Rb. Rotterdam, 11-04-2022, nr. 10/960124-20

Het standpunt van de verdediging

De verdediging stelt zich – zakelijk weergegeven – op het standpunt dat de verkrijging en verwerking van de EncroChatdata onrechtmatig is geweest wegens strijd met nationaal en internationaal recht. Bovendien zijn de verkregen data onvolledig en onbetrouwbaar.

Primair moet dit leiden tot de niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie, subsidiair moeten de EncroChatdata worden uitgesloten van het bewijs, althans dient strafvermindering plaats te vinden.

De rechtbank staat eerst stil bij de vraag hoe de EncroChatdata feitelijk in het onderzoek 26Sartell (hierna: Sartell) zijn verkregen en daarna bij de vraag hoe dit juridisch geduid moet worden.

De feitelijke gang van zaken

EncroChat was een aanbieder van telefoons, waarmee door middel van de EncroChat-applicatie versleutelde chats konden worden verzonden en ontvangen. Er kon ook onderling gebeld worden en het was mogelijk om notities te bewaren op de EncroChattelefoontoestellen. De gebruiker had niet de mogelijkheid om zelf applicaties te installeren op het toestel en dus was het gebruik van zo’n toestel beperkt tot de applicaties die er door de leverancier op waren gezet.

Gebruikers kochten een EncroChattelefoontoestel (hierna: het toestel) in combinatie met een abonnement om de service te kunnen gebruiken. Er zijn verschillende typen toestellen leverbaar geweest. De duur van het abonnement was vaak 1, 3 of 6 maanden en kon verlengd worden. De kosten voor het toestel bedroegen ongeveer € 1.000,-- en het bijbehorende abonnement beliep ongeveer € 1.500,-- voor zes maanden.

Het toestel werd geleverd met een simkaart met wereldwijde dekking waarmee alleen dataverkeer verzonden en ontvangen kon worden. Het toestel was beveiligd met twee wachtwoorden.

Door middel van de EncroChat-applicatie konden de EncroChatgebruikers alleen onderling en één-op-één communicatie voeren. Er konden dus geen groepsgesprekken, zoals bijvoorbeeld bij Whatsapp, worden gevoerd.

Deze communicatie kon pas tot stand komen nadat een gebruiker zijn ‘username’ stuurde naar een andere gebruiker met het verzoek om toegevoegd te worden aan diens contactenlijst.

Gebruikers konden vervolgens elkaars username opslaan in hun contactenlijst onder een zelfgekozen omschrijving (‘nickname’). Er kon dus slechts gecommuniceerd worden met contacten in de contactenlijst en niet met overige EncroChatgebruiker zelfs al was daarvan wel een EncroChatgebruikersnaam bekend.

Een chat kon bestaan uit tekstberichten en foto’s. Ieder bericht verliep in principe na een vooraf ingestelde tijd, ook wel de ‘burn time’ genoemd. Deze tijd was weliswaar door de gebruiker aan te passen, maar stond standaard ingesteld op zeven dagen. Vanuit chat kon ook een ‘VoIP’ spraakgesprek gevoerd worden.

Tot slot kon de inhoud van een toestel door de gebruiker met een simpele handeling in een keer volledig worden gewist. Dit werd ook wel de ‘panic-wipe’ genoemd.

Het verloop van het onderzoek naar EncroChat en het JIT

De rechtbank leidt uit de stukken van het dossier, waaronder ook stukken overgelegd door de verdediging uit Engelse strafzaken, alsmede de mededelingen van de officier van justitie, het volgende verloop af van het onderzoek naar het bedrijf EncroChat en de justitiële samenwerking in het Joint Investigation Team (JIT) dat ten behoeve van het onderzoek naar EncroChat door Frankrijk en Nederland is opgericht.

Onderzoek in Nederland

EncroChat is al vanaf 2017 in Nederland onderwerp van onderzoek. Op 25 september 2017 is het onderzoek 26Bismarck opgestart naar het ‘georganiseerde verband EncroChat’.

De toestellen van EncroChat werden namelijk in diverse strafrechtelijke onderzoeken aangetroffen en in beslag genomen bij personen die van ernstige strafbare feiten werden verdacht.

De indruk is toen bij de politie ontstaan dat deze telefoons vrijwel uitsluitend in het (georganiseerde) criminele circuit werden gebruikt. De gebruikers van de EncroChattelefoons bleven (doorgaans) onbekend. De onmogelijkheid om de telefoons te herleiden tot de persoon die de telefoon gebruikte in combinatie met de specifieke faciliteiten op die telefoons maakten volgens de politie deze dienst populair binnen bepaalde typen van criminaliteit.

De ‘burn time’ van de berichten en de ‘panic-wipe’ brachten ook mee dat op het moment dat een dergelijk toestel in beslag was genomen én forensisch kon worden ontsleuteld daaruit toch maar zeer beperkt berichtenverkeer kon worden uitgelezen.

Op 10 februari 2020 is (als vervolg op 26Bismarck) het onderzoek onder de naam 26Lemont gestart gericht op het bedrijf EncroChat en de daaraan gelieerde natuurlijke personen.

Onderzoek in Frankrijk

In Frankrijk hebben de Franse autoriteiten in 2018 om vergelijkbare redenen ook een strafrechtelijk onderzoek opgestart naar het ‘georganiseerd verband EncroChat’ en de nodige opsporingshandelingen verricht.

Zij hebben in dat onderzoek onder meer in januari en oktober 2019 (en nadien nog in februari 2020 en juni 2020) images (kopieën) gemaakt van de EncroChat infrastructuur (‘de serverdata’), die zich bevond op de server van hostingprovider [naam hostingprovider] in het Franse Roubaix. Over deze de server liep namelijk het versleutelde berichtenverkeer van EncroChat en haar gebruikers.

De Franse rechter heeft in dat onderzoek ook op 30 januari 2020, op basis van een aanvraag van het Franse OM van een dag eerder, toestemming verleend om de bewuste server in Roubaix te infiltreren en een interceptietool te installeren om ‘live’ informatie te kunnen verkrijgen met betrekking tot uitgewisselde chats tussen de EncroChatgebruikers.

Op grond van het dossier en de mededelingen van het OM concludeert de rechtbank dat Nederland de Franse autoriteiten toen niet (en ook later niet) heeft verzocht zo’n machtiging af te geven. Evenmin zijn feiten of omstandigheden uit lopende Nederlandse strafrechtelijke onderzoeken aangedragen om de aanvraag van die machtiging bij de Franse rechter nader te kunnen onderbouwen. Tot slot is ook de interceptietool zelf niet door Nederland ontwikkeld.Voor zover de verdediging het tegendeel heeft gesuggereerd, heeft zij geen feiten of omstandigheden aangedragen die deze suggestie kunnen rechtvaardigen. De rechtbank gaat er dan ook vanuit dat de Franse autoriteiten de aanvraag voor deze machtiging op basis van eigen feiten en omstandigheden hebben onderbouwd en aan de Franse rechter hebben voorgelegd.

Gezamenlijk onderzoek in Nederland en Frankrijk (JIT)

In de eerste maanden van 2020 is overleg gevoerd door politie en justitie uit verschillende landen (onder meer Frankrijk, Nederland en het Verenigd Koninkrijk) met als doel te komen tot een gecoördineerde aanpak bij het onderzoek naar het bedrijf EncroChat en de daaraan gelieerde personen.

Dit gezamenlijke overleg heeft geleid tot de oprichting in april 2020 door Nederland en Frankrijk van een Joint Investigation Team (JIT) om de verdenkingen tegen EncroChat verder te onderzoeken.

Die verdenkingen waren dat het bedrijf EncroChat en de daaraan gelieerde personen zich schuldig maakten aan witwassen, deelnamen aan een criminele organisatie en medeplichtig waren aan strafbare feiten die door de gebruikers van EncroChat werden gepleegd.

