Rb. Zwolle, 12-11-2012, nr. 203139 / KZ ZA 12-191

1.1.

-

de dagvaarding met drie producties

-

drie aanvullende producties van Breman Meppel

-

twee producties van de Gemeente

-

de mondelinge behandeling

-

de pleitnota van Breman Meppel

-

de pleitnota van de Gemeente.

1.2.

2.1.

2.2.

2.3.

2.3.2

1.

Prijsvoordeel ten opzichte van de in het bestek omschreven klimaatinstallatie

2.

Omschrijving voor- en nadelen in relatie tot het comfort ten behoeve van de gebruiker

3.

I.

Onderhoudskosten op jaarbasis voor een periode van 15 jaar

II.

Energiekosten voor respectievelijk gas- en elektraverbruik (uitgangspunt elektra kosten per kWh, 0,15 euro cent/ gas per m3 0,60 euro cent).

III.

Het inzichtelijk maken van de mutaties van de EPC berekening

Totaal maximaal te behalen aantal punten 50 van de 100.

Deze weegfactor bestaat uit de volgende 4 onderstaand omschreven sub weegfactoren

1. Prijsvoordeel ten opzichte van de laagste besteksconforme inschrijving, geen voordeel resulteert in geen puntentoekenning. Een prijsvoordeel van <5% (5 punten); >5% en <10% (10 punten) en >10% 15 punten; maximaal te behalen punten 15 punten. Indien de prijs ten opzichte van de laagste besteksconforme aanbieding groter is tot 5% resulteert dit in een aftrek van 5 punten, tussen 5 en 10 % geeft dit een aftrek van 10 punten en bij overschrijding van meer dan 10% 15 punten.

2. Omschrijving voor- en nadelen in relatie tot het thermisch comfort (uitgaande van minimaal klasse B frisse scholen, onderdeel operatieve temperatuur) ten behoeve van de gebruiker. Geen voordelen resulteert in geen puntentoekenning. Variërend van ++ (10 punten); + (5 punten) en +/- (1 punt); maximaal te behalen punten ; 10 punten.

-

onderhoudskosten op jaarbasis voor een periode van 15 jaar, geen voordeel resulteert in geen puntentoekenning. Variërend van ++ (8 punten); + (5 punten) en +/- (1 punt); maximaal te behalen punten; 7 punten.

-

Energiekosten voor respectievelijk gas en elektraverbruik, geen voordeel resulteert in geen puntentoekenning. Variërend van ++ (7 punten); + (4 punten) en +/- (1 punt); maximaal te behalen punten; 7 punten.

2.4.

Bij brief van 2 oktober 2012 heeft de Gemeente bericht voornemens te zijn aan Vredenburg Installatietechniek te gunnen. De brief vermeldt, voor zover van belang:

Op basis van het in het bestek genoemde gunningscriterium economisch meest voordelige inschrijving is uw aanbieding niet als beste naar voren gekomen. In het volgende overzicht is per gunningscriterium aangegeven, hoe uw aanbieding beoordeeld is ten opzichte van de aanbieding van de geselecteerde inschrijver.

(Sub)gunningscriteriumUw scoreScore geselecteerde inschrijverPrijs49,2050,00Alternatief04Totaal49,2054,00

Het door uw aangeboden alternatief, te weten vloerverwarming in plaats van stralingsverwarming en een ander fabricaat luchtbehandelingskasten is door de selectiecommissie beoordeeld als zijnde geen alternatieve klimaatinstallatie. Het alternatief heeft daarom geen punten gescoord.

3.

Het geschil

3.1.

De vordering van Breman Meppel strekt ertoe dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

Primair:

a.

de Gemeente zal gebieden om binnen acht dagen na betekening van dit vonnis haar voorlopige gunningsbeslissing in te trekken, op straffe van een dwangsom van € 1.000 per dag met een maximum van € 100.000;

b.

de Gemeente zal verbieden om de onderhavige opdracht aan een ander dan Breman Meppel te gunnen, op straffe van een dwangsom van € 100.000;

Subsidiair:

c.

de Gemeente zal gebieden om de variant van Breman Meppel binnen 16 dagen na betekening van dit vonnis, of een in goede justitie nader te bepalen termijn, te beoordelen op het onderdeel prijsvoordeel, althans de punten die niet zijn toegekend, alsnog toe te kennen, op straffe van een dwangsom van € 1.000 per dag;

d.

de Gemeente zal gebieden om binnen 21 dagen na betekening van dit vonnis, of van een in goede justitie te bepalen nadere termijn, een nieuw voornemen tot gunning te nemen, op straffe van een dwangsom van € 1.000 per dag;

e.

de Gemeente zal gebieden om in het nieuwe voornemen tot gunning wederom een opschortende termijn op te nemen van 15 dagen na dagtekening van het voornemen tot gunning waarbinnen een kort geding aanhangig kan worden gemaakt.

