Hof Amsterdam, 28-10-2025, nr. 200.311.316/01

Inleiding

[appellant] heeft in hoger beroep 26 grieven aangevoerd tegen het bestreden vonnis, waarvan de gezamenlijke strekking is dat het hof de zaak volledig opnieuw zal beoordelen.

In algemene, brede zin heeft Istia [appellant] het verwijt gemaakt (zie rov 4.26 en 4.32 in het bestreden vonnis) dat hij, als volledige zeggenschapshouder en enig beleidsbepaler van zijn groep van ondernemingen (zie 3.13), een concernstructuur heeft opgezet waarbij de bedrijfsactiviteiten van Qlog (nadat hij daarvan controlerend aandeelhouder en enig (indirect) bestuurder was geworden) volledig onderdeel zijn gemaakt van de bedrijfsactiviteiten van [bedrijf 3] (waarvan hij indirect enig aandeelhouder en bestuurder was), en waarbij de kosten voor die activiteiten in Qlog werden gemaakt, maar de inkomsten uit die activiteiten bij [bedrijf 3] terecht kwamen. Omdat Qlog haar kosten niet volledig is gaan doorberekenen aan [bedrijf 3] , heeft [appellant] daarmee Qlog structureel verliesgevend gemaakt ten gunste van meer winst in [bedrijf 3] , en is Qlog ook overigens door hem gemaakt tot de ‘verliesdochter’ van zijn groep ten gunste van de andere groepsvennootschappen. Ook zijn in de loop van de tijd alle vrachtwagens en chauffeurs van Qlog overgeheveld naar andere groepsmaatschappijen van de [bedrijf 3] . Daarmee heeft [appellant] onrechtmatig jegens haar gehandeld, aldus Istia (met verwijzing naar onder meer HR 11 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH4033 (Comsys)).

Als onderdeel van dat bredere verwijt heeft Istia aan [appellant] het meer specifieke verwijt gemaakt dat hija) als (indirect) bestuurder van Qlog heeft bewerkstelligd dat Qlog de vorderingen van Istia onbetaald heeft gelaten en daarvoor ook geen verhaal biedt; en/ofb) als (indirect) bestuurder van Tow Invest ten behoeve van Istia’s vorderingen op Qlog een borgstelling en garantie heeft verstrekt, terwijl hij wist en heeft bewerkstelligd dat Tow Invest evenmin verhaal biedt voor die vorderingen.Istia stelt dat het aan [appellant] verweten handelen jegens haar onrechtmatig is en dat hij daarom persoonlijk aansprakelijk is voor de schade die zij daardoor heeft geleden.

Juridisch kader

De vorderingen van Istia op [appellant] zijn derhalve gebaseerd op het verwijt van bestuurdersaansprakelijkheid, zowel op groepsniveau als op het niveau van de afzonderlijke vennootschappen van zijn groep.

Er geldt een hoge drempel voordat een bestuurder van een vennootschap aansprakelijk kan worden gehouden voor de schade die het gevolg is van een tekortschieten of een onrechtmatige daad door die vennootschap. Daarvoor is nodig dat aan die bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Of dit het geval is, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval (HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627).

Uit de rechtspraak blijkt dat in het bijzonder bij twee gevalstypen aan de bestuurder een dergelijk ernstig persoonlijk verwijt wordt gemaakt en zijn persoonlijke aansprakelijkheid jegens die schuldeiser wordt aangenomen (zie onder meer HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758, Ontvanger/ [naam 6] , en HR 30 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:470). Het gaat om:(i) het geval waarin de bestuurder bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, tenzij de bestuurder omstandigheden aanvoert die de conclusie rechtvaardigen dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt kan worden gemaakt (zie onder meer HR 6 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1989:AB9521, “Beklamel”);(ii) het geval waarin de bestuurder wist of behoorde te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de daaruit voortvloeiende schade (kort gezegd: frustratie van betaling en verhaal).

Bij dit alles geldt dat het op de weg van de benadeelde schuldeiser ligt om per aangesproken bestuurder te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat de desbetreffende bestuurder een persoonlijk ernstig verwijt treft.

Als de aangesproken bestuurder een rechtspersoon is, rust de eventuele aansprakelijkheid van deze rechtspersoon-bestuurder tevens hoofdelijk op al degenen die haar bestuurder waren toen de aansprakelijkheid ontstond, uitgezonderd een bestuurder die omstandigheden stelt en zo nodig bewijst die de conclusie rechtvaardigen dat hem geen persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt van de gedragingen waarop de aansprakelijkheid van deze – mede door hem bestuurde – rechtspersoon-bestuurder berust (zie artikel 2:11 BW, en HR 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:275, rov 3.4.2 en 3.4.3).

Tekortschieten door Qlog en door Tow Invest

Het hof zal eerst het meer specifieke verwijt van Istia bespreken dat [appellant] als (indirect) bestuurder van Qlog heeft bewerkstelligd dat Qlog haar betalingsverplichting jegens Istia niet is nagekomen en daarvoor ook geen verhaal biedt (hierna: verhaalsfrustratie).

[appellant] heeft als verweer tegen dit verwijt onder meer aangevoerd dat Qlog niet jegens Istia de gestelde (betalings)verplichting heeft en dat Qlog overigens ook niet in die gestelde betalingsverplichting is tekortgeschoten. Naar aanleiding van dit verweer is tussen partijen discussie ontstaan over de uitleg en onderlinge samenhang van de basisovereenkomst, de samenwerkingsovereenkomst en de aandelenkoopovereenkomst, en ook over de vraag wie nu partij zijn bij deze overeenkomsten.

Wat is overeengekomen en tussen welke partijen?

