4.4.1 Het ontbreken van het werkkring-criterium in art. 2:138 lid 3 BW

In geval van faillissement zal de niet-portefeuillehoudende medebestuurder in principe worden getroffen door de hoofdelijke aansprakelijkheid voor kennelijk onbehoorlijk bestuur op grond van art. 2:138 lid 1 BW. De hoofdelijkheid is niet beperkt tot de bestuurders die zich met dezelfde werkkring bezighouden: het werkkring-criterium van art. 2:9 BW ontbreekt in deze bepaling.

Uit de opvatting van o.a. Dortmond — het werkkring-criterium van art. 2:9 BW mist toepassing bij de N.V. — volgt logischerwijs dat dit criterium in art. 2:138 BW niet hoefde te worden opgenomen. Uit de wetsgeschiedenis bij art. 2:138 BW is af te leiden dat er om een andere reden voor gekozen is om individuele bestuurders geen succesvol beroep op disculpatie te kunnen laten doen vanwege een onderlinge taakverdeling. Er werd in de wetsgeschiedenis kennelijk aangenomen dat het kennelijk onbehoorlijk bestuur steeds op het terrein van het fmanciële beleid zou liggen: "In het voorgestelde artikel 138(248) wordt op die gedachtengang voortgebouwd en uitdrukkelijk uitgegaan van een collectieve verantwoordelijkheid van het bestuur voor met name het financiële beleid van de vennootschap. Ook al kan er binnen het bestuur een intern werkende verdeling van verantwoordelijkheden zijn, het bestuur is collectief gehouden tot een behoorlijke taakvervulling en met name tot een verantwoord financieel beleid. [..] Gaat men ervan uit dat de financiële toestand van de vennootschap een zaak is die iedere bestuurder aangaat, ongeacht de interne werkverdeling binnen het bestuur, dan is het vandaar uit geen grote stap om te concluderen dat onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur als zodanig steeds aanwezig is wanneer er een onverantwoord financieel beleid wordt gevoerd."1"De keuze voor een hoofdelijke aansprakelijkheid van alle bestuurders berust op de overweging dat het financieel beleid van de vennootschap een zaak is van het bestuur als geheel en niet alleen van de bestuurder die op grond van de interne verdeling van werkzaamheden binnen het bestuur in het bijzonder belast is met het financieel beheer [..] Indien dan de schuldeisers — of voor hen de curator — verhaal willen zoeken op de bestuurders die door hun onbehoorlijke taakvervulling het faillissement in belangrijke mate hebben veroorzaakt, moet hun niet tegengeworpen worden dat volgens de interne taakverdeling slechts een bestuurder zich met het financieel beleid heeft bemoeid en dat de anderen zich met diens slechte beheer niet hebben ingelaten. Zoals de schuldeisers ook met een vennootschap te maken hebben, met wie zij hebben gehandeld, zo moeten zij ook met een bestuur te maken hebben dat bij plichtsverzaking aansprakelijk is voor schulden."2 De conclusie is kort en krachtig: "De mogelijkheid tot disculpatie op grond van de interne verdeling van bevoegdheden binnen het bestuur die de aan het woord zijnde leden in artikel 8 willen lezen, is in de artikelen 138 en 248 niet gegeven. Dat ligt voor de hand, want het gaat daar om een aansprakelijkheid tegenover de buiten de vennootschap staande schuldeisers die aan die interne verdeling van bevoegdheden bij wijze van spreken geen boodschap hebben, en mijns inziens ook niet behoren of behoeven te hebben."3

Door sommigen wordt wel aangenomen dat de interne taakverdeling desondanks een rol speelt in de beoordeling of een individuele bestuurder een beroep kan doen op de disculpatiemogelijkheid van art. 2:138 lid 3 BW.4 Van Schilfgaarde en Glasz menen dat voor de toepassing van art. 2:138 BW het werkkring-criterium zich oplost in de disculpatiemogelijkheden van het derde lid van dit artikel.5In deze visie houdt art. 2:138 BW een zwaardere regeling in dan art. 2:9 BW, aangezien het bewijs dat de aangelegenheid niet tot de werkkring van de individuele bestuurder hoort, hem alleen kan baten voor zover het bijdraagt tot het bewijs dat de onbehoorlijke taakvervulling niet aan hem te wijten is en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden. Glasz meent dat dit wordt gerechtvaardigd doordat de werkverdeling bij de vennootschappelijke organisatie bekend is, terwijl de werkkring geen derdenwerking heeft, anders dan als element voor disculpatie op grond van art. 2:138 lid 3 BW.

De Nederlands Antilliaanse evenknie van art. 2:138 BW — art. 2:16 NABW voorziet er in de disculpatieregeling (derde lid) expliciet in dat de werkkring van de bestuurder mede bepaalt of de onbehoorlijke taakvervulling die een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement al dan niet aan hem te wijten is.

Daarnaast kan de werkkring een rol spelen bij het weerleggen van het vermoeden dat er voor het overige ook sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling en dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement indien niet aan de boekhoudverplichtingen is voldaan of de jaarrekening niet tijdig is opgemaakt.9 De MvT bij art. 2:16 NABW vermeldt expliciet dat daarbij gedacht is aan de bestuurder die op grond van de bestaande taakverdeling geen bijzondere verantwoordelijkheid draagt voor de administratie of het opmaken van de jaarrekening en die — ondanks krachtig en frequent aandringen — er niet in is geslaagd de situatie in overeenstemming te brengen met de wet.

Ik meen dat zelfs in geval van faillissement het primaat van de individuele verantwoordelijkheid zou moeten gelden. Zeker nu de "misbruikwetgeving" bestuurders kan raken die zich in het geheel niet aan misbruik hebben schuldig hebben gemaakt. Ik zal hierna in hoofdstuk 5, par. 5.6.5. een alternatief tekstvoorstel voor art. 2:138 BW doen.