Het onderzoek 26Lemont is onderdeel van het JIT. In het JIT is door beide JIT-partners informatie verzameld. Zo zijn de eerdergenoemde serverdata, waarover Frankrijk al de beschikking had, in het JIT gevoegd en door Nederland met rechtshulpverzoeken opgevraagd.

In (de aanloop naar de formele formatie van) het JIT is besproken dat het Franse onderzoeksteam – gezien de locatie van de servers – met de door hen ontwikkelde interceptietool EncroChat zou hacken en afgesproken dat de data die door de inzet van die interceptietool door de Franse autoriteiten in hun onderzoek zouden worden verkregen (hierna de ‘telefoondata’) in het JIT gedeeld zouden worden. Op 10 april 2020 is de JIT-overeenkomst door de justitiële autoriteiten van Nederland ondertekend, dit was later dan voorzien vanwege COVID-19.

Voorafgaand aan de feitelijke inzet van die interceptietool heeft het Nederlandse OM in het onderzoek 26Lemont op 13 maart 2020 bij de rechter-commissaris te Rotterdam een vordering ingediend om een machtiging op grond van artikel 126uba en 126t van het Wetboek van Strafvordering (Sv) te verkrijgen, waarmee het OM een bevel op basis van die artikelen kon uitvaardigen.

Het OM heeft de rechter-commissaris daarbij een lijst verstrekt van opsporingsonderzoeken, waarin criminele samenwerkingsverbanden (hierna: CSV’s) werden onderzocht die gebruik maakten van toestellen van EncroChat. Om toetsing aan het bepaalde in artikel 126uba, eerste lid, Sv mogelijk te maken was daarbij de inhoud van die onderzoeken nader omschreven, evenals de strafbare feiten waarop de desbetreffende CSV’s zich richtten.

De rechter-commissaris heeft op 27 maart 2020 – onder voorwaarden – de gevorderde machtiging verleend voor een periode van maximaal vier weken (‘de 126uba-machtiging’), welke periode op 30 maart 2020 inging. Op grond van deze machtiging heeft de officier van justitie op 1 april 2020 een bevel 126uba Sv afgegeven. De machtiging is evenals het bevel twee maal verlengd.

De uitvoering van de hack op 1 april 2020

De Franse Gendarmerie heeft op 1 april 2020 vanuit Pontoise (Frankrijk) rond 17:15 uur door een infiltratie op de server te Roubaix (Frankrijk) de interceptietool door middel van een update op de EncroChattoestellen geïnstalleerd. Hiermee kon de communicatie van en naar die toestellen worden vastgelegd en naar de Franse autoriteiten worden verzonden.

Het Franse onderzoeksteam heeft op deze wijze de EncroChattelefoondata ‘live’ verzameld in de periode van 1 april 2020 te 17:15 uur tot 26 juni 2020 omstreeks 17:00 uur.

Deze telefoondata betreffen een kopie van de database die op dat moment op het toestel aanwezig was (waaronder dus ook soms historische data) en data die op dat moment van en naar de telefoon verzonden werden.

Het Franse politieteam heeft de opgevangen data gedurende deze periode opgeslagen in computersystemen in Frankrijk en die data vervolgens in het JIT in het gezamenlijke onderzoeksdossier gevoegd.

Op 13 juni 2020 heeft het bedrijf EncroChat haar gebruikers gewaarschuwd dat de overheid was binnengedrongen in het systeem en eindigde het berichtenverkeer. Op 26 juni 2020 heeft de Franse politie de onderscheppingsserver uitgeschakeld.

In deze periode zijn door de Franse autoriteiten van circa 39.000 telefoons gegevens ontvangen, waarvan circa 9.000 zich in die periode in Nederland bevonden.

Het delen van de door de interceptietool afgevangen data

De door de Franse politie met de interceptietool afgevangen data zijn in het JIT steeds zo snel mogelijk via een versleutelde verbinding gedeeld tussen de JIT partners.

Met ingang van 1 april 2020 zijn zo EncroChatberichten en andere data van de NN-gebruikers van EncroChat voor opsporingsdoeleinden ter beschikking gekomen van het onderzoeksteam van 26Lemont.

De informatie die is vergaard van de telefoons van de klanten van EncroChat is door het Franse onderzoeksteam op Franse computersystemen geplaatst. Het Franse team heeft het Nederlandse onderzoeksteam toegang tot de EncroChattelefoondata gegeven via een beveiligde verbinding met die computersystemen in Frankrijk. De data zijn via die beveiligde verbinding gekopieerd naar het onderzoeksnetwerk van de Nederlandse politie onder verificatie van de integriteit van de door hen gemaakte kopie door vergelijking van de betrokken hashwaardes.

Op 27 juli 2020 heeft de Nederlandse politie van het Franse onderzoeksteam twee harde schijven ontvangen met daarop een kopie van de tussen 1 april 2020 tot 26 juni 2020 verzamelde EncroChattelefoondata. Ook hiervan zijn de hashwaardes van de data vergeleken met de hashes van de al eerder gedurende de ‘live-fase’ door de politie gekopieerde data en deze zijn kloppend bevonden tot 24 juni 2020 te 13:07 uur.

Het onderzoeksteam 26Lemont heeft hierna de verkregen data geanalyseerd. Na de analyse zijn de datasets, waarin EncroChatberichten afkomstig van de toestellen die zijn toegeschreven aan de verdachten in Sartell aan het onderzoek Sartell overgedragen.

De officier van justitie van het onderzoek 26Lemont heeft bepaald dat de gegevens die tijdens het onderzoek 26Lemont zijn vergaard, gebruikt kunnen worden voor het strafrechtelijk onderzoek Sartell.

Beoordeling

Het verweer op hoofdlijnen

De wijze waarop de EncroChatdata zijn verzameld en verstrekt is geschied in strijd met het legaliteitsbeginsel, het recht op privacy verwoord in artikel 8 van het EVRM en het Unierecht (de artikelen 7 en 8 van het Handvest (en artikel 11)).

Verder is hiermee ook artikel 6 van het EVRM (het recht op een eerlijk proces) geschonden.

Daar komt bij dat het OM de rechtbank en de verdediging bewust onjuist heeft voorgelicht. De interceptie van de EncroChatdata heeft immers niet op de server, maar op de individuele EncroChattoestellen plaatsgevonden en het onderzoek 26Lemont was wel degelijk gericht op de NN-gebruikers van die toestellen en niet op het bedrijf EncroChat en de daaraan gelieerde personen zoals het OM steeds heeft gesteld.

Het OM is bovendien allesbehalve toeschietelijk geweest in het verstrekken van informatie over de EncroChathack en moest de informatie veelal langs andere weg ingebracht worden.

Dit alles brengt mee dat op de voet van artikel 359a Sv de officier van justitie niet meer in de vervolging kan worden ontvangen, althans dat de EncroChatdata onrechtmatig zijn verkregen en dus niet voor het bewijs mogen worden gebruikt, dan wel dat dit tot strafvermindering moet leiden.

De rechtbank zal de (hieronder nader uitgewerkte) verweren aan de hand van de geldende juridische kaders beoordelen.

De verkrijging van de data door de infiltratie op de server in Roubaix

De verdediging heeft aangevoerd dat de wijze waarop de EncroChatdata in Frankrijk met behulp van de interceptietool zijn vergaard onrechtmatig is geweest. Het betreft bulkvergaring van data en de machtiging door de Franse rechter had daarvoor nooit mogen worden afgegeven. De hack is bovendien door middel van de interceptietool geplaatst op de individuele telefoontoestellen van de gebruikers. Als die toestellen zich op dat moment in Nederland bevonden werd daarmee een inbreuk gemaakt op de soevereiniteit van Nederland.

De verdediging heeft betoogd dat met de EncroChathack artikel 8 van het EVRM is geschonden.

Er heeft in Nederland bovendien geen wettelijke grondslag bestaan voor het verkrijgen van de toegang tot deze EncroChatdata. De bevoegdheid van artikel 126uba Sv is hiervoor ten onrechte toegepast.

Vanuit deze veronderstellingen betoogt de verdediging dat ook artikel 6 van het EVRM is geschonden.