Het antwoord op de vraag wie partij is bij een overeenkomst is afhankelijk van hetgeen partijen jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden. Tot de omstandigheden die in dit verband in aanmerking moeten worden genomen, behoort tevens de voor de wederpartij kenbare hoedanigheid en de context waarin partijen optraden. Ook gedragingen, verklaringen en andere omstandigheden die hebben plaatsgevonden nadat de overeenkomst is gesloten, kunnen van belang zijn. (HR 29 oktober 2021, ECLI:NL:HR:2021:1615).Voor de vraag wat deze partijen met elkaar zijn overeengekomen, moet hun overeenkomst worden uitgelegd. Dat uitleggen moet gebeuren met inachtneming van het zogeheten Haviltex-criterium, waarbij de rechter rekening dient te houden met alle bijzondere omstandigheden van het geval (HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158). Voor de uitleg van een overeenkomst zijn de bewoordingen niet zonder meer beslissend. Het gaat er om wat partijen in de gegeven omstandigheden uit elkaars verklaringen en gedragingen redelijkerwijs omtrent elkaars bedoelingen mochten afleiden en de verwachtingen die zij daaraan mochten ontlenen. Daarnaast moet bij de uitleg de aard en de strekking van de overeenkomst(en) in aanmerking worden genomen (HR 18 oktober 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE7002).

Tegen de achtergrond van deze maatstaven overweegt het hof als volgt.

In 2017 waren zowel [naam 1] als [appellant] ieder, via door hen gecontroleerde vennootschappen, (indirect) eigenaar en bestuurder van een eigen onderneming in de transportbranche. Tussen partijen is niet in geschil dat [naam 1] in de loop van 2017 financiering nodig had voor zijn onderneming maar daar niet de middelen voor had en dat hij toen in gesprek is geraakt met [appellant] die wel interesse had voor de onderneming van [naam 1] (zie 3.6) en potentiële synergievoordelen zag. Tussen [naam 1] en [appellant] hebben vervolgens over een periode van enige maanden besprekingen en onderhandelingen plaatsgevonden, waarna tussen hen op hoofdlijnen overeenstemming is bereikt die is vastgelegd in de basisovereenkomst van 5 januari 2018. Deze basisovereenkomst, die volgens de tekst daarvan door [naam 1] is ondertekend namens Qlog en Istia en door [appellant] namens Tow Invest, bevat onder meer afspraken die uitgevoerd zouden moeten worden door vennootschappen die zelf geen partij bij de basisovereenkomst zijn en dus niet daaraan waren gebonden, maar die wel werden gecontroleerd door [naam 1] en [appellant] .

Gezien deze context en totstandkomingsgeschiedenis van de basisovereenkomst, de aard en inhoud van de daarin opgenomen bepalingen en de opvolging die er – ook door andere vennootschappen die daarbij geen partij waren - vervolgens aan is gegeven, is de basisovereenkomst in essentie een overeenkomst tussen de beide ondernemers [appellant] en [naam 1] , ieder in zijn hoedanigheid van controlerend aandeelhouder en (indirect) bestuurder van een aantal vennootschappen waarmee zij ieder hun eigen onderneming dreven. In die hoedanigheid hebben zij, via de door hen gecontroleerde vennootschappen Tow Invest respectievelijk Qlog en Istia, in de basisovereenkomst afspraken gemaakt over een aantal hoofdzaken betreffende de beoogde overname van de onderneming van [naam 1] door [appellant] , en met de wederzijdse verplichting van [appellant] en [naam 1] om op het niveau van de door hen gecontroleerde vennootschappen met elkaar nadere onderlinge overeenkomsten te sluiten waarin die hoofdzaken uit de basisovereenkomst verder worden uitgewerkt.

Aan deze uitwerkingsverplichtingen in de basisovereenkomst hebben [appellant] en [naam 1] vervolgens uitvoering gegeven door:- Qlog (toen nog gecontroleerd door [naam 1] ) en [bedrijf 3] (gecontroleerd door [appellant] ) onderling de samenwerkingsovereenkomst te doen sluiten (ter uitvoering van onderdelen B, C, D, E en G van de basisovereenkomst);- Istia (gecontroleerd door [naam 1] ) en Tow Invest (gecontroleerd door [appellant] ) onderling de aandelenovereenkomst te doen sluiten (ter uitvoering van onderdeel A van de basisovereenkomst).

De aandelenkoopovereenkomst en de samenwerkingsovereenkomst zijn dan ook niet bedoeld om in de plaats te treden van de basisovereenkomst of deze te doen vervallen, maar om onderdelen daarvan nader, dus in meer detail, uit te werken, zoals in de basisovereenkomst onder I, ook is overeengekomen. De drie overeenkomsten bestaan naast elkaar waarbij de basisovereenkomst het kader is waarbinnen de andere twee overeenkomsten zijn gesloten. Mede daarom dient de basisovereenkomst het hof als hulpmiddel voor de interpretatie en uitleg van de samenwerkingsovereenkomst en/of de aandelenkoopovereenkomst. Partijen verschillen daarbij vooral van mening over de betekenis van de samenwerkingsovereenkomst voor hun wederzijdse rechten en verplichtingen en wie daarbij partij zijn. Het hof overweegt daarover als volgt.

De basisovereenkomst vermeldt in de aanhef Qlog en Tow Invest als partijen, maar aan het slot Istia, Qlog en Tow Invest als ondertekenaars waarbij [naam 1] zowel voor Istia als Qlog afzonderlijk heeft ondertekend. Istia, Qlog en Tow Invest moeten daarom worden aangemerkt als partijen bij de basisovereenkomst, wat tussen partijen ook niet in geschil is. Uit de onderdelen B, C en D van de basisovereenkomst blijkt dat Qlog nog slechts ritten zou gaan verzorgen in opdracht van [bedrijf 3] en [bedrijf 3] al haar bestaande klanten zou gaan overnemen en factureren. Onderdeel G van de basisovereenkomst bevat een betalingsregeling die inhoudt dat Qlog (voor de door haar te verzorgen ritten) een extra kilometervergoeding van € 0,10 zal ontvangen ter aflossing van haar schuld aan Istia die door partijen op dat moment werd begroot op € 200.000.

