Rb. Rotterdam, 23-11-2022, nr. C/10/573452 / HA ZA 19-405

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 23 november 2022 en de daarin genoemde processtukken,

- de akte uitlaten na tussenvonnis tevens houdende eiswijziging en overlegging aanvullende producties van [eisers], met producties 43 tot en met 49,

- de antwoordconclusie na tussenvonnis namens [gedaagde 1], met producties 15 tot en met 23,

- de akte houdende aanvullende producties van [eisers], met producties 50 en 51,

- de akte uitlaten producties van [gedaagde 1].

Er heeft een rechterswisseling plaatsgevonden na het wijzen van voormeld tussenvonnis. Partijen stemmen in met deze wisseling en zij hebben geen behoefte aan een nieuwe mondelinge behandeling.

Ten slotte is vonnis bepaald.

De rechtbank heeft eerder geoordeeld, kort gezegd, dat van de drie gedaagden er één aansprakelijk is, namelijk [gedaagde 1]. [gedaagde 1] heeft een beroepsfout gemaakt door niet op tijd de gronden voor een cassatieberoep van [eisers] bij de Belastingkamer van de Hoge Raad in te dienen. De twee overige gedaagden zijn niet aansprakelijk.

[eisers] hebben inmiddels hun eis gewijzigd/vermeerderd. De rechtbank acht deze wijziging/vermeerdering niet in strijd met de goede procesorde en er is door [gedaagde 1] ook geen bezwaar tegen gemaakt zodat deze wordt toegelaten. Verderop in dit vonnis zal aan de orde komen of de desbetreffende vordering toewijsbaar is.

Voorzover partijen bezwaar maken tegen inhoud en omvang van hetgeen de wederpartij(en) naar voren heeft/hebben gebracht na het wijzen van het tussenvonnis, gaat de rechtbank daaraan voorbij. Partijen hebben steeds adequaat kunnen reageren op elkaars standpunten. Hoor en wederhoor is niet geschonden en de goede procesorde is ook anderszins niet geschaad.

de vorderingen jegens [gedaagde 1]

terugkomen van bindende eindbeslissing(en)

[gedaagde 1] stelt dat de rechtbank moet terugkomen van haar bindende eindbeslissing, die erop neerkomt dat de door [eisers] gevorderde schade geen schade betreft die is geleden in een niet-rechtmatig belang zoals [gedaagde 1] betoogt.

[eisers] betwisten dat de rechtbank moet of kan terugkomen van deze bindende eindbeslissing.

De rechtbank hanteert het volgende toetsingskader: de eisen van een goede procesorde brengen mee dat de rechter aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich hierover uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen. De rechter dient te motiveren waarom het terugkomen van de eerder gegeven bindende eindbeslissing geboden is.

De rechtbank ziet geen reden terug te komen van haar bindende eindbeslissing. Aan de beroepsfout is een reeks van gebeurtenissen vooraf gegaan: de toepassing van een (al dan niet geoorloofde) belastingconstructie, de in dat verband door de belastingdienst/douane aan [eisers] opgelegde UTB’s ter heffing van aanvullende invoerrechten en de tegen die UTB’s ingestelde rechtsmiddelen tot aan de Hoge Raad. Het is in de procedure bij de Hoge Raad dat [gedaagde 1] de beroepsfout heeft gemaakt, waardoor de kans op een beter resultaat voor [eisers] verloren is gegaan. Die verloren gegane kans vormt de schade die het rechtstreekse gevolg is van de beroepsfout. Het al dan niet ongeoorloofde karakter van de belastingconstructie is zo bezien te ver verwijderd van de beroepsfout van [gedaagde 1] om nog een rol te spelen bij de vaststelling van de omvang van de schadevergoeding.

Ook overigens vindt de rechtbank in de stellingen van partijen geen aanleiding om terug te komen van enige eerdere bindende eindbeslissing.

door wie is welk bedrag aan UTB’s aan de belastingdienst betaald?

Uit de stukken en hetgeen door [eisers] is aangevoerd bij akte na tussenvonnis volgt dat [eiser 1] in totaal een bedrag van € 3.819.591,10 aan de belastingdienst heeft betaald dat zij zonder beroepsfout van [gedaagde 1] niet aan de belastingdienst had hoeven betalen. Dit is door [gedaagde 1] niet betwist. De rechtbank gaat dus uit van een door [eiser 1] betaald bedrag van € 3.819.591,10. Nu hieruit volgt dat [eiser 2] van dit bedrag niets aan de belastingdienst heeft betaald, heeft hij in zoverre ook geen schade geleden.

belastingvoordeel

[gedaagde 1] heeft eerder in de procedure aangevoerd dat [eiser 1] de door haar te betalen UTB’s als kosten in mindering kon brengen op haar winst zodat de door haar te betalen vennootschapsbelasting, en daarmee haar schade, daalde. Volgens [eiser 1] was dit verweer “uit de lucht gegrepen”. De rechtbank heeft partijen in het tussenvonnis opgedragen om zich hierover nader uit te laten.

Het nadere standpunt van [eisers] komt op het volgende neer:

- erkend wordt dat er belastingvoordeel is genoten. Dat komt omdat [eiser 1] de aan de belastingdienst betaalde UTB’s als kosten in aftrek kon brengen op de winst. Hierdoor werd [eiser 1] minder belasting verschuldigd.

- hier staat echter ook fiscaal nadeel tegenover, omdat de in deze procedure aan [eiser 1] toe te wijzen schadevergoeding volledig fiscaal belast zal zijn. De fiscaal adviseur van [eisers] verklaart hierover:

“we hereby confirm, that any compensation that [eiser 1] will receive in the case of “[gedaagde 1]” is generally subject to tax in Germany (corporate tax [currently 15,83%] and trade tax [currently 13,48%]).” Het fiscale nadeel is volgens [eisers] ten minste gelijk aan het fiscale voordeel. [eisers] bieden hiervan (verder) bewijs aan.

- [eiser 2] moest met eigen geld, waarover hij al belasting had betaald, bijspringen in de onderneming van [eiser 1] door middel van agiostortingen. Bij terugbetaling aan [eiser 2] wordt dat geld wederom belast. Hierdoor betaalt [eiser 2] twee keer belasting.

- [eiser 1] maakte in 2005 en 2006 als gevolg van de gewraakte belastingconstructie meer winst dan zij zonder deze constructie had gemaakt. Daardoor heeft [eiser 1] destijds meer winstbelasting betaald.

[gedaagde 1] voert gemotiveerd verweer.

