4.2 .2.2 Werking

Over het algemeen wordt aangenomen dat een overeenkomst tot uitoefening van een bevoegdheid niet dezelfde gevolgen kan hebben als uitoefening van de bevoegdheid zelf. Een overeenkomst om hoger beroep in te stellen zou bijvoorbeeld niet tot gevolg kunnen hebben dat het hoger beroep als ingesteld geldt. Schiedermair meent dat het feit dat een proceshandeling in een bepaalde vorm moet geschieden eraan in de weg staat dat een overeenkomst tot het verrichten van deze handeling reeds dezelfde gevolgen bewerkstelligt. Een overeenkomst tot intrekking van eis heeft volgens hem dan ook niet het gevolg dat de eis als ingetrokken geldt, maar zou er wel toe leiden dat het voortprocederen als ontoelaatbaar moet worden afgewezen. Hetzelfde geldt voor de bewijsmiddelovereenkomst. Ook deze overeenkomst brengt niet mee dat een bewijsmiddel als niet aangedragen geldt, maar wel dat een beroep op een bewijsmiddel dat in strijd met de overeenkomst wordt gedaan, door het gerecht als ontoelaatbaar moet worden afgewezen.1

Ook volgens Wagner staat het feit dat een bevoegdheid slechts in bepaalde vorm verricht kan worden, eraan in de weg dat een overeenkomst omtrent deze bevoegdheid dezelfde gevolgen heeft als uitoefening van de bevoegdheid zelf. Een dergelijke overeenkomst roept dan ook enkel verbintenissen van partijen in het leven.2 Toch dient de rechter reeds acht te slaan op deze overeenkomst tijdens de primaire procedure. De rechter zal een proceshandeling in strijd met een overeenkomst als ontoelaatbaar moeten afwijzen. Hierdoor wordt de verbintenis als het ware direct omgezet in haar vervulling, hetgeen in eerste instantie vreemd lijkt doordat de schuldenaar normaal gesproken kan kiezen of hij zijn verbintenissen nakomt. Dat dit bij procesovereenkomsten anders is, is volgens Wagner een gevolg van het feit dat deze overeenkomsten betrekking hebben op de procedure zelf. Nakoming van de overeenkomst kan dus direct worden afgedwongen.3 Volgens Wagner hebben overigens enkel overeenkomsten die verplichten tot een nalaten werking in de primaire procedure, aangezien de rechter steeds moet toetsen of een door een partij verrichte rechtshandeling toelaatbaar is en hij dus een in strijd met een overeenkomst verrichte rechtshandeling als ontoelaatbaar kan afwijzen. Bij overeenkomsten die verplichten tot een handelen, zoals een overeenkomst die verplicht tot het instellen van hoger beroep, is een dergelijke toetsing niet mogelijk. De rechter kan niet handelen alsof het hoger beroep ingesteld is, aangezien de overeenkomst dan hetzelfde gevolg zou hebben als het verrichten van de proceshandeling zelf.4 Wel zou een partij eventueel in een aparte procedure nakoming van de verbintenis tot het instellen van hoger beroep kunnen vorderen.5

Anders dan de meeste auteurs meent Schlosser dat een procesovereenkomst omtrent de uitoefening van een bevoegdheid wél dezelfde werking heeft als uitoefening van de bevoegdheid zelf. Volgens hem staat het feit dat de bevoegdheid soms enkel in een bepaalde vorm verricht kan worden hier niet aan in de weg. Wel kan een vormvereiste meebrengen dat überhaupt geen geldige procesovereenkomst kan worden gesloten, bijvoorbeeld indien het voorschrift partijen tegen een overhaaste beslissing beoogt te beschermen. Het is volgens Schlosser een van tweeën: óf deze vorm staat niet aan een geldige overeenkomst in de weg, en in dat geval heeft de procesovereenkomst ook directe werking, óf de overeenkomst is ongeldig en heeft geen enkele werking, dus ook geen verbintenisrechtelijke.6