Rb. Rotterdam, 27-07-2017, nr. C/10/525458 / HA RK 17-330

wonende te [woonplaats]

en

2. [gefailleerde 2],

wonende te [woonplaats]

de gefailleerden,

advocaat mr. S.G. Blasweiler te Ede,

curator: mr. C. van den Bergh

rechter-commissaris: mr. V.M. de Winkel

Het verloop van de procedure blijkt uit:

De mondelinge behandeling van het verzoekschrift heeft op 12 juli 2017 plaatsgevonden. Ter zitting zijn de gefailleerden, de curator en de rechter-commissaris verschenen.

Het verzoek ex artikel 73 Faillissementswet (hierna: Fw) strekt tot ontslag van de curator. De gefailleerden baseren hun verzoek - blijkens het aanvullend verzoekschrift van 11 mei 2017 - op twee gronden, namelijk (i) dat de curator in strijd handelt met de private belangen van de gefailleerden en (ii) dat hij in strijd handelt met zijn informatieplicht jegens de gefailleerden. Deze gronden, alsmede de daaraan ten grondslag liggende stellingen, zullen hierna onder 5 afzonderlijk worden besproken.

De curator stelt zich op het standpunt dat het verzoek tot ontslag moet worden afgewezen. In zijn brief van 27 juni 2017 en bij de mondelinge behandeling van het verzoek heeft hij naar aanleiding van de klachten van de gefailleerden zijn beleid en handelen nader toegelicht.

De rechter-commissaris heeft zijn visie op het verzoek tot ontslag van de curator gegeven bij zijn brief van 7 juli 2017 en bij de mondelinge behandeling nader toegelicht. Concluderend meent de rechter-commissaris dat de curator zijn werkzaamheden uitstekend verricht zoals een professioneel en deskundig handelend curator betaamt. Hij vraagt het verzoek af te wijzen.

De rechtbank heeft op grond van artikel 73 Fw de bevoegdheid om - onder andere - op verzoek van de gefailleerde de curator te ontslaan en in zijn plaats een ander te benoemen. Als uitgangspunt bij de beoordeling van een dergelijk verzoek geldt dat de curator op grond van de Faillissementswet is belast met de afwikkeling van de boedel. De curator dient deze taak naar behoren uit te voeren, waarbij hij een zekere beleidsvrijheid heeft. De curator dient bij de uitoefening van zijn taak rekening te houden met de gerechtvaardigde belangen van de gefailleerde, maar hij behartigt in de eerste plaats de belangen van de schuldeisers. Zijn taak als curator brengt dan ook mee dat hij soms maatregelen moet nemen die de gefailleerde onwelgevallig zijn.

Tegen die achtergrond kunnen slechts zwaarwegende omstandigheden aanleiding geven tot toewijzing van een verzoek zoals nu aan de orde. Zwaarwegende omstandigheden zijn bijvoorbeeld: ernstige fouten bij het beheer van de boedel, misdragingen jegens de persoon van de gefailleerde, belangenverstrengeling en frauduleuze handelingen.

Dat uitgangspunt in aanmerking nemend beoordeelt de rechtbank de klachten van de gefailleerden als volgt.

(i) de curator handelt in strijd met de private belangen van gefailleerden

De gefailleerden hebben in dit kader aangevoerd dat de curator uit eigen beweging informatie over de gefailleerden aan het Algemeen Dagblad, het Schiedam Forum en de Gelderlander heeft verstrekt, waarmee hij hen opzettelijk publiekelijk heeft beschadigd. De curator heeft daarmee in strijd met artikel 8 Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) gehandeld nu hij door zijn handelen of nalaten het recht op eerbiediging van familie- en gezinsleven heeft geschonden. Daarnaast heeft de curator adressen, waaronder in het bijzonder het adres van de zoon van gefailleerden, opgenomen in de faillissementsverslagen, hetgeen eveneens een schending van artikel 8 EVRM oplevert.