De rechtbank oordeelt als volgt. Volgens bestendige rechtspraak moet op een recht op schadevergoeding in mindering worden gebracht het belastingvoordeel dat de benadeelde heeft genoten vanwege het handelen van de aansprakelijke wederpartij. Nu [eiser 1] heeft erkend dat zij belastingvoordeel heeft genoten in de vorm van het betalen van minder belasting als gevolg van een lagere winst, bestaat aanleiding om dat voordeel op de door [gedaagde 1] te vergoeden schade in mindering te brengen. Met [gedaagde 1] is de rechtbank van oordeel dat het, gegeven deze situatie, op de weg lag van [eisers] om aan de hand van stukken te laten zien wat de fiscale voordelen zijn geweest voor [eiser 1] van het destijds hebben moeten betalen van de UTB’s. Deze gegevens, zoals bijvoorbeeld de belastingaangiften- en aanslagen over de betreffende jaren, bevinden zich immers in het domein van [eiser 1]. Hetzelfde geldt voor het door [eisers] gestelde fiscale nadeel dat zij zal lijden als zij een schadevergoeding van [gedaagde 1] ontvangt. Of, en zo ja in welke mate, [eiser 1] fiscaal nadeel lijdt hangt immers af van allerlei concrete gegevens waarover [eisers] wel beschikken en [gedaagde 1] niet, bijvoorbeeld de hoogte van de (te verwachten) winst in het jaar dat de schadevergoeding wordt ontvangen. Het door [eisers] in dit verband overgelegde korte en in algemene bewoordingen geformuleerde bericht van hun fiscaal adviseur is in het licht hiervan veel te weinig.

Nu [eisers] bij tussenvonnis uitdrukkelijk in de gelegenheid zijn gesteld om zich juist over dit specifieke punt nader uit te laten, had van hen verwacht mogen worden om met een beter onderbouwd betoog te komen. Hun standpunt is dus al met al onvoldoende onderbouwd en dat betekent dat aan bewijslevering niet wordt toegekomen. Bij gebreke van een concreet aanknopingspunt om het (door [eisers] erkende) genoten fiscaal voordeel exact te berekenen zal de rechtbank voor de begroting van dit voordeel de percentages toepassen die door de belastingadviseur van [eiser 1] zijn genoemd, namelijk 15,83% +13,48%= 29,31%.

Ook de overige stellingen van [eisers] in dit verband moeten falen. Gegeven het feit dat [eiser 2] niet heeft meebetaald aan de UTB’s en dus in zoverre geen schade heeft geleden en [gedaagde 1] in het verlengde daarvan ook niet heeft gesteld dat [eiser 2] fiscaal voordeel heeft geleden, valt niet in te zien wat op deze plaats in de discussie tussen partijen de relevantie van de stelling van [eisers] is dat [eiser 2] fiscaal nadeel heeft geleden.

De stelling van [eiser 1] inzake hogere winstbelasting in 2005 en 2006 acht de rechtbank, zonder enige nadere toelichting die [eiser 1] niet heeft gegeven, onbegrijpelijk.

In aanmerking nemende dat vast staat dat [eiser 1] destijds € 3.819.591,10 aan de belastingdienst heeft betaald en het belastingvoordeel grofweg wordt geschat op 29,31% van dit bedrag, dus € 1.119.522,15, bedraagt de door [eiser 1] geleden schade maximaal € 2.700.068,95. De toewijsbaarheid hiervan is echter afhankelijk van het oordeel over het beroep op matiging.

matiging schadevergoeding

[gedaagde 1] beroept zich op matiging van de toe te kennen schadevergoeding.

Volgens [eisers] is voor matiging geen plaats.

De rechtbank honoreert, onder toepassing van het toetsingskader dat is geformuleerd in het tussenvonnis, het beroep op matiging. De rechtbank zal de schadevergoeding matigen tot een bedrag van € 1.250.000,00. De rechtbank komt tot dit oordeel op grond van het volgende:

- de geringe mate van verwijtbaarheid. Van opzet is geen sprake. De schade is het gevolg van een knullige, maar begrijpelijke menselijke fout. De cassatiegronden moesten worden ingediend binnen een termijn die afliep op 22 juli 2014. De gronden zijn pas ingediend op 24 juli 2014.

- het grote verschil tussen de - relatief geringe - beloning die [gedaagde 1] kreeg voor haar werkzaamheden en de hoogte van de schade. [gedaagde 1] heeft € 6.420,00 in rekening gebracht voor het indienen van de cassatiemiddelen, welk bedrag zij overigens heeft gecrediteerd na het maken van haar beroepsfout.

- de aard van de schade. De waarde van de als gevolg van de beroepsfout van [gedaagde 1] gemiste kans wordt uiteindelijk bepaald door de gevolgen van de belastingconstructie die [eiser 1] heeft gehanteerd. Die constructie, die [eisers] hebben opgetuigd, kwalificeert als misbruik van recht. Dit volgt uit het arrest van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2016:2195) waarin hij prejudiciële vragen heeft gesteld aan het Europese Hof van Justitie, en waarvan hij in zijn einduitspraak niet is teruggekomen. Bovendien is inmiddels komen vast te staan dat [eiser 2] vanwege deze belastingconstructie in Duitsland is veroordeeld voor “leichtfertiger Steuerverkürzung” (vrij vertaald: lichtzinnige belastingontduiking). Hiermee is genoegzaam komen vast te staan dat [eiser 1] op oneigenlijke wijze haar invoerrechten heeft verminderd. Hieraan doet niet af dat de Hoge Raad in zijn einduitspraak op het beroep van [naam 2]. en [naam 1] geen voorwaardelijk opzet op belastingontduiking (als voorwaarde voor het aannemen van de bevoegdheid van de belastingdienst om UTB’s tot vijf jaar terug op te leggen) aanwezig heeft geoordeeld.

Deze omstandigheden in onderlinge samenhang beschouwd brengen mee dat een verplichting van [gedaagde 1] tot vergoeding van de schade tot een hoger bedrag dan het bedrag waarvoor zij dekking heeft onder haar beroepsaansprakelijkheidsverzekering leidt tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen.

De rechtbank onderkent dat [gedaagde 1] heeft nagelaten haar algemene voorwaarden toepasselijk te verklaren op haar overeenkomst met [eisers] Zou zij dat wel gedaan hebben dan zou het beding toepasselijk zijn geweest tot beperking van haar aansprakelijkheid tot haar verzekerde som van € 1.250.000,00. Dat nalaten ligt in de risicosfeer van [gedaagde 1], maar dat doet aan het gewicht van de hiervoor genoemde omstandigheden in het kader van de beoordeling van het beroep op matiging niet af.

de deelvorderingen

Dan wordt toegekomen aan de (andere) vorderingen van [eisers] die zijn opgenomen in hun “akte uitlaten na tussenvonnis tevens houdende eiswijziging en overlegging aanvullende producties.”

vordering 1 te verklaren voor recht dat [gedaagden] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die [eisers] als gevolg van de Beroepsfouten heeft geleden.

De rechtbank zal deze vordering afwijzen. Er valt niet in te zien welk belang gediend is met toewijzing van deze vordering. Aan [eiser 1] wordt de voormelde schadevergoeding van € 1.250.000,00 toegekend. Wat daaraan een verklaring voor recht toevoegt is onduidelijk. En wat [eiser 2] betreft: hij is niet degene die de UTB’s heeft betaald en hij lijdt dus in zoverre ook niet de schade. Verderop in dit vonnis zal blijken dat [eiser 2] ook overigens geen recht heeft op schadevergoeding.

vordering 2 onder (i) hoofdsom, wettelijke rente en drie nevenschadeposten

Over de hoofdsom heeft de rechtbank al beslist. Aan [eiser 1] is, zoals gezegd, toewijsbaar een bedrag aan hoofdsom van € 1.250.000,00.