Artikel 359a Sv

De officier van justitie heeft betoogd dat nu de verkrijging van de EncroChatdata niet in Sartell maar in 26Lemont heeft plaatsgevonden, de rechtbank aan de beoordeling van de rechtmatigheid van de datavergaring niet toekomt. Als daar al een vormverzuim zou zijn begaan, heeft dat immers niet in het voorbereidend onderzoek van Sartell plaats gehad.

De rechtbank is evenwel van oordeel dat dit een toetsing niet in de weg staat. Zoals volgt uit de reeds genoemde arresten van de Hoge Raad van 1 december 2020 (ECLI:NL:HR:2020:1889 en 1890) kan toetsing aan de orde komen bij een onrechtmatige handeling jegens de verdachte begaan in een ander voorbereidend onderzoek indien het vormverzuim van bepalende invloed is geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek naar en/of verdere vervolging van de verdachte ter zake van het tenlastegelegde feit

Als zich een onrechtmatigheid heeft voorgedaan bij de verkrijging van de data zou dat ook onrechtmatig jegens de verdachten zijn, nu het volgens de officier van justitie immers ook hun communicatie betreft. Voorts blijkt dat de verdenking voor een belangrijk deel, zo niet voor het overgrote deel, is gebaseerd op de EncroChatdata. Voordat deze beschikbaar kwamen bestond wel al de nodige verdenking tegen een aantal van de verdachten, onder meer neergelegd in de onderzoeken 26Tumwater (inclusief 26Raymore) en het onderzoek Sartell dat al op 29 oktober 2018 was gestart5.(waarin informatie uit de onderzoeken Dobricic en 26Rockaway was gevoegd). Dit heeft toen echter nog niet tot vervolging van de verdachten geleid. Nadien is ook nog informatie uit andere onderzoeken, waaronder Raamsdonksveer (waarin Delight en Gadolinium), Romp, TGO Berg, 26Branson en 26Douglasville toegevoegd en zijn deze onderzoeken op 16 juni 2020 gebundeld tot het onderzoek Sartell.

Echter, pas na het verkrijgen van informatie uit de EncroChatdata is de officier van justitie tot dagvaarding van de verdachten in Sartell overgegaan en de rechtbank heeft ook kunnen vaststellen dat de EncroChatberichten een prominente rol spelen in de bewijsconstructie van de officier van justitie.

De rechtbank is daarmee van oordeel dat eventuele vormverzuimen bij de verwerking van EncroChat-data binnen 26Lemont van bepalende invloed zouden kunnen zijn bij het opsporingsonderzoek en de vervolging van de verdachten binnen Sartell.

Het voorgaande betekent niet dat de rechtbank het onderzoek 26Lemont als voorbereidend onderzoek naar deze verdachten in het onderzoek Sartell beschouwt, het betekent uitsluitend dat zij geen reden ziet te oordelen dat het bepaalde in artikel 359a Sv aan verdere toetsing van de datavergaring en/of analyse in de weg staat.

Het interstatelijk vertrouwensbeginsel

De verweren over de vergaring van de EncroChatdata stuiten naar het oordeel van de rechtbank wel af op het interstatelijk vertrouwensbeginsel voor zover zij de verkrijging van de EncroChatdata in Frankrijk betreffen.

Het interstatelijk vertrouwensbeginsel brengt volgens vaste rechtspraak namelijk met zich mee dat ten aanzien van onderzoekshandelingen waarvan de uitvoering plaatsvindt onder de verantwoordelijkheid van de buitenlandse autoriteiten van een andere tot het EVRM toegetreden staat (in dit geval Frankrijk) de taak van de Nederlandse strafrechter ertoe beperkt is te waarborgen dat de wijze waarop van de resultaten van dit onderzoek in de strafzaak tegen de verdachte gebruik wordt gemaakt geen inbreuk maakt op zijn recht op een eerlijk proces overeenkomstig artikel 6, eerste lid, van het EVRM.

Anders dan de verdediging heeft betoogd, behoort het dan ook niet tot de taak van de Nederlandse strafrechter om te toetsen of de wijze waarop dit Franse onderzoek is uitgevoerd strookt met de daarvoor in Frankrijk geldende rechtsregels noch of de Franse rechter de genoemde machtiging heeft kunnen verlenen.

Zouden de onderzoekshandelingen in het buitenland echter zijn uitgevoerd onder verantwoordelijkheid van de Nederlandse autoriteiten, dan dient de Nederlandse strafrechter wél te onderzoeken of de Nederlandse rechtsregels die dat optreden normeren zijn nageleefd.

De verdediging heeft zich hierbij op het standpunt gesteld dat dit laatste het geval is geweest en dat de interceptie van de EncroChatdata mede onder verantwoordelijkheid van Nederland heeft plaatsgevonden omdat:

De rechtbank volgt de verdediging daarin echter niet.

In een JIT wordt de directe samenwerking en communicatie tussen de deelnemende staten geregeld en daaronder valt ook het delen van de bevindingen die de deelnemende staat volgens zijn eigen regels van strafvordering heeft verkregen. Binnen een JIT wordt overlegd en afstemming gezocht, maar dat neemt niet weg dat de onderzoeksteams ieder voor zich binnen het JIT verantwoordelijk zijn en blijven voor de opsporingsmiddelen die zij conform hun eigen nationaal strafvorderlijk stelsel inzetten.

Ook wanneer dus sprake is van een intensieve samenwerking houden de partners ieder volledig de eigen verantwoordelijk ten aanzien van de uitvoering van de eigen onderzoekshandelingen.

Het participeren in een JIT maakt een deelnemer dan ook niet verantwoordelijk voor het justitieel handelen van (een van de) andere partners, ook niet wanneer men van de inhoud van dat onderzoek op de hoogte is en de hack gebruikers van EncroChat op Nederlands grondgebied zou kunnen treffen.

Het feit dat de minister van Justitie en Veiligheid zich in de media heeft laten voorstaan op de omstandigheid dat Nederland bij dit onderzoek “voor op de bok” heeft gezeten zal uit een oogpunt van krachtdadigheid goed hebben geklonken, maar het weerspiegelt de (juridische) gang van zaken niet.

Het interstatelijk vertrouwensbeginsel is dan ook onverkort van toepassing en brengt mee dat de Nederlandse strafrechter er op moet vertrouwen dat de interceptie in Frankrijk op basis van een toereikende wettelijke grondslag en in overeenstemming met artikel 8 van het EVRM heeft plaatsgevonden.

Indien de verdachten van oordeel zouden zijn dat de Franse rechter met het afgeven van de machtiging in strijd met artikel 8 van het EVRM heeft gehandeld, dienen zij dat via een andere weg aan te kaarten.

Door de verdediging is nog voorwaardelijk verzocht alsnog de JIT-overeenkomst in het dossier te voegen en de drie LAP-officieren van 26Lemont te horen als getuige, om te onderzoeken wat het daadwerkelijke aandeel van Nederland bij de hack is geweest.

De rechtbank wijst deze verzoeken af. In het licht van hetgeen hiervoor over de feitelijke gang van zaken in en rond het JIT is overwogen ziet de rechtbank geen aanleiding te twijfelen aan hetgeen door de officier van justitie hierover is gesteld en uit de stukken is gebleken. De verdediging heeft de mogelijke onjuistheid daarvan ook niet aannemelijk gemaakt. Zoals hiervoor overwogen staat ook het interstatelijk vertrouwensbeginsel aan het toetsen van de interceptie door de Franse autoriteiten in de weg.

Het analyseren en delen van de EncroChatdata door de Nederlandse onderzoeksteams

De wijze waarop de resultaten daarvan vervolgens door de Nederlandse onderzoeksteams (26Lemont en later in Sartell) zijn geanalyseerd en verwerkt tot in het onderhavige dossier ligt wel ter toetsing voor.

Het vertrouwensbeginsel is immers op dit deel van het onderzoek niet van toepassing: het betreft het onderzoek door de Nederlandse autoriteiten aan de gegevens die zij van Frankrijk hebben gekregen.

