schuldeiser uit eigen beweging een akkoord aanbieden.44 In het uiteindelijk in de WHOA voorgestelde systeem zijn het niet de vermogensverschaffers zélf die een akkoord kunnen aanbieden. Iedere schuldeiser of aandeelhouder kan echter om de benoeming van een herstructureringsdeskundige45 verzoeken.46 Ook de ondernemingsraad of de personeelsvertegenwoordiging is bevoegd om een dergelijk verzoek te doen.47 Voor de indiening van dit verzoek is procesvertegenwoordiging verplicht.48

Indien de rechter dit verzoek inwilligt is de herstructureringsdeskundige met uitsluiting van de schuldenaar bevoegd een akkoord aan te bieden.49 Dit indirecte initiatiefrecht is ten opzichte van het Voorontwerp WHOA op een aantal punten ingrijpend gewijzigd en aangevuld.50

Zo zijn de voorwaarden voor toewijzing van het verzoek tot benoeming van een herstructureringsdeskundige versoepeld. Op grond van art. 371 lid 1 Voorontwerp WHOA kon de rechter pas een herstructureringsdeskundige benoemen wanneer de schuldenaar niet binnen een week had gereageerd op een schriftelijk verzoek van een schuldeiser tot het aanbieden van een akkoord. Ook indien de schuldenaar wel op dat verzoek reageerde, maar er binnen een maand nadien nog geen akkoord was aangeboden waarvan redelijkerwijs verwacht mocht worden dat het door de rechter zou worden gehomologeerd, kon de rechter een herstructureringsdeskundige benoemen. De rechter kon in het Voorontwerp WHOA ook een herstructureringsdeskundige benoemen wanneer een door de schuldenaar aangeboden akkoord door geen enkele klasse was aangenomen, dan wel wanneer de rechter homologatie had geweigerd. Het initiatiefrecht was dus ingestoken als een vangnet en was bedoeld als stimulans voor de schuldenaar om zelf tijdig in actie te komen.51 De gedachte dat het primaat bij de schuldenaar zelf ligt, is in lijn met de exclusiviteitsperiode uit het Amerikaanse recht.52 In de literatuur en in de consultatiereacties op het Voorontwerp WHOA werd echter opgemerkt dat de drempel voor benoeming van een herstructureringsdeskundige niet goed werkbaar en bovendien te hoog was. Het is zowel voor schuldeisers als voor de rechter immers erg lastig om – nog voordat er een stemming heeft plaatsgevonden – vooruit te lopen op de vraag of aan de homologatievoorwaarden en de voorwaarden voor een eventuele ‘cross class cram down’ zou zijn voldaan. Ook werd opgemerkt dat de benoeming van een herstructureringsdeskundige nadat een door de schuldenaar geïnitieerd akkoordtraject is mislukt, in veel gevallen weinig zin meer zou hebben. Vaak zal er – gelet op de precaire financiële situatie van de schuldenaar – onvoldoende tijd zijn om een tweede akkoordtraject te doorlopen.53 Het initiatiefrecht zoals vormgegeven onder het Voorontwerp WHOA bood schuldeisers daarom onvoldoende effectief tegenwicht. 54

222. In het Voorstel van Wet is de hoge drempel voor toewijzing van een herstructureringsdeskundige verdwenen. Art. 371 lid 1 Fw bepaalt dat iedere schuldeiser, aandeelhouder,55 ondernemingsraad of personeelsvertegenwoordiging56 de rechtbank kan verzoeken een herstructureringsdeskundige te benoemen. Het derde artikellid bepaalt dat het verzoek “wordt toegewezen” wanneer de schuldenaar pre-insolvent is zoals bedoeld in art. 370 lid 1 Fw.57 Deze drempel is geheel in lijn met het uitgangspunt dat er voor dwangdeelname aan een akkoord slechts ruimte is indien een faillissement onvermijdelijk lijkt.58 De schuldenaar moet buiten de situaties van pre-insolventie niet van doen krijgen met een partij die een herstructurering gaat voorbereiden. De rechter kan één (of meer) deskundige(n) benoemen om het bestaan van de pre-insolvente toestand te doen vaststellen.59 De rechtbank kan het verzoek afwijzen wanneer summierlijk blijkt dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers niet bij de benoeming zijn gediend.60 Als voorbeeld van een dergelijke situatie noemt de toelichting het verzoek van een schuldeiser die dit verzoek klaarblijkelijk doet “met geen ander doel dan om een vergevorderd en kansrijk herstructureringstraject te frustreren of te vertragen om daarmee een betere onderhandelingspositie voor zichzelf te creëren, terwijl de gezamenlijke schuldeisers door dergelijk strategisch gedrag en de daarmee veroorzaakte vertraging nadeel ondervinden.”61 Of het verzoek zal worden toegewezen, zal mede afhankelijk zijn van het stadium waarin een door de schuldenaar voorbereid akkoord zich bevindt en de steun die daarvoor bestaat onder de betrokken vermogensverschaffers. De aanwijzing van een herstructureringsdeskundige leidt tot extra vertraging, alleen al omdat hij zich eerst nader moet verdiepen in de onderneming en de aard en oorzaak van haar financiële moeilijkheden. De rechter moet volgens de wetgever daarom afwegen of de meerwaarde die met de benoeming van de herstructureringsdeskundige wordt gerealiseerd opweegt tegen de daarmee gepaard gaande kosten en (mogelijke) vertraging.62 De rechtbank wijst het verzoek tot benoeming in ieder geval toe wanneer de schuldenaar daar zelf om verzoekt of wanneer het verzoek gesteund wordt door de meerderheid van de schuldeisers.63