[eiser 1] heeft tevens recht op de gevorderde wettelijke rente over dit bedrag, maar niet ten volle. De rechtbank neemt haar eerdere oordeel over matiging van schadevergoeding hier over. De daar genoemde omstandigheden rechtvaardigen dat de tot nu toe verschenen rente wordt betrokken bij de matiging tot het bedrag waarvoor [gedaagde 1] dekking heeft onder haar beroepsaansprakelijkheidsverzekering. De wettelijke rente zal als gevolg hiervan pas worden toegekend met ingang van de 15e dag na datum van dit vonnis en dus niet met ingang van de eerdere verzuimdatum.

[eiser 1] vordert tevens:

- fiscale rente € 730.866,49 (€ 333.933,77 + € 396.932,72),

- kosten zekerheidstellingen € 6.717,40,

- schadebeperkingskosten € 11.449,31.

De posten fiscale rente en de kosten zekerheidstellingen (bestaande uit bank- en kasgaranties die aan de belastingdienst zijn verstrekt), komen niet voor vergoeding in aanmerking. Als een partij schade lijdt omdat een geldsom te laat wordt betaald (de schadevergoeding van € 1.250.000,00), dan is de hierdoor geleden schade wettelijk beperkt tot de wettelijke rente. Deze twee posten zijn schade als gevolg van het feit dat [gedaagde 1] de schadevergoeding niet meteen heeft betaald aan [eiser 1] en komen dus, naast de wettelijke rente, niet separaat voor vergoeding in aanmerking.

Wat betreft de post schadebeperkingskosten omschrijft [eiser 1] haar vordering als volgt. Dit zijn de kosten ter beperking van verdere schade. Deze kosten bestaan uit kosten van de advocatenkantoren GvW en Loyens & Loeff voor de volgende werkzaamheden:

(i) GvW heeft onder meer de uitgebreide e-mail van 7 oktober 2014 aan [gedaagden] (blz.

3-6 van productie 6) geschreven om de gevolgen van de beroepsfouten voor [eisers] in kaart te brengen, tot op heden begroot op € 5.991,65 (excl. btw).

(ii) In opdracht van [eisers] heeft Loyens & Loeff de belastingdienst bij e-mail van 19 juli

2018 - kort gezegd - verzocht over te gaan tot vernietiging van de UTB’s en op 8 januari 2019 pro forma bezwaar ingesteld. De kosten hiervoor bedragen € 5.457,67 (excl. btw). De facturen worden als productie 32 in het geding gebracht.

[gedaagde 1] voert als verweer: “[eisers] claimt aanzienlijke "schade" bestaande uit de aan hen opgelegde UTB’s en de daaraan gestelde gerelateerde "schade" (rente, kosten voor een bankgarantie en beperking van de schade) (vgl. par. 74 hiervoor). Als al wordt geoordeeld dat deze "schade" naar haar aard voor vergoeding in aanmerking zou komen en er een verband zou bestaan tussen de beroepsfout en de gevorderde "schade", dan dient de vordering te worden afgewezen omdat de gevorderde posten niet kwalificeren als "schade" die aan [gedaagde 1] (c.s.) is toe te rekenen althans de omvang van de daadwerkelijke "schade" (in dit stadium) niet is vast te stellen. [eisers] verliest onder meer uit het oog dat zij fiscaal voordeel heeft genoten van de transactiestructuur.”

De rechtbank zal de vordering toewijzen ten behoeve van (alleen) [eiser 1]. Het gaat hier niet om schade vanwege de vertraging in de betaling van een geldsom maar om buitengerechtelijke kosten ter vaststelling van aansprakelijkheid en ter voorkoming van (verdere) schade. De rechtbank acht het inroepen door [eiser 1] van deskundige bijstand redelijk en ook de hoogte van het gevorderde bedrag is redelijk.

In het weinig concrete verweer van [gedaagde 1] valt geen aanwijzing te vinden voor een ander oordeel. Uit dat verweer valt met name niet af te leiden dat de bedragen wel onredelijk zouden kunnen zijn. De rechtbank is, zoals al is geoordeeld, van oordeel dat wel sprake is van causaal verband met de gemaakte beroepsfout, dat de schade wel is toe te rekenen aan [gedaagde 1] en dat de schade wel voor vergoeding in aanmerking komt.

Ten behoeve van [eiser 2] wordt de vordering afgewezen want hij heeft de UTB’s niet betaald en hij lijdt in zoverre geen schade, zodat wat hem betreft geen sprake is van redelijke kosten.

Wettelijke rente zal bij deze post niet worden toegewezen want die is niet gevorderd.

vordering 2 onder (ii) schadevergoeding voor [eiser 2] in persoon

[eiser 2] stelt dat [eiser 1] financieel niet in staat was om de UTB’s meteen volledig te betalen en dat zij daardoor in financieel zwaar weer kwam. De banken wilden wel bijspringen op voorwaarde dat ook [eiser 2] zijn steentje zou bijdragen. Dat heeft hij gedaan middels betaling van zijn persoonlijke houdstermaatschappijen. Als hij niet financieel had hoeven bijspringen, had hij dat geld elders kunnen investeren en zou dat rendement hebben opgeleverd dat hij nu mist.

[gedaagde 1] voert als verweer aan dat [eiser 2] niet zelf betalingen heeft gedaan, maar dat zijn holdingmaatschappijen dat hebben gedaan. Er is dus slechts sprake van aandeelhoudersschade van [eiser 2] en die komt in beginsel niet voor vergoeding in aanmerking.

De rechtbank oordeelt als volgt. Het gaat hier om de reeds genoemde (en toegestane) eiswijziging/-vermeerdering. Deze vordering zal worden afgewezen. Het was, zoals [gedaagde 1] terecht aanvoert, niet [eiser 2] die [eiser 1] financieel heeft ondersteund. Dat waren zijn holdingmaatschappijen en die zijn hier geen partij. De gestelde schade van [eiser 2] is slechts de afgeleide schade van een aandeelhouder. Dergelijke schade komt in beginsel niet voor vergoeding in aanmerking (HR 2 december 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1564 inzake ‘Poot/ABP’). [eiser 2] stelt niets dat afwijking van dit beginsel kan rechtvaardigen.

vordering 2 onder (iii) deurwaarderskosten van het beslag

Deze beslagkosten maken onderdeel uit van de proceskosten. Deze kosten komen, zoals verderop in dit vonnis zal worden geoordeeld, niet voor vergoeding in aanmerking. Deze vordering zal dus worden afgewezen.

vordering 2 onder (iv) overige beslagkosten

Het gaat hier om de kosten van de advocaat voor de indiening van het beslagverzoek, alsmede om het griffierecht voor dat beslagverzoek (€ 1.278,00). Ook dit zijn proceskosten. De rechtbank herhaalt haar oordeel dat deze kosten niet voor vergoeding in aanmerking komen.

vordering 2 onder (v) buitengerechtelijke incassokosten € 6.775,00 plus wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding

Deze vordering zal worden toegewezen, ten gunste van (alleen) [eiser 1]. [gedaagde 1] weerspreekt niet dat partijen schikkingsonderhandelingen hebben gevoerd (dagvaarding, randnummer 55). Daarmee staat vast dat buitengerechtelijke incassokosten zijn gemaakt. Het gevorderde bedrag is juist, gelet op het hier toepasselijke Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten.