De Nederlandse rechter dient te waarborgen dat de wijze waarop van de resultaten van het buitenlands onderzoek in de strafzaak gebruikt wordt gemaakt geen inbreuk maakt op het recht van de verdachte op een eerlijke proces, als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM.

Nederland krijgt als JIT-partner de beschikking over de door Frankrijk verkregen data en moet zich bij de verdere verwerking en het delen daarvan met andere onderzoeken rekenschap geven van mogelijke inbreuken die daarmee gepaard kunnen gaan.

Omdat het onderzoeksteam in 26Lemont voorzag dat met de verkrijging en verwerking van de EncroChatdata vanuit Frankrijk mogelijk ook de belangen en rechten van een groot aantal Nederlandse gebruikers van de dienst betrokken zouden zijn, heeft het OM ervoor gekozen een rechterlijke toets te vragen voorafgaand aan de verkrijging en verwerking van de data. Het OM stelt daar op grond van de Nederlandse wetgeving strikt genomen niet toe gehouden te zijn geweest, maar deze stap omwille van de zorgvuldigheid te hebben gezet. Nu de wet niet voorziet in een machtiging voor exact deze situatie is aansluiting gezocht bij artikel 126uba en 126t Sv.

De rechter-commissaris heeft het OM in dit verzoek ontvangen en een machtiging verleend. De rechter-commissaris heeft in de beschikking van 27 maart 2020 overwogen dat het aannemelijk is dat communicatie via EncroChat in een groot tot zeer groot aantal gevallen van gebruik betrekking heeft op ernstige strafbare feiten in georganiseerd verband, dat het kennisnemen van die communicatie noodzakelijk is voor het onderzoek naar die feiten en dat het niet mogelijk was om op andere effectieve wijze, onderzoek te doen naar de die communicatie. Door middel van de aanvullende voorwaarden die door de rechter-commissaris zijn gesteld, is tevens voldaan aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit.

De tekstdelen in de 126uba-beschikking van de rechter-commissaris van 27 maart 2021, die in verband met de bescherming van Frans staatsgeheim door het OM zijn zwart gelakt, zijn wel getoetst door de rechter-commissaris in een artikel 149b Sv procedure. Het vertrouwensbeginsel staat zoals eerder overwogen daarbij in de weg aan de toetsing van de rechtmatigheid van het handelen van de Franse opsporingsdienst door de Nederlandse rechter.

De rechtbank ziet het – aan de interceptie door het Franse onderzoeksteam voorafgegane – verzoek van de officier van justitie in 26Lemont aan de rechter-commissaris tot afgifte van de 126uba Sv machtiging, als een adequate invulling om de door het recht op privacy beschermde belangen van de EncroChatgebruiker te waarborgen.

Artikel 126uba Sv omvat immers de rechterlijke toets voor het binnendringen in een geautomatiseerd werk, het onderzoek van dat geautomatiseerd werk inclusief de vastlegging en verwerking van de daarbij aangetroffen gegevens. De officier van justitie heeft derhalve als het ware ‘het meerdere’ gevraagd om ‘het mindere’ te kunnen laten toetsen.

Deze toets is in de wet strikt genomen niet voorgeschreven. Dat neemt niet weg dat deze is aangelegd en daarmee een rechterlijke afweging is ingebouwd om de verwerking van de data met inachtneming van de relevante belangen te doen plaatsvinden.

De rechtbank verwerpt de stelling dat geen enkel redelijk handelend rechter-commissaris tot afgifte van deze machtiging kon komen. Vanuit onderzoek 26Lemont is meerdere malen aangegeven dat dat onderzoek zich richt op de verdenking van strafbare feiten die door het bedrijf EncroChat en de daaraan gelieerde personen zouden zijn gepleegd. Wil de verdenking tegen het bedrijf en de daaraan gelieerde personen hard gemaakt kunnen worden, zal ook bewezen moeten worden dat dat bedrijf opzettelijk criminelen faciliteert bij het plegen van ernstige misdrijven en moet dus onder meer duidelijk worden dat de klanten inderdaad de toestellen aanschaffen en gebruiken voor het plegen van die strafbare feiten. Ook het opzet van EncroChat en de daaraan gelieerde personen daartoe moet bewezen worden. Ook hiervoor is de communicatie van gebruikers, en de communicatie van de aan EncroChat gelieerde personen zelf (die ook dit soort toestellen gebruikten) van groot belang. De lijst met onderzoeken die aan de rechter-commissaris is overhandigd, betreft onderzoeken naar zware vormen van criminaliteit. De rechter-commissaris heeft dit afgezet tegen de betrokken belangen van individuele gebruikers en daarbij in aanmerking genomen dat een groot tot zeer groot deel van de gebruikers EncroChat gebruikt in relatie tot of ten behoeve van het plegen van ernstige, de rechtsorde verstorende, vormen van (georganiseerde) criminaliteit. Dit brengt ook met zich mee dat de gevoerde communicatie veelal betrekking heeft op strafbare feiten en niet of nauwelijks op het privéleven van de gebruikers. De inbreuk die daarop wordt gemaakt, is derhalve relatief gering.

Wanneer de gemaakte afweging en de geformuleerde voorwaarden in ogenschouw worden genomen, ziet de rechtbank geen aanleiding te oordelen dat geen redelijk handelend rechter-commissaris tot een machtiging zou hebben kunnen komen.

Aan de hand van de door de rechter-commissaris geformuleerde voorwaarden heeft de zaaksofficier van justitie van 26Lemont de EncroChatdata vervolgens gedeeld met andere onderzoeksteams, mits deze hetzij op de lijst van strafrechtelijke onderzoeken van de rechter-commissaris stonden, hetzij daaraan later zijn toegevoegd door de rechter-commissaris. Er is derhalve geen sprake van een situatie waarin verschillende onderzoeksteams onder leiding van het OM vrijelijk konden putten uit de gehele EncroChatdataset verkregen in 26Lemont.

Nu de analyse van de data in 26Lemont en de selectie voor de verdere verstrekking aan Sartell is geschied overeenkomstig de 126uba-beschikking van de rechter-commissaris concludeert de rechtbank dat hierin niet alleen de door 6 van het EVRM beschermde belangen voldoende zijn meegewogen, maar ook dat de waarborgen van artikel 8 van het EVRM in acht zijn genomen en geen sprake is geweest van een onrechtmatige inmenging van het openbaar gezag in het privéleven van verdachte.

De verdediging heeft zich voorts nog op het standpunt gesteld dat die data geen betrekking mogen hebben op de verdachte, omdat Sartell alleen ten aanzien van de medeverdachte [naam medeverdachte 1] (hierna: [naam medeverdachte 1] ) op de aan de rechter-commissaris overgelegde lijst is geplaatst. De rechter-commissaris heeft dus geen toestemming gegeven voor het betrekken van de data ten aanzien van de verdachte.

Dit standpunt deelt de rechtbank niet. Het onderzoek 26Tumwater, dat gericht was op de verdachte, stond immers ook op de lijst van de rechter-commissaris en met het plaatsen op de lijst van het onderzoek Sartell is naar het oordeel van de rechtbank het volledige (samengevoegde) onderzoek bedoeld. [naam medeverdachte 1] speelt in hetgeen onderzocht werd wel een hoofdrol, maar is in dat onderzoek zeker niet als enige verdachte aangemerkt.

Het dossier Sartell bevat daarmee alle noodzakelijke gegevens om te kunnen toetsen of het gebruik van de EncroChatberichten in een Nederlandse strafzaak al dan niet in strijd is met het recht op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 van het EVRM. Er is hiermee dan ook geen sprake van schending van het beginsel van equality of arms noch van een noodzaak om de verdediging in dezen te compenseren.

Er zijn ook overigens geen feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit de rechtbank kan afleiden dat er reden is om te veronderstellen dat het verwerken (analyseren en gebruiken) en verstrekken van de EncroChatdata naar en in de strafzaak tegen de verdachte onrechtmatig is geweest.