In art. 3d en 215 lid 3 en 4 Fw is bepaald dat wanneer er gelijktijdig verzoeken tot aanwijzing van een herstructureringskundige en een surseance- of faillissementsverzoek aanhangig zijn, eerstgenoemd verzoek eerst wordt behandeld. De WHOA krijgt zo dus voorrang boven de surseance of het faillissement. Indien de rechtbank het verzoek tot benoeming van een herstructureringsdeskundige toewijst, kondigt zij direct een afkoelingsperiode af.64

Ook de schuldenaar zelf kan om de benoeming van een herstructureringsdeskundige verzoeken. De schuldenaar heeft daarvoor geen toestemming van de algemene vergadering nodig. 65 In diverse reacties op het Voorontwerp WHOA werd gesuggereerd dat de schuldenaar zelf ook baat zou kunnen hebben de benoeming van een dergelijke deskundige. De benoeming van een deskundige zou het vertrouwen in de schuldenaar en het draagvlak voor het akkoord kunnen vergroten.66 De wetgever heeft de mogelijkheid op verzoek van de schuldenaar een herstructureringsdeskundige te benoemen, opgenomen in art. 371 lid 1, tweede zin Fw. De schuldenaar kan op die manier elke schijn van belangenverstrengeling voorkomen. Ook zou de benoeming het vertrouwen in het proces, en daarmee de slagingskans van het akkoord kunnen vergroten.67 Zoals besproken in nr. 220 lopen de belangen van de schuldeisers en die van de aandeelhouders in een herstructureringsscenario veelal niet parallel.68 Alvorens de rechtbank tot benoeming van een herstructureringsdeskundige overgaat, hoort zij de schuldenaar, de verzoeker en, zo die is aangesteld, de observator.69

223. Door het initiatiefrecht te concentreren bij een door de rechtbank benoemde herstructureringsdeskundige worden de belangen van alle vermogensverschaffers gediend. Hoewel de deskundige op verzoek van één of enkele vermogensverschaffers kan worden benoemd, blijkt uit de toelichting duidelijk dat de benoemde herstructureringsdeskundige handelt met het oog op de belangen van de gezamenlijke schuldeisers en andere betrokkenen, zoals werknemers.70 De herstructureringsdeskundige gaat onafhankelijk, onpartijdig en doeltreffend te werk.71

Het aanwijzen van een herstructureringsdeskundige heeft niet tot gevolg dat de schuldenaar het beheer en de beschikking over zijn vermogen verliest.72 Wel geldt dat vanaf het moment van zijn benoeming de herstructureringsdeskundige exclusief bevoegd is een akkoord aan te bieden. Aanvankelijk werd voorgesteld dat de schuldenaar na aanwijzing van een herstructureringsdeskundige het recht verliest om een akkoord aan te bieden. Bij de Nota van Wijziging is daarop teruggekomen, kennelijk omdat de wetgever art. 9 lid 1 Herstructureringsrichtlijn over het hoofd had gezien. Deze richtlijnbepaling vereist dat, zelfs indien de akkoordprocedure is geïnitieerd door een ander dan de schuldenaar, de schuldenaar het recht behoudt een akkoord aan te bieden. Omdat de wetgever in de WHOA graag wil aansluiten bij de Herstructureringsrichtlijn,73 is aan het slot van art. 371 lid 1 Fw toegevoegd dat de schuldenaar een akkoord kan overhandigen aan de herstructureringsdeskundige met het verzoek dit voor te leggen aan de stemgerechtigden.