Voor recht op deze vergoeding, die forfaitair is, maakt niet uit hoeveel tijd en moeite is gestoken in het incassotraject (ECLI:NL:HR:2014:1405). De gevorderde wettelijke rente over deze post is eveneens toewijsbaar.

Wat betreft [eiser 2], die zoals gezegd geen recht op schadevergoeding heeft, zal de vordering worden afgewezen. Van redelijke kosten is bij hem geen sprake.

vordering 2 onder (vi) de proceskosten plus wettelijke rente en onder (vii) nakosten

Hoewel in deze procedure de beroepsfout van [gedaagde 1] is komen vast te staan en aan [eiser 1] ook een aanzienlijk bedrag aan schadevergoeding wordt toegekend, zal aan haar geen proceskostenvergoeding worden toegewezen. [eiser 1] heeft haar plicht geschonden om de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid naar voren te brengen (artikel 21 Rv). [gedaagden], en in navolging van hen ook de rechtbank, hebben meermaals de vraag aan de orde gesteld of er andere procedures liepen in verband met deze kwestie. De advocaten van [eisers] hebben tijdens de mondelinge behandelingen in het incident en de hoofdzaak aangegeven te weten van procedures maar de uitkomst ondanks navraag bij hun cliënten niet te weten.

Naar thans blijkt, en door [gedaagde 1] in de procedure gebracht, zijn er in Duitsland zowel civielrechtelijke als strafrechtelijke vonnissen gewezen ter zake van de onderhavige belastingconstructie. De data van die vonnissen zijn van (ruim) voordat de mondelinge behandelingen in de onderhavige procedure hebben plaatsgevonden. De strafkamer van het Landgericht Frankfurt am Main heeft [eiser 2] en [naam 1] op 25 februari 2014 veroordeeld tot een boete van in totaal € 300.000,00 vanwege “Leichtfertige Steuerverkürzung”.

Het Landgericht Frankfurt am Main heeft voorts vonnis gewezen op 19 maart 2020 in een civielrechtelijke procedure met als eisers de douane-expediteur Kloosterboer International Forwarding BV en bewaarnemer Goudse Vest BV en met als gedaagden [eisers], [naam 1] en (de erven van) [naam 2]. In de uitspraken wordt mede geoordeeld over de verwijtbaarheid van de opgetuigde fiscale constructie. Over die verwijtbaarheid heeft de rechtbank zich in deze procedure ook een oordeel moeten vormen. [eisers] zullen reeds lang van deze uitspraken op de hoogte zijn geweest en kunnen zich niet verschuilen achter hun advocaten die van niets zouden weten. [eisers] kunnen redelijkerwijs niet hebben betwijfeld dat deze uitspraken van belang waren voor het debat en de beoordeling in de onderhavige zaak. Het was aan [eiser 1] om deze uitspraken uit eigen beweging over te leggen, en in ieder geval nadat hierover vragen waren gesteld. Dat [eiser 1] de Duitse uitspraken niet heeft overgelegd klemt temeer nu gedaagden veel moeite hebben gedaan in het incident om de nodige stukken boven tafel te krijgen. [eisers] hebben op dit punt ten onrechte geen open kaart gespeeld en dat rechtvaardigt dat de proceskosten van [eiser 1] voor haar rekening blijven.

Nakosten vormen een onderdeel van de proceskosten, of vloeien althans voort uit de procedure. Ook deze gevorderde kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking omdat [eiser 1] art. 21 Rv. heeft geschonden.

De beslissing over de proceskosten in het incident was aangehouden, zodat daarover nog beslist moet worden. In het incident zijn [eisers] en [gedaagde 1] over en weer deels in het ongelijk gesteld. Daarom worden in het incident de proceskosten tussen deze partijen gecompenseerd.

geen proceskostenveroordeling ten laste van [eiser 2]

[eiser 2] wordt, anders dan [eiser 1], volledig in het ongelijk gesteld. Het debat tussen partijen is echter hoofdzakelijk gevoerd in de verhouding tussen [eiser 1] en gedaagden. De extra proceskosten worden in de verhouding tussen [eiser 2] en gedaagden begroot op nihil, zodat in de verhouding tussen deze partijen een proceskostenveroordeling achterwege kan blijven.

uitvoerbaar bij voorraad

De rechtbank zal het vonnis, onder toepassing van het toetsingskader zoals geformuleerd in het tussenvonnis, uitvoerbaar bij voorraad verklaren. Het belang van [eiser 1] om dit vonnis ten uitvoer te kunnen leggen weegt zwaarder dan het belang van [gedaagde 1]. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat het belang van [gedaagde 1] inmiddels aanmerkelijk minder geworden is vanwege de matiging van de schadevergoeding waardoor haar schade grotendeels is gedekt door haar aansprakelijkheidsverzekering en zij ook geen proceskostenvergoeding hoeft te betalen (die zou aanzienlijk zijn geweest).

de vorderingen jegens [gedaagde 2]

De vorderingen jegens [gedaagde 2] lagen al voor afwijzing gereed. [eiser 1] zal als de partij die tegenover [gedaagde 2] in het ongelijk is gesteld, worden veroordeeld in de proceskosten van [gedaagde 2]. Aan [eiser 2] wordt, zoals gezegd, geen proceskostenveroordeling opgelegd.

Voor de proceskosten in het incident wordt geen vergoeding toegekend nu, zoals gezegd, die kosten worden gecompenseerd.

De proceskosten in de hoofdzaak worden als volgt begroot:

- griffierecht € 1.599,00

- salaris advocaat € 8.714,00 (2 punten × tarief VIII)

- nakosten € 173,00 (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)

Totaal € 10.486,00

De proceskostenveroordeling zal, zoals gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

de vorderingen jegens [gedaagde 3]

De vorderingen jegens [gedaagde 3] lagen al voor afwijzing gereed. [eiser 1] zal als de partij die tegenover [gedaagde 3] in het ongelijk is gesteld, worden veroordeeld in de proceskosten van [gedaagde 3]. Aan [eiser 2] wordt, zoals gezegd, geen proceskostenveroordeling opgelegd.

Voor de proceskosten in het incident wordt geen vergoeding toegekend nu, zoals gezegd, die kosten worden gecompenseerd.