De samenwerkingsovereenkomst vermeldt in de aanhef en bij de ondertekening slechts Qlog en [bedrijf 3] als partijen (zie 3.10), en niet ook Istia. Gezien haar inhoud strekt de samenwerkingsovereenkomst tot nadere uitwerking van diverse onderdelen van de basisovereenkomst. Meer in het bijzonder bevat artikel 5, lid 5 van de samenwerkingsovereenkomst een betalingsregeling die inhoudt dat Qlog per gereden kilometer een vergoeding van € 0,10 zal betalen aan Istia ter aflossing van haar ‘genoegzaam bekende’ schuld van € 200.000. Partijen hebben kennelijk bedoeld om met deze bepaling aan Istia een eigen recht toe te kennen op nakoming van deze betalingsregeling. Dat blijkt uit lid 6, waarin is bepaald dat Istia geen recht meer kan ontlenen aan lid 5 nadat de schuld aan haar is afgelost. Nu Istia aan artikel 5, lid 5 van de samenwerkingsovereenkomst eigen aanspraken kan ontlenen tot nakoming van de daarin vastgelegde betalingsregeling die bovendien onbetwist strekt tot uitwerking van de basisovereenkomst waarbij Istia onbetwist partij is, heeft te gelden dat Istia eveneens partij is bij de samenwerkingsovereenkomst, zoals [appellant] ‘bij nader inzien’ in hoger beroep ook zelf heeft aangevoerd.

[appellant] heeft aangevoerd (grieven 4 en 5) dat Istia geen rechten meer kan ontlenen aan de betalingsregeling in onderdeel G van de basisovereenkomst, zodat Qlog niet is tekortgeschoten in de nakoming daarvan. De betalingsregeling van de basisovereenkomst onder G is volgens hem komen te vervallen op grond van zowel artikel 8, lid 6 van de samenwerkingsovereenkomst als artikel 12.1 van de aandelenkoopovereenkomst. De beide grieven falen. Zoals hiervoor is overwogen, is Istia partij bij zowel de basisovereenkomst als de samenwerkingsovereenkomst, en heeft zij op grond van elk van die overeenkomsten jegens Qlog recht op nakoming van de daarin vastgelegde betalingsregeling. Bovendien is onjuist de gedachte dat de basisovereenkomst is komen te vervallen door het sluiten van de samenwerkingsovereenkomst en de aandelenkoopovereenkomst (zie eerder al 5.3.8). Artikel 8, lid 6 van de samenwerkingsovereenkomst (en het vergelijkbare artikel 12.1 van de aandelenkoopovereenkomst) waarop [appellant] zich nog heeft beroepen houdt niet meer in dan dat daarmee is bedoeld volledige uitvoering te geven aan de relevante uitwerkingsverplichtingen van de basisovereenkomst en dat eventuele eerdere afspraken over die uitwerking zijn komen te vervallen. Ook om die reden falen de grieven.

[appellant] heeft verder gesteld (grief 6) dat de betalingsregeling slechts betrekking had op de rekening-courant schuld van Qlog aan Istia, en niet (tevens) op de schuld van de achtergestelde lening. [appellant] beroept zich daarbij met name op de bewoordingen van artikel 5 van de samenwerkingsovereenkomst, waarin volgens hem uitsluitend de rekening-courant schuld wordt genoemd. De grief faalt. De betalingsregeling die in de onderdelen G en H van de basisovereenkomst is overeengekomen, vermeldt duidelijk dat zij betrekking heeft op een schuld van Qlog aan Istia die op dat moment vooralsnog begroot werd op € 200.000. [appellant] heeft niet betwist dat dit bedrag overeenkomt met het (op dat moment begrote) totaal van de beide schulden. Vervolgens is, ter uitvoering van dit onderdeel van de basisovereenkomst, in artikel 5, lid 5 van de samenwerkingsovereenkomst een betalingsregeling ten laste van Qlog overeengekomen “voor aflossing van haar (rekening-courant) schuld aan Istia B.V. (partijen genoegzaam bekend) zijnde € 200.000 waarbij het definitieve bedrag per 1 februari 2018 dient te worden vastgesteld”. De verwijzing naar ‘de genoegzaam bekende’ schuld, het overeenkomstige bedrag van € 200.000, en de haken om ‘rekening-courant’ die er op duiden dat het óók maar niet uitsluitend om een rekening-courant schuld ging, maken duidelijk dat ook deze betalingsregeling, net als die van de basisovereenkomst, betrekking had op beide schulden. Wat [appellant] ter toelichting van zijn grief verder nog heeft aangevoerd stuit hierop af.

De conclusie is dat op Qlog de verplichting rustte haar schuld aan Istia terug te betalen overeenkomstig de betalingsregeling.

Is Qlog jegens Istia tekortgeschoten in de nakoming van de betalingsregeling?

Tussen partijen is niet in geschil dat Qlog alleen al in het jaar 2018 (vanaf 1 maart) voor meer dan 800.000 kilometer aan ritten heeft uitgevoerd voor [bedrijf 3] (zie 3.15). In zijn memorie van grieven spreekt [appellant] zelf over 808.124 kilometer. [appellant] heeft bovendien een e-mail van 7 juli 2021 in het geding gebracht waarin aan de curator van Qlog wordt opgegeven dat Qlog tussen week 6 van 2018 en week 17 van 2020 in totaal 1.257.254 kilometers heeft doorbelast. Tussen partijen is niet in geschil dat Qlog niets heeft afgelost van haar schuld aan Istia en dus geen enkele uitvoering heeft gegeven aan de betalingsregeling. Istia verbindt daaraan de conclusie dat Qlog jegens haar tekort is geschoten in de terugbetaling van de schuld conform de betalingsregeling.