De rechtbank merkt daarbij nog op dat, voor zover is nog bedoeld te stellen dat de EncroChatdata voor 10 april 2020 niet gedeeld hadden mogen worden, omdat de JIT-overeenkomst toen nog niet was getekend, dit geen gevolgen heeft voor de beoordeling van de rechtmatigheid van de verstrekking. Deze wordt op gelijke gronden beoordeeld ongeacht de vraag of dit in het kader van een JIT plaats vindt. Het al dan niet geformaliseerd zijn van het een JIT maakt de ten aanzien van de verstrekking aan te leggen toets niet anders.

Unierecht - Handvest

De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat het gebruik van Encrochatdata in strafrechtelijke procedures zoals de onderhavige valt onder de werkingssfeer van het Unierecht en ook daarmee strijdig zou zijn.

Met betrekking tot Richtlijn 2002/58 geldt dat deze, gelet op het bepaalde in artikel 1, derde lid, van deze Richtlijn niet van toepassing is op verwerking van de EncroChatdata door de politie. Maatregelen die inbreuk maken op het beginsel van vertrouwelijkheid van elektronische communicatie zonder dat daarbij verwerkingsverplichtingen worden opgelegd aan aanbieders van elektronische-communicatiediensten, vallen buiten het bereik van deze richtlijn6..

De EU-richtlijn 2016/680 beoogt te waarborgen dat gegevens die door rechtshandhavingsautoriteiten

worden verzameld op een wettige en eerlijke wijze worden verwerkt, voor bepaalde legitieme doelen worden verzameld en verwerkt, en op passende wijze worden beschermd tegen ongeoorloofde en onrechtmatige verwerking. Deze richtlijn ziet ook op strafrechtelijke onderzoeken en is door Nederland geïmplementeerd met wijzigingen in de Wet politiegegevens en de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens en daaronder vallende besluiten.

Het is niet aannemelijk geworden dat dat de implementatie van de richtlijn onjuist of onvolledig zou zijn geweest, noch dat het verwerken van de EncroChatdata in strijd zou zijn met de in Nederland geïmplementeerde wetgeving.

Tot slot is betoogd dat de wijze van bewaren en gebruiken van de EncroChatdata onrechtmatig zou zijn wegens strijd met de artikelen 7, 8 en 11 van het Handvest, artikel 17 van het IVBPR en met de Universele verklaring.

Duidelijk is dat inbreuk is gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van de EncroChat gebruikers. De bescherming die die bepalingen beogen te bieden tegen inbreuken op de persoonlijke levenssfeer en de in artikel 8 van het EVRM bedoelde bescherming is nagenoeg vergelijkbaar. Dit brengt mee dat de hiervoor door de rechtbank gegeven beoordeling van de inbreuk op de privacy van de EncroChatgebruikers op vergelijkbare wijze kan worden toegepast op beoordeling van de inbreuk op door het Handvest geboden bescherming. De rechtbank verwijst hiernaar en acht dan ook de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer bij wet voorzien en geschied met inachtneming van de in het Unierecht neergelegde waarborgen.

Schending artikel 6 van het EVRM ten aanzien van de controle van de gegevens/stukken

Het recht op een eerlijk proces als beschreven in artikel 6 van het EVRM brengt met zich dat de verdediging toegang moet krijgen tot het bewijs en in beginsel ook tot stukken die kunnen zien op onrechtmatigheden in het onderzoek voor zover van belang in het onderzoek Sartell.

De verdediging heeft gesteld dat zij die toegang onvoldoende heeft gekregen.

Verzoeken tot verstrekking van stukken, waaronder Franse machtigingen en vorderingen, de JIT-overeenkomst stukken die ten grondslag hebben gelegen aan de machtiging van de rechter-commissaris, zijn afgewezen. Dit is volgens de verdediging in strijd met de equality of arms.

De Franse stukken

De rechtbank heeft bij de beoordeling van de verzoeken om kennisname van stukken steeds voorop gesteld dat er sprake is geweest van een opsporingsonderzoek dat onder verantwoordelijkheid van de Franse autoriteiten heeft plaatsgevonden. Op basis van het vertrouwensbeginsel zoals hiervoor uiteen is gezet, is het uitgangspunt dat de Nederlandse strafrechter er op moet vertrouwen dat de interceptie in Frankrijk op basis van een toereikende wettelijke grondslag en in overeenstemming met artikel 8 van het EVRM heeft plaatsgevonden.

Het beginsel van equality of arms brengt inderdaad met zich dat de verdediging toegang moet krijgen tot het bewijs (in deze zaak: de EncroChatdataset in Sartell) en in beginsel ook tot stukken die kunnen zien op onrechtmatigheden in het onderzoek Sartell. Dat er vanwege het beginsel van equality of arms een recht op kennisname zou bestaan voor de verdediging van stukken over het Franse opsporingsonderzoek en alle details van de internationale samenwerking in het onderzoek naar het bedrijf EncroChat en de daaraan gelieerde personen, zou echter geen ander doel dienen dan het toetsen van dat traject en betekenen dat de Nederlandse strafrechter alsnog via de omweg van artikel 6 van het EVRM de rechtmatigheid van het Franse strafrechtelijke optreden zou (kunnen/moeten) toetsen. Dit is naar het oordeel van de rechtbank in strijd met de bedoeling van het interstatelijke vertrouwensbeginsel. Voor zover de verdediging het ontbreken van de verzochte stukken dus op zichzelf als een schending van artikel 6 van het EVRM heeft aangemerkt, stuit dat daarop af.

Toegang tot de hele database 26Lemont?

De verdediging heeft gesteld dat zij geen kennis hebben kunnen nemen van de volledige dataset die is verkregen in 26Lemont en dat ook dit betekent dat geen sprake is van equality of arms en daarmee sprake is van een inbreuk op artikel 6 van het EVRM.

De rechtbank stelt voorop dat – ook gelet op andere te respecteren belangen – uit het beginsel van equality of arms niet voortvloeit dat de verdachte aanspraak kan maken op kennisneming van alle informatie die als resultaat van opsporing is verkregen of als aanleiding voor de opsporing heeft gediend. Anders gezegd, het recht van de verdachte om in de gelegenheid te worden gesteld om methodes en resultaten van het onderzoek te betwisten, valt niet samen met een ongeclausuleerd recht om te controleren.

Een opsporingsinstantie heeft een andere positie dan de verdediging. Het criterium is niet dat de verdediging dezelfde mogelijkheden moet hebben als de opsporingsinstantie, maar dat de verdediging de mogelijkheid heeft om de resultaten van het onderzoek te onderzoeken, te betwisten en tot op zekere hoogte te controleren. Het gaat om de effectieve controlemogelijkheden.

De stelling dat de verdediging over dezelfde mogelijkheden als de politie zou moeten beschikken is derhalve onjuist. De rechtbank beschikt daar evenmin over. Zou de verdediging, zoals zij stelt, ongebreideld en ongecontroleerd toegang moeten hebben tot alle informatie waarover ook de politie kan beschikken, zou dat een onaanvaardbare inbreuk opleveren op het recht op privacy van alle andere personen dan de verdachte, van wie het gegevens betreft.

Dat de verdediging niet de 26Lemont-datase onder ogen heeft gekregen brengt dus niet mee dat zij de onderzoeksresultaten in onvoldoende mate heeft kunnen onderzoeken en betwisten.

De verdediging is in de gelegenheid gesteld om de door de politie de in het onderzoek tegen de verdachte en zijn medeverdachten gebruikte dataset te doorzoeken. De volledige Sartell dataset heeft ter inzage bij het NFI gelegen en kon door de verdediging door middel van Hansken worden doorzocht. De zogenaamde eigen lijnen (dat wil zeggen de gesprekken van de EncroChat-accounts die aan de verdachten zijn toegeschreven) zijn verstrekt. Het betreft dezelfde dataset als die waarover de officier van justitie de beschikking heeft gehad. De verdediging heeft daarbij voldoende gelegenheid gehad (de selectie van) de bewijsmiddelen te controleren en haar zienswijze toe te lichten. Op hetgeen op dat punt naar voren is gebracht gaat de rechtbank hierna in.