Meer subsidiair:

f.

in goede justitie een maatregel zal treffen waarbij Breman Meppel de vijf punten verdient op haar variant, althans de punten verkrijgt waarop zij recht heeft;

Primair en (meer) subsidiair:

g.

de Gemeente zal veroordelen in de proceskosten, vermeerderd met de wettelijke rente daarover en vermeerderd met nakosten.

3.1.1.

Breman Meppel heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat noch het Arw 2005 noch de aanbestedingsleidraad de mogelijkheid biedt om de variant niet te beoordelen, zoals de Gemeente heeft gedaan. Indien de variant wel was beoordeeld, dan had daaraan tenminste vijf punten moeten worden toegekend, gelet op het verschil in prijs met de aanbieding van Vredenburg Installatietechniek. Indien aan de inschrijving van Breman Meppel vijf punten meer zouden zijn toegekend, dan zou de inschrijving (voorlopig) gegund zijn aan haar en niet aan Vredenburg Installatietechniek.

3.2.

De Gemeente voert verweer. Zij stelt zich - samengevat - op het standpunt dat gevraagd is om een "alternatieve klimaatinstallatie" en dat de door Breman Meppel aangeboden variant dermate weinig afwijkt van de besteksconforme klimaatinstallaties, dat daarvan in redelijkheid niet kan worden gesproken.

Voorts voert zij aan dat Breman Meppel had moeten begrijpen dat de Gemeente niet wenste dat vloerverwarming voor de sporthal zou worden aangeboden als variant, aangezien vloerverwarming zeer ongebruikelijk is voor sporthallen/gymzalen. Voor zover enige vordering van Breman Meppel al zou moeten worden toegewezen, verzoekt de Gemeente niet te worden verplicht tot afname van de variant.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.

De beoordeling

4.1.

Van een spoedeisend belang van Breman Meppel bij haar vorderingen is in voldoende mate gebleken.

4.2.

Kernvragen van dit geding zijn of de Gemeente heeft kunnen beslissen om de aangeboden variant aan te merken als zijnde geen alternatief en daaraan op die grond geen punten aan toe te kennen. Bij de beoordeling van de aldus voorliggende vragen dient het volgende voorop te worden gesteld.

4.2.1.

Blijkens vaste rechtspraak van het Europese Hof van Justitie inzake gunningscriteria van Europese aanbestedingen omvat het aan het aanbestedingsrecht ten grondslag liggende gelijkheidsbeginsel mede een verplichting tot transparantie, erop neerkomende dat alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers in staat zijn om deze criteria op dezelfde wijze te interpreteren (Europese Hof van Justitie 29 april 2004 (C-496/99)).

4.2.2.

Aangezien de aanbestedingsstukken, waaronder de aanbestedingsleidraad, naar hun aard bestemd zijn om de rechtspositie van derden ((potentiële) inschrijvers) te beïnvloeden, zonder dat deze derden invloed hebben op de inhoud of de formulering van die stukken, ligt bij de vraag welke betekenis moet worden toegekend aan de bewoordingen van die stukken, toepassing van de CAO-norm in de rede (HR 20 februari 2004, NJ 2005, 493, DSM/Fox). Die norm houdt in dat voor de uitleg van (in dat geval) bepalingen uit een CAO de bewoordingen van de desbetreffende bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van die overeenkomst, in het beginsel van doorslaggevende betekenis zijn (HR 17 september 1993, NJ 1994,173).

4.2.3.

Gelet op deze maatstaf zijn er, naar het voorshandse oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende aanknopingspunten voor de door de Gemeente voorgestane uitleg van de aanbestedingsleidraad. In de aanbestedingsleidraad is niet expliciet vastgelegd in welke mate een aangeboden variant dient af te wijken van de besteksconforme opdracht. Dat brengt mee dat ieder aanbod dat niet besteksconform is en door de inschrijver als variant wordt aangeboden, als variant in de zin van de aanbestedingsleidraad moet worden aangemerkt en als zodanig moet worden beoordeeld. Een andere uitleg verdraagt zich niet met het transparantiebeginsel, al was het alleen al omdat inschrijvers dan in het duister tasten over de mate waarin de variant ten minste dient af te wijken van de besteksconforme opdracht.