[appellant] voert hiertegen aan (grief 7) dat van tekortschieten door Qlog geen sprake is omdat de schuld van Qlog aan Istia nog niet opeisbaar was; de schuld uit hoofde van rekening-courant niet omdat daarvoor opzegging nodig is en Istia dat nooit heeft gedaan, de schuld uit hoofde van achtergestelde lening niet vanwege de achterstelling. Deze grief faalt omdat met de betalingsregeling in de basisovereenkomst en de samenwerkingsovereenkomst nu juist een nieuwe afspraak is gemaakt over de opeisbaarheid en wijze van terugbetaling van de schuld van Qlog aan Istia. Daarmee zijn de eerdere afspraken (uit de financieringsovereenkomsten van 22 februari 2016) over de opeisbaarheid en het achtergestelde karakter van de schulden aan Istia komen te vervallen. De grief faalt.

Ook om een andere reden is volgens [appellant] (grieven 8 en 9) Qlog niet jegens Istia tekortgeschoten in de nakoming van de betalingsregeling. Hij stelt dat tussen partijen was overeengekomen dat betalingen door Qlog aan Istia uit hoofde van de betalingsregeling zouden worden achtergesteld ten opzichte van de normale bedrijfsmatige verplichtingen van Qlog, althans dat Qlog erop mocht vertrouwen dat Istia met die achterstelling akkoord was omdat Istia is blijven stilzitten toen zij niet betaald kreeg en andere schuldeisers wel werden betaald. Alle middelen van Qlog zijn volgens [appellant] (grieven 3 en 8) ook daadwerkelijk naar haar andere (bedrijfsmatige) schuldeisers gegaan. Er was niet voldoende om ook Istia te betalen; dat is niet betalingsonwil, maar betalingsonmacht geweest, aldus [appellant] .

Deze grieven falen eveneens. Tegenover Istia’s betwisting dat een dergelijke afspraak tot achterstelling is gemaakt heeft [appellant] niets aangevoerd dat enige steun biedt voor de door hem gestelde afspraak. Dat een dergelijke afspraak bestaat is daarom niet aangetoond.Daarnaast blijkt uit de e-mails van 22 februari 2018, 17 mei 2018 en 18 maart 2019 die ook de rechtbank aanhaalt (rov 4.14 en 4.33) dat Istia juist al van het begin af aan Qlog is blijven herinneren aan haar recht op betalingen conform de betalingsregeling. Van ‘stilzitten’ door Istia is dus geen sprake geweest, nog daargelaten dat enkel ‘stilzitten’ niet voldoende is voor de verregaande gevolgen die [appellant] daaraan wenst te verbinden.

[appellant] heeft nog gesteld (grief 2) dat voor hem niet duidelijk was dat (nakoming van) de betalingsregeling voor Istia essentieel was. Hij heeft echter niet toegelicht waarom dat relevant zou zijn voor Istia’s recht op nakoming. De stelling verdient bovendien geen geloof. Alleen al het feit dat in de basisovereenkomst (onderdeel H) zowel een borgstelling als een garantie is overeengekomen voor de nakoming van de betalingsregeling toont aan dat die betalingsregeling voor Istia essentieel was. Gegeven dat [appellant] (via Tow Invest) van Istia het controlerend aandelenbelang in Qlog heeft gekocht voor € 1 plus, via de betalingsregeling, terugbetaling van Qlogs schulden aan Istia, is het duidelijk dat die terugbetaling in wezen de koopsom was en dat die (terug)betalingsregeling voor Istia dus essentieel was. Dat moet ook [appellant] hebben begrepen.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat Qlog jegens Istia is tekortgeschoten in de nakoming van de betalingsregeling.

Qlog en Tow Invest bieden beide geen verhaal voor de vordering van Istia

Uit het faillissement van Qlog (zie 3.21) volgt, en tussen partijen is niet in geschil, dat Qlog geen verhaal biedt voor de vordering van Istia.

Istia heeft voor haar vordering op Qlog vervolgens ook Tow Invest aangesproken uit hoofde van de borgstelling die tussen hen is overeengekomen in de basisovereenkomst onder H. Dat heeft geleid tot het verstekvonnis waarin Tow Invest is veroordeeld tot nakoming van die borgstelling (zie 3.18).

Tussen partijen is niet in geschil dat Tow Invest een lege vennootschap is die geen verhaal biedt voor de borgstelling en dus ook niet voor executie van het verstekvonnis. Ook is niet in geschil dat al bij het sluiten van de basisovereenkomst Tow Invest een lege vennootschap was en Istia dit wist.

Istia ziet in de gang van zaken rondom de borgstelling grond om aan [appellant] tevens, meer specifiek in zijn hoedanigheid van (indirect) bestuurder van Tow Invest, het ernstig persoonlijk verwijt te maken dat hij namens Tow Invest met haar een borgstelling is overeengekomen terwijl hij wist dat Tow Invest de daaruit voortvloeiende verplichtingen niet kon nakomen en ook geen verhaal zou bieden (het ‘Beklamel’-verwijt).

[appellant] heeft in zijn memorie van grieven hiertegen aangevoerd dat de borgstelling in de basisovereenkomst is komen te vervallen omdat deze door partijen is vervangen door een latere op schrift gestelde borgstelling, die hij ook in het geding heeft gebracht. Aan die latere borgstelling kan Istia echter geen rechten meer ontlenen omdat daarin is bepaald dat ze vervalt bij een faillissement van Qlog, aldus [appellant] . Istia heeft ontkend dat een nieuwe borgstelling is overeengekomen, en er op gewezen dat het document waarop [appellant] zich beroept, dat bij haar niet bekend is, niet door haar en uitsluitend door [appellant] is ondertekend. Nadat [appellant] zowel in eerste aanleg als in hoger beroep (memorie van grieven nr 54) nadrukkelijk getuigenbewijs heeft aangeboden dat de latere borgstelling door hem is ondertekend in aanwezigheid (het hof begrijpt: en dus met instemming) van [naam 1] namens Istia, en in aanwezigheid van derden, heeft hij bij de zitting bij het hof van 22 mei 2024 erkend dat [naam 1] daarbij niet aanwezig was en dat het document waarin de nadere borgstelling zou zijn vastgelegd, door hem niet op enig moment voorafgaand aan de procedure ter kennis is gebracht van Istia.