Op die manier is het mogelijk dat er twee akkoorden ter stemming worden voorgelegd. Indien beide akkoorden gesteund worden door ten minste één klasse,74 bepaalt de herstructureringsdeskundige welk akkoord aan de rechter wordt voorgelegd voor homologatie. Op die manier heeft de wetgever ervoor gezorgd dat eventuele concurrerende akkoorden binnen één akkoordtraject worden aangeboden.75 Het scenario waarin diverse crediteuren op basis van uiteenlopende belangen en waarderingsrapporten verschillende plannen aanbieden, zal zich in Nederland niet voordoen. Het is echter zeer de vraag in welke situatie een herstructureringsdeskundige een door de schuldenaar voorbereid akkoord ter homologatie voor zal leggen, wanneer ook ten aanzien van het door de deskundige opgestelde voorstel voldoende draagvlak bestaat. De herstructureringsdeskundige heeft immers – in lijn met zijn taak – een akkoord voorbereid dat hij in het belang van de gezamenlijke vermogensverschaffers acht. Op dit punt heeft de WHOA – door aansluiting te zoeken bij de Herstructureringsrichtlijn – aan overzichtelijkheid en hanteerbaarheid ingeboet.

224. Uit de toelichting volgt dat de deskundige financiële kennis, kennis van het insolventierecht en ervaring met herstructureringen moet hebben.76 De wetgever werkt dit niet verder uit en laat de rechtbanken op dit punt dus de vrije hand bij het benoemingenbeleid. De minister merkt in de Nota naar aanleiding van het Verslag op dat naast financiële en juridische kennis ook bepaalde vaardigheden van groot belang zijn. Het gaat volgens de minister bijvoorbeeld om het vermogen om draagvlak te creëren voor het akkoord en om het vertrouwen van zowel bestuur als stemgerechtigde vermogensverschaffers te behouden.77

INSOLAD-leden hebben als gevolg van de verplichte Grotius specialisatieopleiding een grondige kennis van het insolventierecht. Bovendien dienen zij allen een opleiding financiële economie voor insolventierechtadvocaten te volgen.78 Een deel van de INSOLAD-leden heeft de nodige ervaring met herstructureringen opgedaan, maar dat geldt niet voor hen allemaal. Daarom zou niet te eenvoudig moeten worden aangenomen dat alle INSOLAD-leden geschikt zijn om als herstructureringsdeskundige te fungeren. Bovendien lijkt mij de kring van personen die geschikt kan zijn als herstructureringsdeskundige niet beperkt tot INSOLAD-leden,79 of tot advocaten die op de curatorenlijst staan.80 In de herstructureringspraktijk worden met regelmaat – vaak op instigatie van de financier(s) – zogenaamde ‘Chief Restructuring Officers’ (‘CRO’s) benoemd. Deze beroepsbestuurders zijn gespecialiseerd in het begeleiden van herstructureringen.81 Ook accountants vervullen een belangrijke rol bij financiële herstructureringen, uiteraard met name vanwege hun financiële kennis. Personen afkomstig uit deze beroepsgroepen zouden mijns inziens ook als herstructureringsdeskundige benoemd kunnen worden, mits vaststaat dat zij voldoende grondige kennis van het insolventierecht hebben verworven, bijvoorbeeld door de Grotius specialisatieopleiding te volgen. Hoewel de herstructureringsdeskundige onafhankelijk en onpartijdig is, kan hij uiteraard wel overleggen met de schuldenaar en individuele crediteuren. Zeker wanneer de schuldenaar reeds een conceptakkoord opstelde, vormt dat akkoord een logisch startpunt voor de werkzaamheden van de herstructureringsdeskundige. Hij kan dat akkoord naar eigen inzicht wijzigen of uitwerken.82