De rechtbank oordeelt dat niet is gebleken dat de curator contact heeft opgenomen met journalisten om hen informatie te verschaffen die gefailleerden publiek zou beschadigen. Reeds gezien de betwisting door de curator van de stelling dat hij uit eigen beweging contact heeft opgenomen met journalisten - hij heeft verklaard alleen twee of drie keer te zijn benaderd door journalisten van het Algemeen Dagblad en de daarbij gestelde vragen zakelijk te hebben beantwoord - had het op de weg van de gefailleerden gelegen hun stelling nader te onderbouwen. De enkele constatering dat er in de pers artikelen zijn verschenen over het faillissement is daarvoor onvoldoende, temeer nu de faillissementsverslagen openbaar zijn (zie 5.5 hierna) en de rechter-commissaris heeft verklaard inzage daarin te hebben verstrekt en vragen over de afwikkeling van het faillissement te hebben beantwoord.

Ten aanzien van het opnemen van adressen in de faillissementsverslagen overweegt de rechtbank als volgt.

Voorop staat dat een curator op grond van artikel 73a Fw verplicht is iedere drie maanden verslag uit te brengen over de toestand van de boedel, dit om de schuldeisers op de hoogte te stellen van het verloop van het faillissement. Bovendien dient een curator, op grond van dat artikel, de faillissementsverslagen te deponeren bij de rechtbank waar zij door een ieder kunnen worden ingezien. Dit zal veelal een inbreuk op het privéleven van de gefailleerde met zich meebrengen, zoals dit wordt beschermd door artikel 8, lid 1 EVRM. Op basis van het tweede lid van artikel 8 EVRM zijn dergelijke inbreuken door een curator echter in beginsel gerechtvaardigd.

Dit kan anders zijn indien de inbreuk op het privéleven niet proportioneel is, dat wil zeggen dat de inbreuk onevenredig is in verhouding met het beoogde doel. Denkbaar is dat een inbreuk - indien ernstig genoeg - in dat geval een zwaarwegende omstandigheid als bedoeld in 5.2 hierboven vormt. Van een onevenredigheid is in casu echter niet gebleken. Daarbij heeft de rechtbank onder andere het volgende in aanmerking genomen.

Het adres van gefailleerde behoort, ook blijkens het door een curator in te vullen - en door de Rechtspraak ter beschikking gestelde - standaardformulier ‘Openbaar faillissementsverslag natuurlijk persoon’, tot de aan de schuldeisers te verlenen basisinformatie. Het in de verslagen van de onderhavige faillissementen opgenomen adres is, zoals onbetwist gesteld door de curator, het adres van gefailleerden dat is opgenomen in de gemeentelijke basisadministratie, en zoals door de gefailleerden verklaard, het door hen aan de curator opgegeven postadres. De stelling dat door het opnemen van het adres een bedreigende situatie voor de gefailleerden of hun zoon, die kennelijk (wel) op het adres woont, is ontstaan, is niet of onvoldoende onderbouwd.

Tegen die achtergrond kan niet worden gezegd dat het opnemen van dat adres een ernstige fout of misdraging van de curator is.

Daarnaast hebben de gefailleerden aangevoerd dat de curator zich laat leiden door de media en de wensen van schuldeiser Aannemingsbedrijf vd Tempel B.V. (hierna: Tempel) bij zijn beslissing omtrent (de voortzetting van) de lopende rechterlijke procedures, zonder dat de curator rekening houdt met de belangen en maatschappelijke positie van de gefailleerden.

De rechtbank overweegt dat, zoals hiervoor is aangegeven, de curator allereerst dient te handelen in het belang van de gezamenlijke crediteuren, waarbij hij zoveel als mogelijk rekening dient te houden met de belangen van de gefailleerden. Noch uit hetgeen door de gefailleerden is aangevoerd, noch uit andere omstandigheden, is gebleken dat de curator bij zijn beslissingen ten aanzien van de lopende procedures in strijd met dat beginsel heeft gehandeld.

Voorts stellen de gefailleerden dat er sprake is van belangenverstrengeling bij de verkoop van de woning in Schiedam van de gefailleerden, nu de curator geen zorg heeft gedragen voor het inhuren van een onafhankelijke makelaar en er in plaats daarvan een ‘vriendje’ van Tempel als makelaar is aangesteld.