De proceskosten in de hoofdzaak worden als volgt begroot:

- griffierecht € 1.599,00

- salaris advocaat € 8.714,00 (2 punten × tarief VIII)

- nakosten € 173,00 (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)

Totaal € 10.486,00

De proceskostenveroordeling zal, zoals gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

De rechtbank

in de zaak tegen [gedaagde 1]

veroordeelt [gedaagde 1] tot betaling aan [eiser 1] van € 1.250.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van de 15e dag na datum van dit vonnis tot de dag van algehele voldoening,

veroordeelt [gedaagde 1] tot betaling aan [eiser 1] van € 6.775,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding tot de dag van algehele voldoening,

veroordeelt [gedaagde 1] als vergoeding voor buitengerechtelijke kosten tot betaling aan [eiser 1] van € 11.449,31,

verklaart het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

bepaalt dat ieder van partijen de eigen proceskosten draagt,

wijst het meer of anders gevorderde af,

in de zaak tegen [gedaagde 2]

wijst het gevorderde af,

veroordeelt [eiser 1] in de proceskosten van € 10.486,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als [eiser 1] niet tijdig aan de veroordeling voldoet en het vonnis daarna wordt betekend, dan moet [eiser 1] € 90,00 extra betalen, plus de kosten van betekening,

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,

in de zaak tegen [gedaagde 3]

wijst het gevorderde af,

veroordeelt [eiser 1] in de proceskosten van € 10.486,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als [eiser 1] niet tijdig aan de veroordeling voldoet en het vonnis daarna wordt betekend, dan moet [eiser 1] € 90,00 extra betalen, plus de kosten van betekening,

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.F. Koekebakker, mr. C. Sikkel en mr. Th. Veling. Het vonnis is door de rolrechter ondertekend en in het openbaar uitgesproken op 17 juli 2024.

[2517/1582/1573/1980]

Het verloop van de procedure blijkt uit:

De door [eisers] voorafgaand aan de mondelinge behandeling aan de rechtbank en gedaagden gezonden “ akte verduidelijking (en wijziging/ vermeerdering van eis) tevens houdende aanvullende producties ” van 25 januari 2022 is, na het hiertegen door gedaagden gemaakte bezwaar, door de rechtbank geweigerd. Dit is aan partijen kenbaar gemaakt bij e-mailbericht van 31 januari 2022.

Ten slotte is vonnis bepaald.

[gedaagde01] is een fiscaal adviesbureau. [gedaagde01] treedt op als gemachtigde in fiscaalrechtelijke procedures. [gedaagde02] is directeur-grootaandeelhouder van [gedaagde01] . [gedaagde03] heeft fiscaalrechtelijke werkzaamheden verricht in opdracht van [gedaagde01] . [gedaagde03] is daarmee in het najaar van 2014 gestopt en met pensioen gegaan.

[eiser01] houdt zich bezig met het inkopen en leveren van pluimveeproducten in Europa, Azië en Amerika. Deze producten worden (deels) via Nederland geleverd/geïmporteerd. [eiser01] werd in de voor de beoordeling van deze zaak relevante periode bestuurd door [naam01] (hierna: [naam01] ), [eiser02] en [naam02] (hierna [naam02] ).

Voor de import van pluimveeproducten in Nederland moeten invoerrechten worden betaald. Uit onderzoek van de Douane bleek dat [eiser01] in de jaren 2005 en 2006 te weinig invoerrechten had betaald. [eiser01] had - kort gezegd - de prijs van kippenvoer kunstmatig verhoogd ter vermijding van hogere invoerrechten. De inspecteur van de Belastingdienst/Douane (hierna: de inspecteur) heeft daarom in 2008 aan [eiser01] , [eiser02] , [naam01] en [naam02] UTB’s (uitnodigingen tot betaling) opgelegd. Deze UTB’s waren gebaseerd op een door de inspecteur aangenomen fictieve lagere prijs. Omdat later bleek dat deze fictieve prijs nog steeds te hoog was, zijn in 2010 nieuwe UTB’s opgelegd. Het gaat om de volgende UTB’s:

[eisers] , [naam01] en [naam02] waren hoofdelijk aansprakelijk voor de betaling van de UTB’s. De douane-expediteurs die de aangiften hebben gedaan, zijn ook als schuldenaren aangemerkt en hebben de UTB’s dus ook ontvangen.

UTB’s moeten in beginsel binnen drie jaar na de datum waarop de douaneschuld is ontstaan worden opgelegd. Onder bepaalde omstandigheden geldt echter een termijn van vijf jaar. Van die omstandigheden was volgens de inspecteur bij [eiser01] sprake, zoals kan worden opgemaakt uit de UTB’s van 2010.

In laatstgenoemde UTB’s is ter zake - voor zover relevant - vermeld:

“De schuld is ontstaan ingevolge een handeling die op het tijdstip dat zij werd verricht, strafrechtelijk

vervolgbaar was. In casu is sprake van een onjuiste aangifte als bedoeld in artikel 48 Douanewet.

Daardoor is deze uitnodiging tot betaling opgemaakt na het verstrijken van de in artikel 221, lid 3,

CDW genoemde termijn van drie jaar. Ingevolge artikel 221, lid 4, CDW juncto artikel 22e, lid 1, AWR

kan de uitnodiging tot betaling, indien het juiste bedrag van de wettelijk verschuldigde rechten bij

invoer niet is komen vast te staan ten gevolge van een dergelijke strafrechtelijk vervolgbare

handeling, worden vastgesteld binnen vijf jaren te rekenen vanaf de datum waarop de douaneschuld

is ontstaan, zijnde de aanvaardingsdatum van de aangifte.”

[eiser02] heeft op 31 mei 2012 als bestuurder van [eiser01] een power of attorney afgeven met de volgende inhoud:

“ POWER OF ATTORNEY

The undersigned, [eiser02] , Authorised Director of [eiser01] , [Rb: volgt adres van het bedrijf in Duitsland],

hereby appoints,

Mr. [gedaagde03] , and

Mr. [gedaagde02] ,

both working for [gedaagde01] in [vestigingsplaats02] , as well as,

[naam03] ,

working for Graf von Westphalen in Hamburg,

until further notice, to act on their behalf as representatives, with the right of substitution, for all customs VAT and international trade issues (inclusive appeal and appeal in Court/High Court) related to the additional customs duties in the cases [Rb: volgen nummers en data van UTB’s…]

At the same time, we herewith withdraw the earlier power of attorney, issued in September 2011 to [bedrijf01] in [plaats01] .

Bad Homburg, May 31, 2012”

[eiser02] heeft op 1 juni 2012 een tweede power of attorney afgeven met de volgende inhoud:

“ POWER OF ATTORNEY

The undersigned, [eiser02] , [Rb: volgt adres van betrokkene in Duitsland],

hereby appoints,

[gedaagde03] , and

[gedaagde02] ,

both working for [gedaagde01] in [plaats01] , as well as,

[naam03] ,

working for Graf von Westphalen in Hamburg,

until further notice, to act on their behalf as representatives, with the right of substitution, for all customs, VAT and international trade issues (inclusive appeal and appeal in Court/High Court) related to the additional customs duties in the cases [Rb: volgen nummers en data van UTB’s].