De betrouwbaarheid van de EncroChatdata

De verdediging heeft bestreden dat de EncroChatdata betrouwbaar en accuraat genoeg zijn om voor het bewijs te worden gebruikt, althans gesteld dat die betrouwbaarheid onvoldoende beoordeeld kan worden.

Allereerst heeft de verdediging in dit kader gesteld dat de politie weliswaar heeft gecheckt of de in Nederland ontvangen berichten overeenkwamen met de in Frankrijk opgeslagen berichten, maar niet of de in Frankrijk opgeslagen berichten identiek zijn geweest aan de daadwerkelijk met de toestellen verzonden en daarop aanwezige chatberichten.

De verdediging heeft daarbij gesuggereerd dat door de inzet van de interceptietool mogelijk veranderingen in de data zouden hebben kunnen plaatsgevonden, dat berichten aan andere accounts zouden zijn gekoppeld of dat bestanden niet juist zouden zijn gekopieerd. Zij hebben aan deze suggesties echter onvoldoende handen en voeten gegeven.

Met de verdediging stelt de rechtbank vast dat altijd de theoretische mogelijkheid bestaat dat data door technische omstandigheden of menselijk ingrijpen beïnvloed worden. Een dergelijke algemene vaststelling is echter onvoldoende om aan te nemen dat de EncroChatdata op zich onbetrouwbaar zijn.

Het dossier, noch de inhoud van de berichten biedt enige houvast voor de aanname dat de data door de interceptietool gemanipuleerd zouden zijn.

De rechtbank heeft zich er voorts wel rekenschap van gegeven dat de EncroChatberichten die in het dossier zijn opgenomen niet alle compleet zullen zijn.

De rechtbank merkt op dat dit – zonder volledigheid te willen nastreven - kan zijn veroorzaakt doordat vanwege de instelbare ‘burn time’-functionaliteit berichten van het toestel verwijderd kunnen zijn, ‘panic-wipe’ opdrachten zullen zijn gegeven doordat de interceptietool mogelijke haperingen heeft vertoond, waardoor wellicht niet alle gesprekken vastgelegd zijn en uiteraard doordat het OM een selectie van de beschikbare gesprekken heeft gemaakt.

Dat hier en daar informatie is weggevallen, maakt echter nog niet dat de informatie die er wel is daardoor als onbetrouwbaar moet worden beoordeeld.

Mede gezien het feit dat de data niet compleet zullen zijn, zal de rechtbank de EncroChatberichten slechts voor het bewijs gebruiken indien de rechtbank overtuigd is van haar lezing van die berichten en wanneer die lezing voldoende steun vindt in de combinatie met andere gesprekken dan wel ander bewijsmateriaal in de zaaksdossiers van Sartell.

De verdachte is tijdens de politieverhoren en tijdens de behandeling van de zaak ter terechtzitting geconfronteerd met de voor hem (meest) relevante EncroChatberichten en de mogelijke interpretatie daarvan, zodat voor hem de gelegenheid heeft bestaan – zo nodig geacht door hem – uitleg te geven over die berichten en/of aan te geven dat een bepaalde weergave of interpretatie niet juist is. Deze gelegenheid heeft de verdachte niet benut. Evenmin is gesteld of gebleken dat relevante gesprekken ontbreken.

De rechtbank heeft geconstateerd dat de communicatie tussen de verschillende accounts, zoals opgenomen in het dossier, niet abnormaal of onbegrijpelijk is verlopen. De conversaties sloten inhoudelijk naadloos op elkaar aan en de gebruikers waren doorgaans niet in verwarring over de vraag met welke persoon men communiceerde.

Zelfs in gesprekken waarin het toestel op enig moment door een ander werd gebruikt was voor de ander snel kenbaar met wie hij sprak. Ook hier is geen begin van aannemelijkheid gebleken dat sprake is geweest van veranderde berichten of onjuist gekopieerde of weergegeven data.

Gelet op het voorgaande oordeelt de rechtbank dat de EncroChatberichten betrouwbaar zijn en voor het bewijs in deze zaak kunnen worden gebruikt.

Fair trial, the proceedings as a whole (artikel van het 6 EVRM)

Anders dan de verdediging heeft aangevoerd acht de rechtbank niet aannemelijk geworden dat het OM in deze zaak bewust informatie heeft achtergehouden en zo de rechten van de verdachten heeft willen beknotten of de rechtbank of verdediging fout heeft willen voorlichten.

Hoewel de rechtbank (evenals de verdediging) liever had gezien, al was het maar omwille van een voortvarend verloop van de strafzaak, dat het OM eerder meer scheutig was geweest met het verstrekken van de documenten rondom de verkrijging van de EncroChatdata, acht zij de terughoudende opstelling van het OM niet van dien aard geweest dat daarmee de procedure oneerlijk of in strijd met de regels van een behoorlijk proces is verlopen.

De rechtbank heeft ook anderszins geen inbreuken geconstateerd die tot de niet ontvankelijkheid van het OM dan wel uitsluiting van het bewijs moeten leiden, noch heeft de rechtbank redenen om te constateren dat het proces als geheel niet zou voldoen aan het recht op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 van het EVRM.

Het voorgaande leidt er toe dat ook deze verweren strekkende tot niet ontvankelijkheid van het OM dan wel bewijsuitsluiting worden verworpen.

Conclusie ten aanzien van alle EncroChat verweren

De rechtbank oordeelt dat geen sprake is van vormverzuimen in het voorbereidend onderzoek. De EncroChatdata kunnen gebruikt worden voor het bewijs en de rechtbank zal dat ook doen.

Het standpunt van de verdediging

De verdediging heeft zich ten aanzien van het onder 1 tenlastegelegde feit op het standpunt gesteld dat niet is gebleken van enige handeling van [naam 6] die met de(verlengde) invoer te maken heeft. De berichten zien uitsluitend op de verkoop later. Hij wordt pas geïnformeerd als de bak al in de loods is. Op dat moment heeft zowel de invoer als de verlengde invoer al plaats gehad. De verdediging ziet onvoldoende wettig en overtuigend bewijs voor het medeplegen van de (verlengde) invoer.

Ten aanzien van het onder 2 tenlastegelegde feit heeft de verdediging verzocht partieel vrij te spreken van het zogenaamde ‘bootverhaal’, althans met het volgende rekening te houden in de strafmaat. Uit de communicatie tussen [naam 35] en [naam 6] van 9 april 2020 kan volgens de verdediging worden afgeleid dat ‘het bootverhaal’ zonder medewerking van [naam 6] al rond was. Uit niets blijkt dat hij daaraan een bijdrage heeft geleverd. De door [naam 6] gevoerde gesprekken met [naam 5] zijn ook volgens het openbaar ministerie (blijkens het proces-verbaal van identificatie) gevoerd door [naam medeverdachte 1] .

De beoordeling

Feit 1, invoer 1.200 kg cocaïne

De verdenking is gestoeld op een groot aantal expliciete berichten. Voor zover nu relevant, betreft het berichten tussen [naam 1] , [naam medeverdachte 1] en de verdachte. Uit die berichten blijkt dat de verdachte [naam 1] op 27 maart 2020 informeert dat de bak eruit is en dat er nu gekeken wordt of de spullen er in zitten. Hij (de verdachte) houdt hem ( [naam 1] ) exact op de hoogte van de voortgang als hij meldt dat de bak nu de loods binnen komt en dan ongeveer 45 minuten later meldt dat ‘het’ erin zit. De opluchting aan beide kanten kan de rechtbank in berichten lezen. De verdachte meldt ook dat hij zo een foto krijgt zodat hij kan zien dat het geen hout is, hij heeft een stempel gezien van de overkant wat er in gaat. [naam 1] wil die foto ook graag hebben.