De rechtbank overweegt dat de curator onbetwist heeft gesteld dat de makelaars die zich met de verkoop van de woning hebben bezig gehouden niet door hem zijn ingeschakeld, maar door de hypotheekhouder, ABN AMRO Bank N.V. Andere feiten of omstandigheden ter nadere onderbouwing van de vermeende belangenverstrengeling zijn niet gesteld of gebleken.

(ii) de curator handelt in strijd met zijn informatieplicht

De gefailleerden hebben aangevoerd dat de curator op geen enkele wijze informatie verstrekt aan de gefailleerden, dan wel overleg voert met de gefailleerden. Zo wordt de post die geen betrekking heeft op de boedel onnodig lang vastgehouden of - in het geval van een oproeping voor een faillissementsverhoor - helemaal niet aan de gefailleerden doorgestuurd. Daarnaast heeft de curator de huurovereenkomst van de woning in Voorst beëindigd zonder enig overleg of berichtgeving vooraf aan de gefailleerden.

De rechtbank stelt voorop dat er geen specifieke bepalingen zijn opgenomen in de Faillissementswet ten aanzien van de informatieverplichting van de curator aan de gefailleerde. Dit betekent dat de curator ook op dit punt een zekere beleidsvrijheid heeft. Bij de beoordeling van hetgeen van een curator verwacht mag worden, kan onder meer gekeken worden naar de - door de gefailleerden aangehaalde - Insolad Praktijkregels voor Curatoren 2011 (hierna: de Praktijkregels), met de aantekening dat de Praktijkregels niet bindend zijn en met inachtneming van hetgeen hiervoor onder 5.2 is opgenomen.

In het door de gefailleerden geciteerde artikel 8.1 van de Praktijkregels is onder meer opgenomen dat de curator een transparante afwikkeling van het faillissement nastreeft, waarbij hij zoveel mogelijk openheid betracht jegens, onder andere, de gefailleerde. Die bepaling betekent echter niet - zoals gefailleerden wel lijken te willen betogen - dat de curator de gefailleerde steeds vooraf behoort te raadplegen of informeren over zijn beslissingen. De na te streven openheid vindt bovendien zijn begrenzing in, onder andere, het belang dat gemoeid is met een goede afwikkeling van het faillissement.

De rechtbank constateert dat uit de overgelegde correspondentie tussen de curator en de gefailleerden blijkt dat de curator hen regelmatig van informatie heeft voorzien en eveneens overleg heeft gepleegd met de gefailleerden. De eerste stelling van de gefailleerden in 5.8 houdt daarmee geen stand.

Wat betreft het (te) laat ontvangen van de post is de rechtbank - met de curator - van mening dat het onvermijdelijk is dat de desbetreffende post de gefailleerden later bereikt dan het geval zou zijn geweest indien er geen postblokkade in verband met het faillissement zou zijn ingesteld. De curator heeft de stelling dat een oproeping van de rechter-commissaris zou zijn achtergehouden voldoende weersproken door te verklaren - welke verklaring ter zitting is bevestigd door de rechter-commissaris - dat er maar één oproeping naar de heer [gefailleerde 1] is uitgegaan, waarop hij is verschenen. Van andere onregelmatigheden bij het doorsturen van de post die aangemerkt moeten worden als een misdraging tegen de persoon van de gefailleerden is evenmin gebleken.