Het hof stelt vast dat niet is vast komen te staan dat Tow Invest en Istia later een andere borgstelling zijn overeengekomen zodat de borgstelling in de basisovereenkomst tussen hen nog steeds geldt en Istia zich jegens Tow Invest op die borgstelling kan beroepen.

Tussen partijen is op zichzelf niet in geschil dat Tow Invest haar verplichtingen uit hoofde van die borgstelling jegens Istia niet is nagekomen en ook geen verhaal biedt.

De conclusie is dat zowel Qlog als Tow Invest zijn tekortgeschoten in hun verplichtingen jegens Istia, en dat zij beide geen verhaal bieden voor Istia’s vordering(en).

Ernstig persoonlijk verwijt aan [appellant]

Dat betekent dat het hof nu de vraag dient te beantwoorden of [appellant] , als enig zeggenschapshouder en enig beleidsbepaler van de [bedrijf 3] en/of als (indirect) enig bestuurder en aandeelhouder van Qlog en Tow Invest een ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt dat zowel Qlog als Tow Invest zijn tekortgeschoten in hun verplichtingen jegens Istia en daarvoor ook geen verhaal bieden.

Selectieve betalingsonwil bij Qlog en frustratie van de betalingsregeling

Het hof stelt in de eerste plaats vast dat sprake is geweest van selectieve niet-betaling van de vordering van Istia. Omdat andere schuldeisers van Qlog wel werden betaald en Istia niet, was er sprake van selectieve betalingsonwil, niet betalingsonmacht. Dat blijkt uit het volgende.

Uit zijn eigen stelling (zie 5.3.16) dat Istia zou hebben ingestemd met achterstelling van haar vordering ten opzichte van de overige schuldeisers van Qlog blijkt al dat het de welbewuste keuze van [appellant] is geweest om Istia niet te betalen en alle overige schuldeisers van Qlog wel. In feite is dat namens [appellant] ook toegegeven bij de zitting bij het hof: “ [appellant] is vrij wie wel of niet betaald werd. Hij heeft daarmee de keuze gemaakt om ook oude crediteuren te betalen in plaats van [naam 1] .” Het verwijt van Istia dat sprake is geweest van selectieve betalingsonwil, en niet van betalingsonmacht treft daarom doel. Nog los van het feit dat [appellant] op dat moment de (middellijk enig) bestuurder van Qlog was en die selectieve betalingsonwil hem dus persoonlijk kan worden toegerekend, blijkt uit de brief van [naam 3] van 23 januari 2019 (zie 3.15) dat het [appellant] persoonlijke beslissing was om niet de overeengekomen betalingsregeling na te komen en voorlopig nog niets te betalen.

[appellant] heeft tegen het verwijt van selectieve betalingsonwil nog aangevoerd (grieven 8 en 20) dat ook na het sluiten van de overeenkomsten [naam 1] feitelijk leidinggevende is gebleven van Qlog en beschikte over de nodige middelen (bankpassen, inlogcodes) om zelf betalingen vanaf de bankrekening van Qlog te verrichten. Hij verbindt daaraan de conclusie dat het dus de (eigen) schuld van [naam 1] c.q. Istia is dat Qlog nooit enige uitvoering aan de betalingsregeling heeft gegeven. Het hof begrijpt dat [appellant] daarmee wil betogen dat hem geen persoonlijk ernstig verwijt treft dat Qlog geen uitvoering heeft gegeven aan de betalingsregeling.

Dit verweer valt in de eerste plaats niet te rijmen met de erkenning van [appellant] dat aan zijn kant sprake was van betalingsonwil. [naam 1] heeft bovendien betwist dat hij feitelijk leiding is blijven geven aan Qlog en ook dat hij zelfstandig namens Qlog betalingen kon verrichten.

Het hof overweegt verder als volgt. In de basisovereenkomst van 5 januari 2018 is in essentie de nader uit te werken afspraak gemaakt dat [appellant] de onderneming van [naam 1] zal overnemen door verwerving van een controlerend belang daarin. De samenwerkingsovereenkomst en de aandelenkoopovereenkomst (waarin is bepaald dat op de leveringsdatum Istia als bestuurder zal worden vervangen door Tow Invest) strekken tot verdere uitwerking en uitvoering daarvan. In die context ligt het voor de hand dat na het sluiten van de basisovereenkomst, [naam 1] ook in de periode dat hij formeel nog bestuurder van Qlog was, de bedrijfsvoering van Qlog en betalingen door Qlog heeft laten afhangen van de wensen van de nieuwe eigenaar [appellant] totdat laatstgenoemde op 6 juli 2018 ook formeel de enig (middellijk) bestuurder van Qlog is geworden. Dat partijen dit zelf ook zo gezien en daarnaar gehandeld hebben vindt bovendien bevestiging in de onder 5.3.17 aangehaalde correspondentie, waaruit blijkt dat [naam 1] nog slechts voorstellen deed voor betalingen door Qlog dan wel toestemming daarvoor vroeg. Uit die correspondentie blijkt tevens dat Qlog zelf niet de liquide middelen had om andere betalingen te doen dan door [bedrijf 3] vooraf goedgekeurde en voorgeschoten betalingen. Die correspondentie bevestigt daarom eens te meer dat het een welbewuste keuze van [appellant] is geweest om selectief Istia niet te betalen.