De volgende dag al wordt de verdachte gevraagd door een ander contact of hij al iets weet qua prijs. En vervolgens is te lezen dat de verdachte met diverse contacten spreekt over mogelijke prijzen, die aanvankelijk lijken te gaan liggen rond de 27,5, al wordt door andere contacten aangegeven dat de markt wat lager ligt. Als naar de kwaliteit wordt gevraagd zegt hij “zelfde als laatst, goede geur, goed hard”. Er wordt gevraagd of het ‘colo’ of ‘boli’ is, waarop de verdachte aangeeft dat het ‘boli’ is. De verdachte koppelt terug aan [naam 1] dat het hem niet gaat worden en dat de prijs te hoog lijkt. [naam 1] koppelt dit vervolgens terug aan [naam medeverdachte 1] en stelt voor een puntje naar beneden te gaan en alles te lozen. Contact [naam 26] meldt zich ook bij [naam medeverdachte 1] met de mededeling dat het hem niet lukt 27.500 te bewegen. [naam medeverdachte 1] zegt tegen [naam 26] : “Maat eerlijk ik vraag nix en bemoei niet met die verkoop alleen prijs rest maatjes zoeken het maar uit”.

Tegen [naam 1] zegt [naam medeverdachte 1] dat de prijs 27 is en dat hij niet lager gaat. Een paar dagen later, zegt [naam medeverdachte 1] tegen [naam verdachte] en [naam 1] dat de prijs 26,5 wordt. Door de verdachte wordt dit weer aan andere contacten doorgegeven. [naam medeverdachte 1] wil in de daarop volgende dagen weten wat er weggaat en aan wie.

Op 11 april 2020 vraagt [naam medeverdachte 1] aan de verdachte: “Hoe veel spullen zijn in totaal weg nu”, waarop de verdachte antwoordt: “heb er nog 811 maat”. [naam medeverdachte 1] reageert daarop als volgt: “389 weg dus pff”.

Op 29 april 2020 antwoordt de verdachte op de vraag van een contact of hij nog wat meer heeft: “Nee leeg bro”.

De rechtbank kan deze berichten niet anders interpreteren dan dat [naam medeverdachte 1] , de verdachte en [naam 1] zich bezig hebben gehouden met de invoer en verkoop van een partij van 1.200 kg cocaïne. De verdachte en [naam 1] praten al over de container zodra hij er uit is, waarbij de verdachte aangeeft dat hij geblokt was en dat het spannend was. Kennelijk is de verdachte dus op de hoogte gehouden van de binnenkomst van de container, het al dan niet geblokkeerd zijn van de container, het moment dat de container het terrein af kwam (de rechtbank: de bak is eruit) en het moment waarop de container de loods binnen komt. Vlak na het binnenkomen van de container in de loods, hoort de verdachte dat het erin zit, waar hij opgelucht over is. Hij wil ook een foto zodat hij weet dat het geen hout is. Hij heeft een stempel gezien van wat er aan de overkant in is gegaan. Ongeveer een uur later stuurt hij [naam 1] een foto van een wit blok met daarop een A. Foto’s van een vergelijkbaar blok met daarop een A en van witte blokken met daarop/daarin gestempeld een kroon stuurt hij de volgende dagen naar contacten met wie hij ook over de prijzen en verkoop praat.

Anders dan door de verdediging gesteld, is de betrokkenheid van de verdachte wel degelijk te duiden als bewuste en nauwe samenwerking tot het medeplegen van de invoer van deze partij. Niet alleen weet hij kennelijk van de ins en outs vanaf het moment waarop de container aan land is gekomen, waarover hij in spanning heeft gezeten, hij staat blijkens de door hem gewisselde berichten ook in direct contact met degenen die kunnen vertellen dat de container van het terrein af gaat en de loods in rijdt. Vervolgens krijgt hij direct door of het erin zit of niet. Hij weet ook wat er ‘aan de overkant’ is ingegaan en controleert aan de hand van foto’s of dat is wat er in de aangekomen container zit. De volgende dag ontfermt hij zich direct over de verkoop van de partij en weet contacten te vertellen dat en waarom het goed spul is.

[naam medeverdachte 1] is degene die de prijs bepaalt en de rest laat hij, zoals hij ook richting zijn contact [naam 26] aangeeft, aan zijn maatjes over. Hij wil wel op de hoogte worden gehouden en informeert zelf wat er weg is en wie er koopt. Hieruit volgt dat het [naam medeverdachte 1] is die als eigenaar van deze partij moet worden gezien. Zijn ‘maatjes’ zoals hij dat zelf noemt, zijn in dit geval de verdachte en [naam 1] .

Gezien de foto’s van de blokken, de gehanteerde prijzen, de aanduidingen ‘boli’ of ‘colo’, kan het voorts niet anders dan dat het over cocaïne gaat. Dat past ook bij het feit dat [naam medeverdachte 1] ook in andere zaaksdossiers wordt veroordeeld voor de grootschalige invoer van cocaïne. En mede gelet op de directe, ondubbelzinnige, bewoordingen in de vele berichten over en weer over de aantallen die door contacten worden gekocht, heeft de rechtbank ook geen aanleiding om niet uit te gaan van de eigen berekening van [naam medeverdachte 1] . Kennelijk zijn er pas 389 weg als er nog 811 over zijn, dat maakt dat de totale partij kennelijk 1.200 kg bedroeg.

Feit 2, voorbereidingshandelingen

De specifieke verdenking inzake de ten laste gelegde voorbereidingshandelingen is evenals de verdenking ten aanzien van de invoer grotendeels gebaseerd op het onderschepte berichtenverkeer. Daarnaast geldt evenwel dat in het onderhavige onderzoek Sartell sprake was van een grootschalig onderzoek naar een veelheid van verdenkingen over een aanzienlijke periode waarbij een behoorlijk beeld van de handel en wandel van de verdachte en de medeverdachten is verkregen. De bevindingen die in dat grootschalige onderzoek zijn gedaan, worden ook betrokken bij de beoordeling van de vraag of de berichten passen in datgene wat overigens bekend is geworden over de verdachte c.s.

De rechtbank volstaat in dezen met een zeer beknopte weergave van het voor de beoordeling relevante berichtenverkeer.

De berichten kunnen worden onderscheiden in:

Het bootverhaal

Inzake het bootverhaal zijn de berichten tussen [naam medeverdachte 1] en zijn contact [naam 26] gevoerd in de periode van 29 maart 2020 –tot 6 mei 2020 relevant, waarvan hieronder een korte weergave is opgenomen die, wat de rechtbank betreft, aan duidelijkheid niet veel te wensen over laat.

De verdediging heeft gewezen op het bericht van [naam medeverdachte 1] aan de verdachte van 9 april 2020 waarin [naam medeverdachte 1] slechts zou mededelen dat het rond is en daarna moet ‘ [naam 40] ’ (de rechtbank begrijpt: [naam 40] ) het maar rond maken. Uit de betreffende berichtgeving blijkt echter ook dat de verdachte kennelijk weet wat met het bootverhaal bedoeld wordt, weet wie ‘ [naam 40] ’ is, het mooi vindt, maar bovendien zegt [naam medeverdachte 1] het volgende tegen hem: “Als er gekeken mag worden naar dat schip ivm maken stash dan moet je ff mee”, hetgeen de verdachte geen probleem vindt. [naam medeverdachte 1] vertelt hem de prijs per stuk (2000 euro) en de berekening (25m euro kan 350m worden). De verdachte vraagt: “manier die we hadden besproken met [naam 41] , zo toch”, waarop [naam medeverdachte 1] antwoordt dat het niet zo’n ding maar een schip is. [naam medeverdachte 1] gaat even kijken wat [naam 41] zegt en de verdachte gaat een lijn zoeken.

Uit deze berichten leidt de rechtbank anders door de verdediging is betoogd, niet af dat dat dit de verdachte slechts wordt meegedeeld en dat hij hieraan verder geen bijdrage heeft. [naam medeverdachte 1] deelt hem inderdaad mede dat het rond is, maar de verdachte weet waar het over gaat, wie meedoen en hij moet ook mee zodra er naar het schip kan worden gekeken in verband met de stash die in het schip moet worden gemaakt. De verdachte refereert aan eerdere gesprekken met [naam 41] en een soortgelijke manier van werken, maar het blijkt iets anders te gaan namelijk met een schip.