De herstructureringsdeskundige mag alle gegevens van de schuldenaar inzien waarvan hij meent dat ze nodig zijn voor zijn taakvervulling, zoals de bedrijfsadministratie.83 Bovendien zijn het bestuur, de aandeelhouders, de eventuele commissarissen van de vennootschap, alsmede alle werknemers van de vennootschap verplicht de herstructureringsdeskundige de gevraagde inlichtingen te verschaffen.84 Zij dienen dat ook uit eigen beweging te doen wanneer zij weten of behoren te weten dat bepaalde feiten en omstandigheden voor de herstructureringsdeskundige van belang zijn om zijn taak juist te kunnen uitvoeren.85 Deze in de wet vastgelegde inzage- en medewerkingsplicht zijn noodzakelijk om het initiatiefrecht een daadwerkelijk en effectief middel te laten zijn.86 De deskundige mag de verkregen informatie niet met derden delen, tenzij dat noodzakelijk is voor de totstandkoming van het akkoord.87

225. De WHOA bevat ten slotte enkele regels omtrent het salaris van de herstructureringsdeskundige, zijn aansprakelijkheid en het einde van diens benoeming. Op grond van art. 371 lid 10 Fw stelt de rechter bij de toewijzing van het verzoek tot aanwijzing van een herstructureringsdeskundige vast hoe hoog diens salaris is. Ook bepaalt de rechtbank het maximumbedrag van het salaris van de deskundige en de door hem ingeschakelde derden. Tenzij anders is overeengekomen, neemt de schuldenaar deze lasten voor zijn rekening. De rechter kan zekerheid voor de betaling van dit bedrag of een voorschot verlangen.88 Het maximumbedrag kan tijdens het pre-insolventieakkoordproces op verzoek van de herstructureringsdeskundige worden verhoogd.89 Als het verzoek tot aanwijzing van de herstructureringsdeskundige door een meerderheid van de schuldeisers wordt gesteund, worden de kosten van de herstructureringsdeskundige door de schuldeisers gedragen, zo volgt uit art. 371 lid 10 Fw. Deze regel sluit aan bij de Herstructureringsrichtlijn.90 Het is onduidelijk hoe moet worden nagegaan wanneer een verzoek tot aanwijzing door meer van de helft van de schuldeisers wordt gesteund. Gelet op de tekst van art. 5 lid 3 sub c van de Richtlijn, zou hiervoor kunnen worden aangesloten bij het aantal schuldeisers dat het verzoekschrift aan de rechter ondertekent.91 Naar verwachting zullen schuldeisers dus vermijden dat zij met een groep van ten minste de helft van de schuldeisers een dergelijk verzoek doen.

226. De herstructureringsdeskundige is op grond van art. 371 lid 11 Fw niet aansprakelijk voor enige schade die ontstaat als gevolg van het akkoordtraject, “tenzij hem een persoonlijk ernstig verwijt treft dat hij niet heeft gehandeld zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende herstructureringsdeskundige die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht.” Deze norm is geïnspireerd op de ‘Maclou-norm’ die geldt voor de aansprakelijkheid van de curator.92 De Hoge Raad formuleerde deze terughoudende norm met het oog op de bijzondere aard en taak van de curator. Zo staat de curator niet in een contractuele rechtsbetrekking tot degenen wier belangen aan hem in zijn hoedanigheid zijn toevertrouwd en moet hij bij de uitoefening van zijn taak uiteenlopende, en soms tegenstrijdige belangen behartigen. Dat gaat evenzeer op voor de herstructureringsdeskundige. Op andere punten verschillen de taak en de rol van de herstructureringsdeskundige echter wezenlijk van die van de curator. De herstructureringsdeskundige is niet beheers- en beschikkingsbevoegd over het vermogen van de schuldenaar. Bovendien is de deskundige geen rekening en verantwoording schuldig aan de rechtbank. De WHOA schakelt de rechten en verplichtingen van de herstructureringsdeskundige in dat opzicht volledig gelijk aan die van de schuldenaar die een akkoord aanbiedt. Het aansprakelijkheidsrisico van de herstructureringsdeskundige zou gelet daarop even groot moeten zijn als het risico dat de schuldenaar loopt. In hoeverre (het bestuur van) de schuldenaar aansprakelijk kan zijn voor een mislukt akkoordtraject als gevolg waarvan de reorganisatiewaarde niet wordt gerealiseerd, is echter een vraag die nog openligt.93

Wat hier ook van zij, de wetgever introduceert een op de Maclou-norm geïnspireerde aansprakelijkheidsnorm voor de herstructureringsdeskundige. De invulling van deze norm voor deze nieuwe speler in het insolventierecht wordt overgelaten aan de rechtspraak. Het ligt voor de hand dat daarbij eveneens wordt aangesloten bij de door de Hoge Raad geformuleerde regel uit Prakke/Gips, die luidt dat de curator een ruime mate van vrijheid toekomt, tenzij hij bij zijn taak gebonden is door regels.94 Het is goed denkbaar dat in de toekomst ‘best practices’ worden ontwikkeld voor het werk als herstructureringsdeskundige. Deze regels zouden de aansprakelijkheidsaspecten nader kunnen inkleuren.95