Tussen partijen is niet in geschil dat vanaf enig moment Qlog is begonnen met het afstoten van haar vrachtwagens en chauffeurs. Istia heeft gesteld en [appellant] niet betwist, dat bij het sluiten van de basisovereenkomst op 5 januari 2018 Qlog 10 vrachtwagens en 13 personeelsleden waarvan 11 chauffeurs had. Uit het zevende faillissementsverslag van 26 oktober 2022 blijkt dat ten tijde van het faillissement op 25 augustus 2020 Qlog nog slechts beschikte over een Renault Kangoo met een verkoopwaarde van € 1.000 en (in het jaar voorafgaand aan het faillissement) geen personeelsleden (zie 3.21). In het midden kan blijven of Qlog haar vrachtwagens, zoals Istia stelt maar [appellant] betwist, onder hun werkelijke waarde heeft verkocht aan andere groepsvennootschappen van [appellant] en of de chauffeurs ook daar in dienst getreden zijn. Het enkele feit dat de vrachtwagens en chauffeurs werden afgestoten brengt al mee dat Qlog werd ontdaan van al haar bedrijfsmiddelen en daarmee van haar mogelijkheden om omzet en inkomsten te verwerven, en ook werd ontdaan van verhaalsobjecten. Daar komt bij dat in de betalingsregeling is overeengekomen dat de schuld aan Istia door Qlog zou worden afgelost op basis van het aantal kilometers dat Qlog met de vrachtwagens zou rijden. Door vervolgens de vrachtwagens te verkopen heeft Qlog de met Istia overeengekomen betalingsregeling dus welbewust gefrustreerd.

Qlog is bovendien gemaakt tot een ‘verliesdochter’ van de groep en ontdaan van alle verhaalsmogelijkheden

Zowel in de basisovereenkomst onder B, C en D, als in de samenwerkingsovereenkomst in artikelen 1 en 4 is overeengekomen dat Qlog al haar bestaande klanten en transporten overdraagt aan [bedrijf 3] waarna uitsluitend [bedrijf 3] die klanten nog bedient en factureert en Qlog met haar vrachtwagens en chauffeurs alleen nog maar in opdracht van [bedrijf 3] ritten verzorgt. Qlog zou dus alleen nog maar [bedrijf 3] als klant mogen hebben. [appellant] heeft daarmee een concernstructuur opgezet waarin Qlog voor haar bedrijfsvoering nauw verweven werd met, en zelfs volledig afhankelijk gemaakt is van, [bedrijf 3] . Het feit dat Qlog toestemming en liquide middelen van [bedrijf 3] nodig had om betalingen te kunnen doen (zie 5.4.6.), bevestigt dat nog eens.

Daarbij komt dat [appellant] de bedrijfsvoering van Qlog heeft ingericht op een wijze die structureel verlieslatend was. Qlog mocht geen andere klanten hebben dan [bedrijf 3] , en ontving als subcontractor van [bedrijf 3] voor haar ritten voor de klanten van [bedrijf 3] een vergoeding die onder haar kostprijs lag, terwijl [bedrijf 3] – zoals door [appellant] erkend op de zitting – bij haar klanten voor diezelfde ritten marktconforme tarieven in rekening bracht. [appellant] heeft niet betwist dat die ritten voor [bedrijf 3] winstgevend waren en dus winst opleverden voor zijn groep.

Tegen het verwijt dat hij Qlog bewust structureel verlieslatend heeft gemaakt door onder de kostprijs te werken, heeft [appellant] aangevoerd, met verwijzing naar door hem overgelegde correspondentie, dat de door Qlog aan [bedrijf 3] te rekenen kilometerprijs door hem samen met [naam 1] was berekend en vervolgens tussen hen beiden (als bestuurders van respectievelijk [bedrijf 3] en Qlog) is overeengekomen in artikel 5, leden 1, 2 en 3 van de samenwerkingsovereenkomst. De gerekende kilometerkostprijs van € 1,03 was volgens hem bovendien juist hoog omdat [bedrijf 3] zélf de kosten voor tolwegen, brandstof en onderhoud betaalde, en de vrachtwagens van Qlog veel meer onderhoud(skosten) nodig hadden dan verwacht, waardoor ze bovendien vaak stilstonden en dan dus ook geen omzet genereerden.

Dit verweer faalt om meerdere redenen. In de eerste plaats omdat het niets afdoet aan het feit dat [bedrijf 3] verdiende aan de ritten die Qlog in haar opdracht verrichtte terwijl Qlog daarop verlies leed en dat [appellant] dit heeft bewerkstelligd omdat Qlog onder haar kostprijs moest werken voor [bedrijf 3] (en geen andere klanten mocht hebben). Istia heeft bovendien overtuigend toegelicht dat uit de correspondentie waarop [appellant] zich beroept voor de berekening van de kilometervergoeding blijkt dat [naam 1] voor Qlog het break-even point had berekend op een kilometervergoeding van € 1,70 en dat [appellant] vervolgens zelf en zonder overleg met [naam 1] veranderingen in die berekening heeft aangebracht of laten aanbrengen. [appellant] heeft een en ander vervolgens niet meer weersproken. De conclusie is dat [appellant] zelf heeft beslist om in artikel 5, lid 1 van de samenwerkingsovereenkomst vast te leggen dat Qlog voor haar ritten voor [bedrijf 3] een kilometervergoeding van € 1,13 zou ontvangen (waarvan zij bovendien € 0,10 moest gebruiken voor aflossing van de schuld aan Istia), terwijl hij wist dat Qlog daarop (aanzienlijk) verlies zou gaan lijden. Istia heeft toegelicht dat [naam 1] destijds geen reden had om daartegen te protesteren: zolang Istia maar € 0,10 per gereden kilometer zou ontvangen was voor hem niet relevant welke kilometervergoeding [appellant] kennelijk wilde hanteren tussen de beide door hem gecontroleerde vennootschappen Qlog en [bedrijf 3] , aldus Istia. De conclusie is dat [appellant] zich al vroeg moet hebben gerealiseerd dat de bedrijfsvoering van Qlog was ingericht op een wijze die structureel verlieslatend was.