Dat de verdachte meer weet van een bulkvervoer van 25.000 kg met behulp van een schip blijkt ook uit de andere gesprekken die via zijn accounts ( [naam 6] en [naam 27] ) met medeverdachte [naam medeverdachte 3] (hierna: [naam medeverdachte 3] ) worden gevoerd. Uit berichten vanaf 30 maart 2020 blijkt al dat [naam medeverdachte 3] een contact van de verdachte is. Ze spreken over ‘ [naam 42] ’ aan de overkant en zijn bedrijf, over mango’s en de havens van Salvador en Rotterdam. Te zien is dat de verdachte een deel van zijn gesprek met [naam medeverdachte 3] doorstuurt naar [naam medeverdachte 1] en ook met [naam medeverdachte 1] verder spreekt over de informatie die hij van [naam medeverdachte 3] krijgt. Hieruit kan worden afgeleid dat het de verdachte is die met [naam medeverdachte 3] communiceerde. Aan de gesprekken over ‘ [naam 42] ’ wordt ook in de berichten van 11 mei 2020 gerefereerd “had [naam 42] weer gestalkt” “ja mij ook”. [naam medeverdachte 3] geeft aan dat zijn collega is opgepakt en druk is. [naam 6] antwoordt daarop: “Neeeee” en “klote zegggggg”, schrijfwijzen die passen bij de schrijfwijzen die ook de verdachte veelvuldig hanteert bij worden als ‘topppp’ en ‘johhh’. De rechtbank ziet dan geen reden om – zoals door de verdediging is geopperd – aan te nemen dat het niet de verdachte is die hier gebruik maakt van zijn eigen account. Het gesprek gaat vervolgens direct verder over de bulk en dat dat gewoon met [naam medeverdachte 3] verder kan gaan, zodat hij een leuke verrassing heeft als hij eruit komt. (De rechtbank maakt uit het dossier op dat met ‘hij’ [naam 43] wordt bedoeld die op 11 mei 2020 is aangehouden “terzake een principale hechtenisstraf van 254 dagen”) Het gaat over een boot met cement zegt de verdachte. Er wordt een afspraak gemaakt voor 14 mei 2020 bij het Malieveld in Den Haag, een afspraak waar [naam medeverdachte 1] en de verdachte samen naartoe zijn gegaan, zo blijkt uit de observatie daarvan.

Te lezen is dat [naam medeverdachte 3] met zijn contact [naam 44] spreekt over cement, de prijs van de oversteek vanuit Collo naar Antwerpen (België) of Nederland. [naam medeverdachte 3] geeft dan door aan de verdachte dat [naam 45] (de rechtbank begrijpt: [naam 45]) 1 & 2 in het bezit zijn van [naam 46] en [naam 47] en niet te koop zijn, terwijl per jaar huren ongebruikelijk is (de rechtbank merkt op dat dit drijvende bokken/kranen zijn). Twee dagen later geeft hij door dat hij met de mensen van de boot heeft gezeten en die moet minimaal zes maanden geleased worden à 1.5 miljoen. De boot kan ook worden gekocht voor 2.2 miljoen. Er wordt veel en uitvoerig gesproken over de prijzen van cement, het vergelijken van offertes en producten alsmede het verdelen van kosten.

Op 27 mei 2020 zegt de verdachte (via het account [naam 6] ) tegen [naam medeverdachte 3] :

Het contact [naam 27] stuurt op 4 juni 2020 een screenshot van een kostenberekening. Deze kostenberekening is ook teruggevonden op de telefoon die onder [naam medeverdachte 1] in beslag is genomen.

Het heeft er alle schijn van dat [naam medeverdachte 1] via de verdachte en mogelijk een aantal keer via de telefoon van de verdachte met [naam medeverdachte 3] en de zijnen communiceerde (bijvoorbeeld in bovengenoemd bericht waar hij zegt: “ [naam 41] /jij 4000st rest zet ik”) maar dat betekent niet dat daarmee de verdachte hierbij niet betrokken was. Integendeel, de verdachte en [naam medeverdachte 1] praten ook met elkaar over wat zij van [naam medeverdachte 3] vernamen en als er afgesproken moet worden is de verdachte daarbij aanwezig. Er komen ook duidelijke aanwijzingen in de berichten naar voren dat de verdachte zijn accounts [naam 6] en/of [naam 27] hiernaast zelf is blijven gebruiken, ook in de communicatie over de bulk en de boot met cement. De verdachte stond in maart 2020 reeds in contact met [naam medeverdachte 3] en dat contact is in de maanden daarna in stand gebleven. Het is voorts duidelijk dat hij in april 2020 al sprak met [naam medeverdachte 1] over de boot en de afspraken met ‘ [naam 41] ’ en dat de latere gesprekken van eind mei 2020 waarin wordt besproken dat [naam 41] /jij 4000 st zetten daaraan refereren.

De rechtbank ziet op grond van het voorgaande wel degelijk de betrokkenheid van de verdachte bij de voorbereidingshandelingen van de invoer van deze bulkpartij.

Overige berichten

Dat de verdachte zich in de tenlastegelegde periode schuldig heeft gemaakt aan voorbereidingshandelingen als bedoeld in de tenlastelegging is door de verdediging voor het overige niet bestreden.

De rechtbank acht die evenals de officier van justitie ook wettig en overtuigend bewezen op grond van de berichten die zich in het dossier bevinden. Naar het oordeel van de rechtbank vinden die berichten verankering in hetgeen in onderzoek Sartell overigens over de verdachten en zijn samenwerking met onder meer [naam medeverdachte 1] bekend is geworden.

Uit die berichten blijkt zakelijk weergegeven dat de verdachte in de tenlastegelegde periode – naast de berichten over de hiervoor reeds besproken 1.200 kg en ‘het bootverhaal’ – intensief communiceerde met diverse contacten onder meer over boten, containertracking, scans, gepakte containers, MSC ingangen/mensen recruiten om 24 uur te kunnen raadplegen, [naam 42] aan de overkant, zijn bedrijf, hete mango’s, een route via Antwerpen, een route via Portugal, zes tot acht bakken per maand laten komen om de lijn in gebruik te houden, informanten, de kosten van spullen en opzet in Curaçao, stashes, meeliften vanaf Curaçao naar Antwerpen, Salvador “5000 st op lijn 1742”.

Op verzoek van [naam medeverdachte 1] heeft de verdachte berichten doorgegeven aan anderen, zocht hij lijnen, havenrotaties, transittijden, bootnamen een laadhavens uit en stuurde hij de resultaten van zijn onderzoek weer terug. Er werd heel precies uitgezocht vanaf welke laadhaven, welke bootlijn, welke deklading, welk bedrijf en op welke kaai het beste kon worden gewerkt en wie er mee kon doen. De verdachte en [naam medeverdachte 1] werkten daarbij intensief samen en hebben beiden inbreng gehad, al is de rechtbank ook duidelijk geworden dat [naam medeverdachte 1] uiteindelijk bepalend was.

Conclusie

De rechtbank acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte zich in de tenlastegelegde periode samen met anderen heeft bezig gehouden met het plegen van voorbereidingshandelingen ten behoeve van de grootschalige invoer van verdovende middelen. Hij werkte daarbij nauw samen met onder meer [naam medeverdachte 1] en [naam medeverdachte 3] . Een van de transporten waarvoor voorbereidingshandelingen werden getroffen, betrof een enorme hoeveelheid (‘het bootverhaal’) maar ook anderszins werd over niet geringe hoeveelheden gesproken. Om [naam medeverdachte 1] te citeren: “zij werkten niet met Mickey Mouse logistiek”.

Het beeld dat uit de berichtgeving naar voren komt omtrent de nauwe samenwerking met [naam medeverdachte 1] past ook bij het beeld dat uit andere onderzoeksbevindingen naar voren is gekomen.