Het staat de Gemeente niet vrij ná de inschrijving de aanvullende eis te stellen dat de variant in aanzienlijke mate dient af te wijken van de besteksconforme opdracht, zoals de Gemeente in het onderhavige geval feitelijk heeft gedaan. Een dergelijke aanvullende eis kan niet worden gelezen in de bewoordingen "alternatieve klimaatinstallatie" zoals de Gemeente tracht ingang te doen vinden.

4.2.4.

Tussen partijen is niet in geschil dat de door Breman Meppel aangeboden variant niet besteksconform is. Immers, in de eerste plaats wordt voor wat betreft de sporthal/gymzaal vloerverwarming in plaats van stralingswarmte aangeboden. In redelijkheid kan niet enerzijds worden verdedigd dat dit een minieme, niet relevante afwijking van de besteksconforme opdracht betreft en anderzijds dat de aangeboden vloerverwarming door de Gemeente om haar moverende redenen in het geheel niet kan worden geaccepteerd. In de tweede plaats heeft Breman Meppel een ander fabricaat luchtbehandelingskasten aangeboden dan die welke door het bestek worden voorgeschreven.

4.2.5.

De Gemeente heeft voorts aangevoerd dat Breman Meppel had moeten begrijpen dat de aangeboden vloerverwarming ongebruikelijk en onwenselijk is en dus niet geoffreerd had mogen worden. Breman Meppel heeft zulks weersproken. Zij stelt zich op het standpunt dat vloerverwarming voor sporthallen c.q. gymzalen voordelen kan hebben en dus niet zonder meer onwenselijk is. Zij kon dan ook, zo stelt zij, niet bevroeden dat de Gemeente zich tegen opname van vloerverwarming in de variant zou verzetten.

De voorzieningenrechter volgt Breman Meppel hierin. In de aanbestedingsleidraad is vloerverwarming als variant niet uitgesloten. Door ná de inschrijving, namelijk bij de beoordeling van de inschrijvingen, mede op deze grond geen punten toe te kennen aan de variant van Breman Meppel, heeft de Gemeente feitelijk een aanvullende eis gesteld die Breman Meppel (of welke inschrijver dan ook) niet op voorhand kon kennen. Feiten of omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat Breman Meppel uit anderen hoofde had moeten begrijpen dat de gymzaal/sporthal niet zou mogen worden voorzien van vloerverwarming, zijn, voor zover al gesteld, voldoende gemotiveerd weersproken en derhalve niet aannemelijk geworden.

4.2.6.

De Gemeente had dit aanbod dus als (geldige) variant moeten aanmerken. Dat de variant van Breman Meppel slechts op beperkte wijze en op een beperkt aantal onderdelen afwijkt van de besteksconforme opdracht, is ten deze hoe dan ook niet relevant, gelet op hetgeen onder 4.2.4 en 4.2.5 is overwogen.

4.2.7.

Het voorgaande brengt mee dat de Gemeente de variant had dienen te beoordelen overeenkomstig de in de aanbestedingsleidraad genoemde criteria. Door de Gemeente is niet weersproken dat zulks, gelet op de aangeboden prijzen van Breman Meppel en Vredenburg Installatietechniek en de in de aanbestedingsleidraad genoemde berekeningsmethodiek, tenminste had moeten leiden tot toekenning van vijf punten. Dat brengt mee dat Breman Meppel tenminste 54,20 punten had moeten krijgen en daarmee meer punten zou hebben gehaald dan Vredenburg Installatietechniek (54 punten).

4.2.8.

Dat leidt ertoe dat de primaire vordering op na te melden wijze toewijsbaar is. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding om de veroordeling met dwangsommen te versterken aangezien onweersproken is dat de Gemeente rechterlijke veroordelingen stipt pleegt na te komen.

4.3.

De Gemeente heeft verzocht niet te worden gedwongen tot afname van de variant van Breman Meppel. Een op dit verzoek toegesneden reconventionele vordering ontbreekt evenwel. Ten overvloede merkt de voorzieningenrechter op dat:

1.

ter zitting Breman Meppel heeft meegedeeld (ook) bereid te zijn de besteksconforme opdracht te vervullen; en

2.

noch uit het Arw 2005 noch uit de aanbestedingsleidraad de conclusie kan worden getrokken dat de Gemeente tot afname van de variant (in plaats van de besteksconforme opdracht) kan worden gehouden.

De Gemeente behoeft derhalve niet te vrezen tot afname van de ongewenste variant te worden gedwongen.

4.4.

De Gemeente zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Breman Meppel worden begroot op:

-

dagvaarding € 76,17

-

griffierecht 575,00

-

salaris advocaat 904,00

Totaal € 1.555,17