At the same time, we herewith withdraw the earlier power of attorney, issued in September 2011 to [bedrijf01] in [plaats01] .

Bad Homburg, June 1, 2012”

[eisers] , [naam01] en [naam02] hebben bezwaar gemaakt tegen de opgelegde UTB’s bij de inspecteur. Nadat deze de UTB’s heeft gehandhaafd, hebben [eisers] , [naam01] en [naam02] hiertegen beroep ingesteld bij de rechtbank. De rechtbank heeft de ingestelde beroepen ongegrond verklaard. Tegen deze uitspraken is hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Amsterdam.

In de procedure bij het gerechtshof traden [gedaagde03] , [gedaagde02] en dr. [naam03] (een Duitse belastingrechtadvocaat van advocatenkantoor Graf von Westphalen) als gemachtigden op namens [eisers] Namens [naam01] en [naam02] traden andere gemachtigden op.

Het gerechtshof Amsterdam heeft bij vier arresten van 17 april 2014 de beroepen ongegrond verklaard:

- m.b.t. [eiser02] bij arrest ECLI:NL:GHAMS:2014:1402,

- m.b.t. [eiser01] bij arrest ECLI:NL:GHAMS:2014:1444,

- m.b.t. [naam01] bij arrest ECLI:NL:GHAMS:2014:1393 ,

- m.b.t. [naam02] bij arrest ECLI:NL:GHAMS:2014:1382.

Tegen de uitspraken die betrekking hadden op [eiser02] en [eiser01] is op 26 mei 2014 tijdig cassatieberoep ingesteld, zonder vermelding van de cassatiegronden.

De Hoge Raad heeft [eiser02] en [eiser01] een termijn gegeven voor het indienen van de cassatiegronden die afliep op 22 juli 2014. Op 24 juli 2014 zijn de cassatiegronden bij de Hoge Raad ingediend.

De Hoge Raad heeft de cassatieberoepen van [eisers] bij arresten van 26 september 2014 niet-ontvankelijk verklaard omdat de cassatiegronden niet tijdig waren aangevuld:

- m.b.t. [eiser01] bij arrest ECLI:NL:HR:2014:2795 ,

- m.b.t. [eiser02] bij arrest ECLI:NL:HR:2014:2793.

[gedaagde02] en [gedaagde03] hebben bij brief van 3 oktober 2014 namens [gedaagde01] aan [naam03] van Graf von Westfalen medegedeeld dat de gronden voor het cassatieberoep van [eisers] te laat zijn ingediend. In deze brief hebben zij tevens onder meer het volgende medegedeeld: “We can only conclude that the actual Court cases had been lost, appeal against this dismissal in Higher Appeal is not possible.”

[gedaagde01] , bij monde van [gedaagde02] , heeft in een e-mailbericht van 14 november 2014 aan [naam03] medegedeeld:

“Dear [naam03] ,

Referring to your email, I can inform you that we are preparing the [files01] for the transfer to Loyens & Loeff and we will certainly complete this next week at latest. I spoke with [naam04] this morning and forwarded him some content of one of the files already by email today; I also agreed to handover the other files next week Thursday.

In respect of our company liability insurance, please find below the requested information by [eiser02] and you:

1) Insurance broker-AON Risk Solutions in Amsterdam. Claims handler […]

2) Insurance company - HDI Gerling in Rotterdam. Claims handler […]

The insurance company has appointed a lawyer, acting on behalf of the parties from our side. His name is […]

Best regards,”

Op 23 december 2014 hebben [eisers] de UTB van 7 mei 2010 met nummer X.2975 en de UTB van 10 mei 2010 met nummer X0002 voldaan. [eisers] hebben toen ook de hierover verschuldigde rente (€ 334.572,00) voldaan.

[gedaagde01] had in eerste instantie voor haar werkzaamheden een factuur aan [eisers] gestuurd. Later heeft [gedaagde01] deze factuur gecrediteerd. Uit de creditnota van 29 december 2014 blijkt dat zowel [gedaagde02] als [gedaagde03] werkzaamheden voor [eisers] hebben verricht.

[eisers] hebben [gedaagde01] bij brief van 15 september 2015 aansprakelijk gesteld voor vergoeding van de schade als gevolg van de beroepsfout.

In april 2017 hebben [eisers] - hangende de cassatieprocedures van [naam01] en Jascobs - in overleg met de Ontvanger der Belastingen (hierna: de Ontvanger) zekerheid gesteld voor de resterende openstaande UTB’s en de tot dat moment verschuldigde rente door middel van een kasgarantie van 11 april 2017 van € 2.674.943,00 en een bankgarantie van 11 april 2017 van € 350.423,00.

De cassatieberoepen van [naam01] en [naam02] , waarvan de gronden tijdig waren aangevuld, zijn bij arresten van 29 juni 2018 (gedeeltelijk) gegrond verklaard. De Hoge Raad overweegt, nadat hij antwoord heeft gekregen op de door hem aan het Hof van Justitie gestelde prejudiciële vragen, voor zover hier van belang, als volgt:

- in HR 29 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:1033 (m.b.t. [naam01] ):

“2.1. Uit de punten 1 en 2 van de hiervoor in onderdeel 1 weergegeven verklaring voor recht volgt dat een natuurlijke persoon die nauw en bewust betrokken is geweest bij het bedenken en op kunstmatige wijze opzetten van een structuur van handelsstromen met het oogmerk voor de invoer van kippenvlees geen aanvullende rechten te betalen, op de voet van artikel 54 van het Douanebesluit in samenhang gelezen met artikel 201, lid 3, van het Communautair douanewetboek (hierna: het CDW) medeschuldenaar is voor de niet geheven rechten op de grond dat hij met het oog op de opstelling van de desbetreffende douaneaangifte(n) verkeerde gegevens heeft verstrekt.

Gelet op de door het Hof vastgestelde – in cassatie niet bestreden - feiten en omstandigheden die de Hoge Raad in het verwijzingsarrest aan het stellen van de prejudiciële vragen ten grondslag heeft gelegd, kon het Hof in het licht van het hiervoor in 2.1 overwogene zonder schending van het recht tot het oordeel komen dat belanghebbende is aan te merken als een van de personen die verkeerde gegevens heeft verstrekt met het oog op de opstelling van de desbetreffende douaneaangifte(n). Het Hof hoefde zich van dat oordeel niet te laten weerhouden door de omstandigheid dat belanghebbende zich had teruggetrokken als bestuurder van [F] voordat [F] daadwerkelijk tot aankoop van het kippenvlees van [K] overging. Middel 2 faalt dus in zoverre.

