20.7 Hoe dient de Awb-wetgever daarop te reageren?

Gezien de bredere problematiek achter de ‘subsidies nieuwe stijl’ lijkt een focus op het actualiseren van titel 4.2 Awb op symptoombestrijding. Het echte probleem ligt (op zijn minst voor een deel) elders, dieper verankerd in de Awb. Natuurlijk kan er nog het een en ander worden gesleuteld aan het bestuursorgaanbegrip (waarbij wij het pleidooi van Jak om ‘overwegende overheidsinvloed’ als aanvullend criterium te hanteren graag ondersteunen). Maar, ook als op die manier de reikwijdte van het bestuursorgaanbegrip wordt uitgebreid, wordt het probleem van de ‘passende publiekrechtelijke’ normering niet opgelost.

De Awb kent namelijk slechts twee smaken: een instelling die publieke gelden alloceert is óf een bestuursorgaan en valt dus qua normering en rechtsbescherming onder de Awb (en daarmee onder veel andere publiekrechtelijke normen die zijn gekoppeld aan het besluitbegrip), óf zij is dat niet en valt daar dus buiten. Dan blijft slechts controle door de burgerlijke rechter over. De laatste kan uiteraard de open normen van het BW publiekrechtelijk georiënteerd invullen, maar wij stellen vast dat de burgerlijke rechter tot op heden weinig lijkt te voelen voor deze rolverdeling.1 Hoe mooi het woord ‘congruentie’ ook klinkt en hoe aanlokkelijk het beeld van een glijdende schaal van semi-publiekrechtelijke normering over de band van het BW ook is, hiervan is in de praktijk nog weinig terecht gekomen. Naar onze smaak niet geheel ten onrechte overigens: die weg zal al snel leiden tot een enorme rechtsonzekerheid voor de desbetreffende semi-publieke instellingen en particulieren die met hen te maken krijgen. Per geval zal immers aan de hand van de glijdende schaal een passend normenkader moeten worden vastgesteld via een gerechtelijke procedure. Zeker in de financiële wereld doet rechtsonzekerheid de zaken doorgaans geen goed.

Is de bijzondere wetgever dus aan zet? Wij onderschrijven graag de stelling dat de bijzondere wetgever de handschoen moet oppakken en een publiekrechtelijk normenkader op maat zou moeten vaststellen. Groot probleem is echter dat die wetgever in de praktijk regelmatig niet thuis geeft, zoals de casus Invest-NL laat zien. Kortom: van zowel de burgerlijke rechter als de bijzondere wetgever valt wat betreft publiekrechtelijke normering van een privaatrechtelijke entiteit die publieke gelden alloceert (te) weinig te verwachten.

Daarom geven wij de voorkeur aan de gespiegelde benadering. In een algemene, formeel wettelijke regeling zou moeten worden vastgelegd welke publiekrechtelijke normen in beginsel van toepassing zijn, daar waar publieke gelden worden ingezet om door de overheid wenselijk geachte activiteiten te stimuleren c.q. te ondersteunen. Voorstelbaar is dat – net als nu in de subsidietitel is geregeld – sommige normen dwingend recht bevatten, zodat alleen de bijzondere formele wetgever daarvan kan afwijken en andere normen ook per algemeen verbindend voorschrift anders kunnen worden ingevuld. In dat laatste geval krijgt ook de lagere bijzondere regelgever de mogelijkheid daarvan af te wijken, waardoor ook op decentraal niveau een ‘normenpakket op maat’ kan worden samengesteld. Zo wordt dus alle ruimte geboden voor een gedifferentieerde benadering door de sectorale wet- c.q. regelgever. Maar… die aanpak op maat zal dan wel moeten worden neergelegd in een andere (meer bijzondere) formele wet c.q. een expliciet wettelijk voorschrift. Die eis dwingt welhaast automatisch tot weloverwogen keuzes en de motivering daarvan jegens volksvertegenwoordiging en maatschappij.

Een dergelijke regeling past, als algemene regeling met een vangnetkarakter, prima in de Awb,2 maar alleen als het bestuursorgaan- en besluitbegrip daarin niet langer een allesoverheersende rol spelen. In ons voorstel staat immers niet de kwalificatie van de instelling die het publieke geld verstrekt centraal, maar de herkomst van de gelden die worden gealloceerd. Het enkele feit dat het gaat om geld uit publieke kassen (dat slechts mag worden ingezet ten behoeve van het algemeen belang) is in dat geval voldoende om publiekrechtelijke normen te activeren. Zo kunnen belangrijke publiekrechtelijke waarborgen zoals (globale) democratische legitimatie, rechtsgelijkheid en transparantie, onafhankelijke controle en effectieve rechtsbescherming in algemene zin worden geregeld. Uiteraard kan het voorkomen dat dit pakket niet passend is en dus afwijkingen noodzakelijk zijn. In dat geval is de bijzondere wet- c.q. regelgever aan zet. Het verhaal van het algemene Nederlandse subsidierecht is daarmee niet afgelopen, maar blijft gereserveerd voor de klassieke subsidie à fonds perdu. Voor meer innovatieve vormen wordt een nieuwe algemene regeling geschapen. Met deze modernisering blijft de Awb relevant voor de normering van het stimuleren van wenselijke activiteiten met publiek geld, zij het dat de bijzondere regelgever de mogelijkheid heeft om goed gefundeerde differentiatie aan te brengen.