De stelling van [appellant] dat een kilometervergoeding van € 1,03 (niettemin) marktconform was omdat veel kosten van Qlog, waaronder de hoge onderhoudskosten, door [bedrijf 3] werden gedragen, kan het hof evenmin volgen. Uit de facturen die [appellant] in het geding heeft gebracht blijkt dat [bedrijf 3] juist zeer veel kosten voor door haar verricht onderhoud bij Qlog in rekening heeft gebracht; die kosten kwamen dus wel degelijk voor rekening van Qlog en dus had de kilometervergoeding toereikend moeten zijn om ook die kosten te dekken. Istia heeft er bovendien op gewezen dat het niet alleen gaat om facturen van [bedrijf 3] maar ook van andere vennootschappen van de [appellant] -groep, dat het opgeteld om zeer aanzienlijke bedragen gaat, maar dat uit die facturen niet blijkt dat het gaat om vrachtwagens van Qlog of dat die bedragen om andere redenen terecht aan Qlog gefactureerd mochten worden. Istia heeft uitdrukkelijk betwist dat na 2018 aan de vrachtwagens van Qlog zo veel onderhoudskosten gemaakt moesten worden als [appellant] beweert en stelt dat dit ook moeilijk valt te rijmen met de 800.000 kilometer die in 2018 met diezelfde vrachtwagens nog werd gereden met juist relatief lage onderhoudskosten en weinig stilstand.

Voor het verwijt van Istia dat [appellant] bewust Qlog heeft gemaakt tot ‘verliesdochter’ van zijn groep die geen verhaal meer bood voor Istia’s vordering, is bovendien het volgende nog van belang. [appellant] heeft bij memorie van grieven (productie 30) een door hemzelf opgesteld overzicht in het geding gebracht van het aantal gereden kilometers waarover € 0,10 aan Istia betaald had moeten worden. Volgens dat overzicht is, na week 6 van 2018, door Qlog in totaal 1.270.297 kilometer met haar vrachtwagens gereden. Volgens de samenwerkingsovereenkomst, en ook volgens dat overzicht, had Qlog daarvoor per gereden kilometer een bedrag van € 1,13 moeten ontvangen, in totaal derhalve een bedrag van € 1.435.435,61. Niet is gebleken dat Qlog dat bedrag daadwerkelijk voor haar ritten betaald heeft gekregen.

Zelf heeft [appellant] in zijn memorie van grieven verklaard dat uit hoofde van de samenwerkingsovereenkomst in totaal een bedrag van € 127.030 aan Qlog is betaald. Dat is weliswaar precies het bedrag dat Qlog op grond van de betalingsregeling - uitgaande van het aantal kilometers dat Qlog volgens het overzicht in totaal voor de groep heeft gereden - had moeten doorbetalen aan Istia; maar het is maar een fractie van het bedrag dat Qlog op grond van de kilometervergoeding voor haar ritten had moeten ontvangen. Bovendien is zelfs het ontvangen bedrag van € 127.030 dat daarvoor bestemd was niet door Qlog doorbetaald aan Istia. [appellant] heeft voor dit alles geen toereikende verklaring gegeven. Ook heeft [appellant] niet aangetoond dat de opbrengsten van de verkochte vrachtwagens (die per 1 juli 2017 voor een bedrag van € 750.000 op de balans stonden) daadwerkelijk naar Qlog zijn toegevloeid waar ze hadden kunnen dienen voor het bieden van verhaal.

Bij gebreke van voldoende betwisting door [appellant] gaat het hof er daarom van uit dat juist is de stelling van Istia dat [appellant] , als controlerend aandeelhouder en enig bestuurder en beleidsbepaler van de groep heeft bewerkstelligd, en als (indirect) enig bestuurder van Qlog heeft toegelaten:- dat de onderneming van Qlog werd verweven met en geheel afhankelijk gemaakt van de bedrijfsvoering van andere groepsmaatschappijen en werd gedreven op een manier die structureel verlieslatend was omdat onder de kostprijs werd gewerkt;- dat de inkomsten die met Qlogs activiteiten werden gegenereerd naar andere groepsvennootschappen werden geleid en Qlog haar overeengekomen deel van die inkomsten niet betaald heeft gekregen;- dat door groepsvennootschappen grote bedragen aan Qlog zijn gefactureerd waarvan niet duidelijk is waarom Qlog die zou moeten dragen;- dat de bedrijfsmiddelen van Qlog zijn afgestoten waardoor zij geen inkomsten meer kon genereren en ook geen verhaal meer bood voor haar schuldeisers en met name niet voor Istia.

Het hof tekent hierbij aan dat de wijze waarop [appellant] zijn concern aldus had gestructureerd op zichzelf nog niet onrechtmatig is jegens Istia, ook niet als Qlog daarbij tot ‘verliesdochter’ is gemaakt waarbij Qlog de kosten moest dragen voor haar ritten in opdracht van [bedrijf 3] en [bedrijf 3] de inkomsten uit die ritten voor zichzelf hield. Wel brengt een dergelijke concernstructuur mee dat op [appellant] als UBO en enig bestuurder en beleidsbepaler van de groep een bijzondere zorgplicht komt te rusten jegens de schuldeisers van Qlog, zoals in dit geval Istia (zie voor een in hoge mate vergelijkbaar geval HR 11 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH4033 rov 5.1 t/m 5.2.4 Comsys).

De stelling van [appellant] dat uit de onbetaald gebleven facturen van zijn groepsvennootschappen aan Qlog blijkt dat hij tot het niet langer meer ging het verlieslatende Qlog juist in leven heeft gehouden (‘verliesfinanciering’), gaat dus langs de zaak heen, omdat zelfs als juist zou zijn dat hij het verlieslatende Qlog nog lang heeft gefinancierd, dit niets afdoet aan zijn bijzondere zorgplicht jegens Istia. Daar komt bij dat [appellant] niet voldoende heeft toegelicht laat staan aangetoond dat de bedoelde bedragen van de onbetaald gebleven facturen die hij kwalificeert als ‘verliesfinanciering’ terecht door zijn groepsvennootschappen aan Qlog zijn gefactureerd. Dat had wel op zijn weg gelegen, gezien de betwisting daarvan door Istia, in welk verband Istia bovendien er op heeft gewezen dat uit het faillissementsverslag van 26 oktober 2022 van de curator in het faillissement van Qlog blijkt dat de curator een onderzoek heeft ingesteld naar de rechtmatigheid van de vorderingen van die groepsvennootschappen op Qlog.