Voor zover middel 2 terecht is voorgesteld (zie rechtsoverweging 3.7.6.2 van het verwijzingsarrest), kan het middel evenmin tot cassatie leiden. Zoals in onderdeel 3.7.6.3 van dat arrest als vaststaand is aangemerkt, was belanghebbende bestuurder en aandeelhouder van een ervaren deelnemer op de invoermarkt van pluimvee. Hij had in die hoedanigheid redelijkerwijze moeten weten dat als gevolg van het hiervoor in 2.1 bedoelde samenstel van rechtshandelingen bij de invoer van het kippenvlees, met het oog op de opstelling van de desbetreffende douaneaangifte(n) verkeerde gegevens zouden worden verstrekt.

De middelen bestrijden het oordeel van het Hof dat de Minister de aanvullende rechten met toepassing van artikel 221, lid 4, van het CDW in samenhang gelezen met artikel 22e, lid 2, van de AWR (tekst tot 1 augustus 2008) heeft kunnen navorderen na het verstrijken van de in artikel 221, lid 3, van het CDW bedoelde termijn van drie jaren. De middelen betogen dat belanghebbende ervan uitging, en ook ervan mocht uitgaan, dat de transactiestructuur meebracht dat de aan de douaneautoriteiten op te geven cif-invoerprijs de prijs was die aan [F] in rekening was gebracht en dat daarom de aanvullende rechten niet verschuldigd zouden worden. Daarmee richten de middelen zich in wezen ook tegen het oordeel van het Hof dat het handelen van belanghebbende was gericht op het ontduiken van de aanvullende rechten.

Op grond van artikel 22e, lid 2, van de AWR (tekst tot 1 augustus 2008) is de in lid 1 van dat artikel opgenomen verlenging van de verjaringstermijn niet van toepassing ten aanzien van personen wier handelen of nalaten niet was gericht op ontduiking van de rechten bij invoer. Van op ontduiking van de rechten bij invoer gericht handelen of nalaten in de zin van artikel 22e, lid 2, van de AWR is, mede gelet op het bepaalde in lid 1 van dat artikel, sprake indien een persoon een strafrechtelijk vervolgbare handeling heeft verricht, als gevolg waarvan het juiste bedrag van de wettelijk verschuldigde rechten bij invoer niet is komen vast te staan, met het oogmerk de rechten bij invoer te ontduiken. Vereist is dat de betrokkene zich ervan bewust is geweest dat door zijn handelen of nalaten rechten bij invoer zouden worden ontdoken of dat er een aanmerkelijke kans bestond dat door zijn handelen of nalaten rechten bij invoer zouden worden ontdoken, welke kans door hem bewust is aanvaard (vgl. het arrest van de Hoge Raad van 12 september 2008, nr. 41846, ECLI:NL:HR:2008:AZ6888, hierna: het arrest BNB 2008/287, rechtsoverweging 3.3).

De middelen slagen in zoverre. Uit de overwegingen van het Hof kan niet worden afgeleid dat belanghebbende ten minste bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat door zijn handelen of nalaten de aanvullende rechten zouden worden ontdoken. De enkele omstandigheid dat belanghebbende wist dat de transactiestructuur was opgezet om heffing van de aanvullende rechten te vermijden, vormt onvoldoende grond voor dat oordeel. De vaststelling achteraf door de rechter dat in het concrete geval sprake is geweest van misbruik van recht is op zichzelf onvoldoende om te kunnen oordelen dat de belastingplichtige ten tijde van het doen van de aangifte het oogmerk van ontduiking had. Mede gelet op hetgeen door belanghebbende in dit opzicht is aangevoerd - zoals hiervoor in 2.4 weergegeven - had het Hof zijn oordeel nader dienen te motiveren. Het oordeel van het Hof inzake de toepassing van artikel 22e, lid 2, van de AWR is daarom ontoereikend gemotiveerd.

Gelet op hetgeen hiervoor in 2.6 is overwogen, kan ’s Hofs uitspraak niet in stand blijven. De Hoge Raad kan de zaak afdoen.

Wat betreft de toepassing van artikel 22e, lid 2, van de AWR heeft de Minister voor de Rechtbank en het Hof enkel aangevoerd dat sprake was van schijntransacties, dat belanghebbende daarvan kennis had en dat hij als leidinggevende actief betrokken was bij de opzet en de uitvoering van de transactiestructuur. In aanmerking genomen dat in cassatie ervan moet worden uitgegaan dat geen sprake is van schijntransacties (zie rechtsoverweging 3.1 van het verwijzingsarrest) heeft de Minister onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld om te kunnen concluderen dat enig handelen of nalaten van belanghebbende was gericht op het ontduiken van aanvullende rechten. Voor zover uitnodigingen tot betaling zijn uitgereikt na het verstrijken van de in artikel 221, lid 3, van het CDW bedoelde termijn van drie jaar, kunnen deze niet in stand blijven.

[…]

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verklaart het beroep in cassatie gegrond,

vernietigt de uitspraak van het Hof, alsmede de uitspraak van de Rechtbank en de uitspraken van de

Inspecteur, voor zover deze betrekking hebben op de hierna

bedoelde uitnodigingen tot betaling,

vernietigt de op de aanslagbiljetten van 10 september 2008 vermelde uitnodigingen tot betaling voor zover deze betrekking hebben op aangiften die zijn aanvaard voor 10

september 2005,

vernietigt de op de aanslagbiljetten van 7 en 10 mei 2010 vermelde uitnodigingen tot betaling, […]”

- in HR 29 JUNI 2018, ECLI:NL:HR:2018:1034 (m.b.t. [naam02] ):

“ Middelen I, II en IV (misbruik van recht)

Het Hof heeft – in cassatie niet betwist - verworpen de stelling van de Minister dat de transacties tussen [K] en [F] alsmede die tussen [F] en [G] juridische schijnhandelingen zijn.

De hiervoor in 3.1 bedoelde transacties zijn naar ’s Hofs oordeel niettemin, gelet op de hele gang van zaken, niet te beschouwen als normale handelstransacties. Het Hof heeft, naar aanleiding van de desbetreffende stelling van de Minister, geoordeeld dat - de gehele hiervoor in 2.6 beschreven handelsketen (hierna: de transactiestructuur) in ogenschouw genomen – sprake is van misbruik van recht. Het Hof heeft hiertoe overwogen dat de transacties enkel hebben plaatsgevonden met het doel de in Vo. (EEG) 2777/75 in samenhang gelezen met Vo. (EG) 1484/95 bedoelde aanvullende rechten te ontgaan, en dat door het op die wijze verhandelen van het kippenvlees bij de onderhavige invoeren in strijd met doel en strekking van die verordeningen geen aanvullende rechten zijn geheven. Op grond hiervan heeft, aldus het Hof, de Minister terecht aanvullende rechten geheven, uitgaande van de door de Zuid-Amerikaanse leverancier aan [G] in rekening gebrachte prijs.

De middelen I, II en IV, die zijn gericht tegen de hiervoor in 3.2 weergegeven oordelen, falen op de gronden die zijn vermeld in het arrest van de Hoge Raad van 30 september 2016, nr. 14/02785, ECLI:NL:HR:2016:2195, BNB 2017/3 (hierna: het arrest BNB 2017/3), rechtsoverwegingen 3.3.1 tot en met 3.6.2.