Ten aanzien van het inlichten van de gefailleerden over de (aanstaande) opzegging van de huurovereenkomst van de woning in Voorst heeft de curator verklaard dat de gefailleerden hem gedurende de procedure geen (juist) inzicht hebben gegeven in hun woonsituatie, hetgeen bevestigd wordt door erkenning van de gefailleerden dat zij geweigerd hebben hun feitelijk woonadres aan de curator mee te delen. Voorts verklaart de curator dat hij omstreeks 23 maart 2017 op de hoogte raakte van het verblijf van de gefailleerden in de woning in Voorst en van de huurprijs daarvan, waarna hij, na machtiging van de rechter-commissaris, de huurovereenkomst heeft opgezegd. De betwisting van de gefailleerden dat de rechter-commissaris genoemde machtiging heeft verleend is weerlegd door diens verklaring dat hij die heeft verleend. Ook het betoog van de gefailleerden dat uit het gijzelingsverzoek ten aanzien van de heer [gefailleerde 1] blijkt dat de curator reeds veel eerder dan 23 maart 2017 op de hoogte was van de woning in Voorst, is door de verklaring dat genoemd verzoek van een latere datum is dan op het verzoek vermeld, overtuigend weerlegd.

De curator heeft daarnaast aangegeven dat hij - omdat de huurovereenkomst mogelijk de bepaling bevatte dat de huur alleen tegen het einde van de maand kon worden opgezegd - de huur nog in de maand maart heeft willen opzeggen. Dit is op 31 maart 2017 gebeurd en van de opzegging heeft hij de gefailleerden op 3 april 2017 op de hoogte gesteld.

De rechtbank oordeelt dat uit die gang van zaken geen ernstige fout of misdraging van de curator blijkt.

overig

Bij de mondelinge behandeling hebben de gefailleerden aangevoerd dat de curator in strijd met de waarheid in de faillissementsverslagen heeft opgenomen dat de erkende vorderingen niet worden betwist, terwijl dit wel had moeten gebeuren omdat de schuldeisers de inbeslagname van de zogenaamde Appa-uitkering (de uitkering die mevrouw [gefailleerde 2] ontving op grond van de Algemene pensioenwet politieke ambtsdragers) hebben verzwegen bij de indiening van hun vorderingen.

De curator heeft aangegeven dat hij - naar aanleiding van de mededeling van de gefailleerden dat door ABN AMRO Bank N.V. en Tempel beslag was gelegd op genoemde Appa uitkering - onderzoek heeft gedaan naar de beslaglegging. Daarbij heeft hij vastgesteld dat de uitkering medio 2015 is gestopt (derhalve voor de datum van het faillissement), dat het conservatoir beslag na een vonnis executoriaal beslag is geworden, en dat het bedrag dat door de uitkerende instantie onder de deurwaarder is gestort, door laatstgenoemde is overgemaakt aan de advocaat van Tempel. De curator heeft onderzocht in hoeverre hij, als curator in het faillissement van mevrouw [gefailleerde 2] , aanspraak kon maken op de gelden die de deurwaarder destijds onder zich had en is tot de conclusie gekomen dat hij die aanspraak niet kon maken, omdat het bedrag dat de deurwaarder onder zich had ten tijde van het faillissement niet meer in het vermogen van mevrouw [gefailleerde 2] viel. Tot slot heeft de curator verklaard dat bij de plaatsing van de vorderingen van ABN AMRO Bank N.V. en Tempel op de lijst van erkende vorderingen rekening wordt gehouden met het bedrag dat door de deurwaarder in 2015 aan de beslagleggers is uitgekeerd.

Die handelwijze van de curator komt de rechtbank voorshands zorgvuldig voor en vormt in elk geval geen ernstige fout bij het beheer van de boedel, noch vormt deze een andere zwaarwegende omstandigheid, zoals bedoeld in 5.2 hierboven.

slotsom

Van omstandigheden die meebrengen dat de curator moet worden ontslagen is niet gebleken. De door de curator genomen beslissingen en gevolgde strategie, zoals deze naar voren zijn gekomen, getuigen niet van ernstige fouten bij het beheer van de boedel. Evenmin is gebleken van misdragingen jegens de persoon van de gefailleerden of van andere zwaarwegende omstandigheden als bedoeld in 5.2. Het verzoek tot ontslag van de curator moet dan ook worden afgewezen.

De rechtbank

wijst het verzoek tot ontslag van de curator af.

Deze beschikking is gegeven door mr. P. Volker en in het openbaar uitgesproken op 27 juli 2017.

2853/2221