Aan de bedoelde bijzondere zorgplicht jegens Istia had [appellant] kunnen voldoen door er voor te zorgen dat Istia’s vordering op Qlog alsnog langs andere weg was voldaan, bijvoorbeeld via de borgstelling en garantie die hij daarvoor via Tow Invest aan Istia heeft afgegeven onder letter H van de basisovereenkomst. Vast staat echter dat die borgstelling en garantie niet hebben geleid tot enige betaling aan Qlog, en dat [appellant] dus niet langs die weg aan zijn bijzondere zorgplicht jegens Istia heeft voldaan. Het tegendeel is het geval. Immers, nadat Istia eerst Qlog in gebreke had gesteld en Tow Invest was gaan aanspreken uit hoofde van de borgstelling (zie 3.16) en vervolgens (zie 3.17) een procedure had aangespannen tegen Tow Invest en op 29 juli 2020 een toewijzend verstekvonnis had verkregen, heeft [appellant] (via Tow Invest) op 31 juli 2020 besloten (zie 3.18) tot het faillissement van Qlog, en heeft hij, nadat Istia op 4 september 2020 het verstekvonnis ter executie aan Tow Invest had laten betekenen vrijwel meteen Tow Invest geliquideerd zonder daarvan enige mededeling te doen aan Istia (zie 3.21 en 3.22). Met deze handelwijze, gezien ook de timing daarvan, heeft [appellant] niet alleen de verhaalspogingen van Istia verder gefrustreerd, maar ook willens en wetens Istia nodeloos gejaagd op vergeefse kosten voor het verkrijgen van betaling en vinden van verhaal voor haar vordering op Qlog.

[appellant] heeft ter zitting tegen dit alles nog ingebracht dat zijn onderneming als gevolg van de coronacrisis in zwaar weer was gekomen, en dat hij aan het redden van zijn onderneming prioriteit heeft moeten geven boven het redden van Qlog. Dat verweer is tardief, en bovendien gaat het er aan voorbij dat de schuld van Qlog aan Istia uiterlijk 1 februari 2020 al volledig afgelost had moeten zijn (letter H van de basisovereenkomst). De coronacrisis is van latere datum, zodat die niet de reden kan zijn geweest voor de evidente betalingsonwil en verhaalsfrustratie die hem verweten worden.

Verder heeft [appellant] nog aangevoerd dat hem achteraf is gebleken dat hij met Qlog een kat in de zak heeft gekocht. Hij heeft aan die enkele stelling echter geen rechtsgevolg verbonden. Bovendien wist [appellant] vooraf al dat hij met Qlog een bedrijf kocht dat op dat moment financiering nodig had waarvoor Istia c.q. [naam 1] niet de middelen had, en heeft hij voorafgaand aan de koop een due diligence onderzoek laten verrichten (zie 3.9). Niet gesteld of gebleken is dat [naam 1] c.q. Istia enige beperking heeft gesteld aan de duur of indringendheid van dat onderzoek. Als [appellant] zich al heeft verkeken op de overname van Qlog, komt dat voor zijn eigen risico, en doet dat bovendien niets af aan de ernstige verwijtbaarheid van zijn handelwijze jegens Istia.

Slotsom

Op grond van al het voorgaande is het hof van oordeel dat aan [appellant] , als enig aandeelhouder, bestuurder en beleidsbepaler van zijn concern en (indirect) bestuurder van Qlog en Tow Invest een ernstig persoonlijk verwijt moet worden gemaakt dat de vordering van Istia op Qlog onbetaald is gebleven en Istia nodeloos vergeefse kosten heeft gemaakt om die vordering hetzij door Qlog, hetzij door Tow Invest betaald te krijgen. [appellant] heeft met zijn handelwijze onrechtmatig jegens Istia gehandeld, en dient de schade die Istia daardoor heeft geleden aan haar te vergoeden. De door Istia opgevoerde schadeposten (zie 4.1 onder a. tot en met d.) zijn daarom toewijsbaar en de rechtbank heeft de vorderingen van Istia daarom terecht toegewezen.

Alle grieven van [appellant] , voor zover hierboven nog niet uitdrukkelijk verworpen, stuiten af op het voorgaande omdat zij niet tot een andere uitkomst leiden. Ook heeft [appellant] geen concrete feiten gesteld die, mits bewezen, tot een andere uitkomst zouden kunnen leiden, zodat het hof zijn bewijsaanbod passeert als niet ter zake dienend.

Bij deze uitkomst heeft Istia geen belang meer bij beoordeling van haar stelling dat aan [appellant] ook nog een zelfstandig verwijt (het ‘Beklamel-verwijt’) kan worden gemaakt dat hij, als haar (indirect) bestuurder Tow Invest aan Istia een borgstelling en garantie heeft laten afgeven terwijl hij op dat moment al wist dat Tow Invest geen verhaal bood. Het hof hoeft daarom niet in te gaan op het debat dat partijen hebben gevoerd over die borgstelling en toezeggingen die [appellant] in dat verband zou hebben gedaan.

De grieven treffen geen doel. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellant] is in het hoger beroep in het ongelijk gesteld en zal daarom worden veroordeeld in de proceskosten van Istia in hoger beroep. Het hof stelt deze kosten als volgt vast:

- griffierecht € 5.689,-

- salaris advocaat € 14.288,- (tarief V, 4 punten)

Totaal € 19.977,-