227. De taak van de herstructureringsdeskundige zit erop wanneer het akkoord gehomologeerd wordt.96 Dat is slechts anders indien de rechtbank in haar homologatievonnis bepaalt dat de herstructureringsdeskundige nog enige tijd benoemd blijft. Zo is denkbaar dat de herstructureringsdeskundige als onafhankelijke derde ook de uitvoering van het akkoord zal begeleiden.97 De herstructureringsdeskundige kan bovendien te allen tijde ontslagen of vervangen worden door de rechtbank. De rechtbank kan daar ambtshalve toe overgaan, maar ook naar aanleiding van een daartoe strekkend verzoek van de herstructureringsdeskundige zelf of op basis van een verzoek van een of meer schuldeisers.98 De herstructureringsdeskundige is gehouden een dergelijk verzoek te doen wanneer hij constateert dat er geen akkoord tot stand kan worden gebracht.99

228. Als gevolg van de beslissing om de WHOA aan te laten sluiten bij de Herstructureringsrichtlijn is het initiatiefrecht van schuldeisers op belangrijke en betreurenswaardige wijze ingeperkt.100 In nr. 219 kwam reeds aan bod dat de Herstructureringsrichtlijn een wat ambivalente regeling bevat omtrent akkoorden die tot stand komen op initiatief van schuldeisers. Uit art. 4 lid 8 Herstructureringsrichtlijn volgt expliciet dat een preventief herstructureringsstelsel ook beschikbaar mag zijn op verzoek van schuldeisers, mits de schuldenaar daarmee instemt. Het staat lidstaten vrij dit instemmingsvereiste te beperken tot mkb-ondernemingen.

In het wetsvoorstel dat aan de Raad van State is voorgelegd was geen beperking van het initiatiefrecht van schuldeisers opgenomen. De Raad van State signaleerde echter dat de Herstructureringsrichtlijn wel voorzag in een instemmingsrecht voor mkb-schuldenaren. De Raad gaf de minister in overweging na te gaan of deze instemmingsregel uit de Herstructureringsrichtlijn zich ook zou lenen voor opname in de WHOA, “gelet op de specifieke positie van het mkb”, en adviseerde het voorstel zo nodig aan te passen.101 Zo geschiedde.

Door het instemmingsvereiste te beperken tot mkb-ondernemingen, wordt zo min mogelijk afbreuk gedaan aan de in nr. 220 besproken positieve prikkels die uitgaan van een aanbiedingsrecht.102 De Nederlandse wetgever heeft zich dat gerealiseerd en maakt daarom gebruik van de mogelijkheid slechts instemming te vereisen in geval van mkb-schuldenaren. Door een onderscheid te maken tussen de benoeming van de herstructureringsdeskundige en het ter stemming voorleggen van een door een herstructureringsdeskundige voorbereid akkoord, heeft de wetgever het onwenselijke effect van art. 4 lid 8 Herstructureringsrichtlijn nog verder verzacht. Voor toewijzing van het verzoek tot benoeming van een herstructureringsdeskundige is immers géén instemming van de mkb-schuldenaar vereist. Wél is op grond van art. 381 lid 2 Fw instemming van deze schuldenaar nodig vooraleer de herstructureringsdeskundige het akkoord ter stemming kan voorleggen.103 In de ontworpen regeling is het dus mogelijk dat een mkb-schuldenaar die aanvankelijk niet bereid was aan een akkoord mee te werken, door (de samenwerking met) de onafhankelijke herstructureringsdeskundige wordt overtuigd van het feit dat een akkoord tot stand dient te komen. De schuldenaar zal in dat geval toestemming verlenen om het akkoord ter stemming voor te leggen.104

Art. 2 lid 2 sub c Herstructureringsrichtlijn laat lidstaten vrij in het definiëren van mkb-schuldenaar. De Nederlandse wetgever opteert voor de Europese definitie van mkb.105 Op basis van die definitie gaat het om schuldenaren (of een groep) waar minder dan 250 personen werkzaam zijn en waarvan i) de jaaromzet onder de €50 miljoen blijft; of ii) het balanstotaal het bedrag van €43 miljoen niet overschrijdt. Als gevolg van deze ruime definitie is voor een zeer groot gedeelte van de Nederlandse ondernemingen medewerking van de schuldenaar vereist om een WHOA-akkoord aan te bieden.106 Bij verreweg de meeste schuldenaren is de prikkel die uit kan gaan van het initiatiefrecht van schuldeisers dus niet aanwezig. In die gevallen kan een schuldenaar niet worden gedwongen een akkoord aan te bieden, ook al is dat in het belang van de gezamenlijke vermogensverschaffers.107

De pijn wordt enigszins verzacht niet door de toestemming te vergen van de algemene vergadering van aandeelhouders, maar van het bestuur.108 In de laatste zin van art. 381 lid 2 Fw benadrukt de wetgever dat aandeelhouders het bestuur niet op onredelijke wijze mogen belemmeren om instemming te verlenen. Deze frase sluit aan bij art. 12 lid 2 Herstructureringsrichtlijn.109 Of deze regel bewerkstelligt dat een op initiatief van schuldeisers benoemde herstructureringsdeskundige steeds toestemming zal verkrijgen om een akkoord aan te bieden, zal de praktijk uit moeten wijzen. De vraag of aandeelhouders zonder goede reden weigeren het bestuur instemming te verlenen voor het in stemming brengen van het akkoord, is in art. 378 Fw expliciet genoemd als een van de aspecten die van belang zijn in het kader van de totstandbrenging van een akkoord.110 De herstructureringsdeskundige kan de rechter vragen zich hierover uit te laten.111 Bij Nota van Wijziging is geëxpliciteerd dat de rechter kan bepalen dat zijn beslissing dezelfde kracht heeft als de instemming van het bestuur, wanneer hij van oordeel is dat het bestuur geen goede reden heeft het akkoord tegen te houden.112

229. De WHOA bevat een uniek initiatiefrecht voor vermogensverschaffers. Het biedt hun een reële mogelijkheid druk uit te oefenen op de schuldenaar.113 Deze druk is tweeërlei: enerzijds kan de schuldenaar bewogen worden om over te gaan tot het aanbieden van het akkoord, anderzijds wordt de schuldenaar geprikkeld om met een inhoudelijk redelijk akkoordvoorstel te komen. De in de wet geformuleerde drempel voor benoeming van een herstructureringsdeskundige maakt maatwerk mogelijk. In die gevallen waarin een hold out-crediteur een reëel akkoordvoorstel van de schuldenaar wil dwarsbomen, kan het verzoek tot benoeming worden afgewezen. In gevallen waarin getwijfeld wordt aan de onafhankelijke opstelling van het bestuur kan een onafhankelijke derde worden benoemd. Door het initiatiefrecht in handen te leggen van een onafhankelijke en onpartijdige deskundige, wordt voorkomen dat de vermogensverschaffers zich geconfronteerd zien met meerdere door schuldeisers voorbereide, onderling zeer verschillende akkoordvoorstellen. De herstructureringsdeskundige bereidt een akkoord voor dat, gelet op de concrete omstandigheden, de beste oplossing biedt voor alle betrokkenen.

Helaas is dit fraaie systeem door de beslissing om de WHOA in overeenstemming te brengen met de Herstructureringsrichtlijn114 geweld aangedaan. In de eerste plaats behoudt de schuldenaar, zelfs wanneer een herstructureringsdeskundige is aangewezen, de mogelijkheid een akkoord aan te bieden.115 Dit doet afbreuk aan prikkel om tijdig met een goed akkoord te komen.116 In geval van mkb-ondernemingen dient het bestuur bovendien in te stemmen met een door een herstructureringsdeskundige voorbereid akkoord.117 De definitie van mkb-ondernemingen is ruim, hetgeen betekent dat in verreweg de meeste gevallen instemming van het bestuur vereist zal zijn. De kracht van het efficiënt vormgegeven initiatiefrecht is daardoor aanmerkelijk afgezwakt. Het oorspronkelijk door de wetgever voorgestane systeem wordt enigszins in ere hersteld door de expliciete regel dat aandeelhouders niet op onredelijke gronden mogen verhinderen dat het bestuur instemming verleent en door de bij nota van wijziging ingevoerde bepaling dat de rechter in plaats van het bestuur toestemming kan verlenen. Bovendien kunnen herstructureringsdeskundigen als onafhankelijke partij een belangrijke rol vervullen door de schuldenaar te overtuigen van het nut en de noodzaak van een akkoord.