Middelen V en VI (douaneschuldenaar)

Het Hof heeft vastgesteld dat [A], [B] en belanghebbende tezamen - als bestuurders en als aandeelhouders van [D] – de transactiestructuur hebben opgezet met als enig doel de krachtens Vo. (EG) 1484/95 verschuldigde aanvullende rechten te ontgaan, daarbij gebruik makend van de al bestaande dochtermaatschappijen [F] en [G] alsmede van [K] die daartoe in maart 2005 is opgericht. Het Hof heeft aan deze vaststelling de conclusie verbonden dat deze natuurlijke personen, onder wie belanghebbende, en rechtspersonen zijn aan te merken als personen die aan de aangevers ten behoeve van de douaneaangiften onjuiste gegevens hebben verstrekt in de zin van artikel 201, lid 3, van het CDW en artikel 54 van het Douanebesluit, en dat zij daarom als schuldenaar kunnen worden aangemerkt voor de verschuldigde aanvullende rechten. Belanghebbende heeft, aldus het Hof, tezamen met anderen bewerkstelligd dat de aangevers, via andere rechtspersonen, de beschikking kregen over facturen waaraan geen normale handelstransacties ten grondslag lagen en heeft daarmee naar ’s Hofs oordeel – middellijk – gegevens verstrekt die ertoe leidden dat de wettelijk verschuldigde aanvullende rechten niet werden geheven. Naar het oordeel van het Hof staat aan vorenbedoelde aansprakelijkheid niet in de weg dat belanghebbende niet zelf de desbetreffende facturen aan de aangevers heeft verstrekt. Voldoende is, aldus het Hof, dat hij mede als aanstichter (intellectuele dader) kan worden aangemerkt.

Het Hof heeft voorts geoordeeld dat de Minister aannemelijk heeft gemaakt dat belanghebbende in 2005 tezamen met andere betrokkenen (onder wie [A] en [B]) welbewust heeft ingestemd met het opzetten van de transactiestructuur en dat belanghebbende wist dat met het opzetten van de transactiestructuur werd beoogd dat wettelijk verschuldigde aanvullende rechten niet verschuldigd zouden worden.

De middelen V en VI zijn gericht tegen de hiervoor in 3.4 en 3.5 weergegeven oordelen van het Hof.

Uit het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 19 oktober 2017, A, C-522/16, ECLI:EU:C:2017:778, BNB 2018/22 (hierna: het arrest A), volgt dat een natuurlijke persoon die nauw en bewust betrokken is geweest bij het bedenken en bewerkstelligen van een kunstmatig samenstel van rechtshandelingen met het oogmerk voor de invoer van (in dit geval) het kippenvlees geen of minder aanvullende rechten te betalen, op de voet van artikel 54 van het Douanebesluit in samenhang gelezen met artikel 201, lid 3, van het CDW kan worden aangesproken voor de niet geheven rechten op de grond dat hij met het oog op de opstelling van de desbetreffende douaneaangifte(n) verkeerde gegevens heeft verstrekt. Voor zover de middelen V en VI van een andere uitleg van artikel 201, lid 3, van het CDW uitgaan, falen zij.

Gelet op de door het Hof vastgestelde feiten en omstandigheden heeft het Hof belanghebbende kunnen aanmerken als een van de personen die heeft bewerkstelligd dat verkeerde gegevens zijn verstrekt met het oog op de opstelling van de desbetreffende douaneaangifte(n). Voorts heeft het Hof voldoende gemotiveerd en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat belanghebbende de voor de toepassing van artikel 201, lid 3, tweede alinea, van het CDW vereiste wetenschap had. Anders dan middel V betoogt behoefde het Hof zich van deze oordelen niet te laten weerhouden door het door belanghebbende opgeworpen verweer dat hij als minderheidsaandeelhouder van [D] slechts een beperkte invloed had op de besluitvorming, dat hij geen actieve rol heeft gespeeld bij de totstandkoming van de transactiestructuur, dat hij geen betrokkenheid heeft gehad bij de advisering door een gerenommeerd advieskantoor op dit punt en/of dat hij vertrouwde op de juistheid van de door dat kantoor gegeven adviezen. In de oordelen van het Hof ligt besloten het oordeel dat belanghebbende nauw en bewust betrokken is geweest bij het uitdenken van, en vorm geven aan de transactiestructuur waardoor verkoopprijzen en facturen in het leven zouden worden geroepen die enkel tot doel zouden hebben dat geen of minder aanvullende rechten zouden worden geheven. Voorts ligt in die oordelen van het Hof besloten dat de rol van belanghebbende niet kan worden beschouwd als enkel passief. Ook ligt daarin besloten dat zijn bijdrage substantieel is geweest en niet louter faciliterend. Tot slot ligt in de oordelen van het Hof besloten dat belanghebbende als bestuurder en aandeelhouder van een rechtspersoon die een ervaren marktdeelnemer is in de sector pluimveevlees, redelijkerwijze had moeten weten dat als gevolg van de transactiestructuur ten bewijze van de juistheid van de cif-invoerprijzen verkeerde gegevens zouden worden overgelegd aan de douaneautoriteiten met het oog op het vermijden van de heffing van aanvullende rechten. De middelen V en VI falen daarom ook voor het overige.

[…]

Middel VIII (de verjaringstermijn)

Voor zover de aanslagbiljetten I en de aanslagbiljetten II zien op douaneaangiften waarvoor, gelet op de aanvaardingsdata van die aangiften, de in artikel 221, lid 3, van het CDW vermelde en als hoofdregel geldende verjaringstermijn van drie jaren was verstreken, heeft het Hof geoordeeld dat - onder de gegeven omstandigheden - op grond van artikel 221, lid 4, van het CDW in samenhang gelezen met artikel 22e, lid 1, van de AWR de verschuldigde aanvullende rechten alsnog konden worden gevorderd na het verstrijken van die termijn. Aan dat oordeel heeft het Hof ten grondslag gelegd dat bij die aangiften sprake is geweest van het doen van een onjuiste aangifte als bedoeld in artikel 48 van de Douanewet als gevolg waarvan de Minister niet in staat was het juiste bedrag van de wettelijk verschuldigde rechten vast te stellen.

Het Hof heeft voorts geoordeeld – onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 12 september 2008, nr. 41846, ECLI:NL:HR:2008:AZ6888, BNB 2008/287 (hierna: het arrest BNB 2008/287) - dat belanghebbende zich ervan bewust moet zijn geweest dat door zijn handelen of nalaten aanvullende rechten zouden worden ontdoken of ten minste dat er een aanmerkelijke kans bestond dat door zijn handelen of nalaten aanvullende rechten zouden worden ontdoken, en dat belanghebbende daarom, gelet op artikel 22e, lid 2, van de AWR, terecht is aangesproken. Aan dat oordeel heeft het Hof ten grondslag gelegd dat alle betrokkenen, onder wie belanghebbende, reeds voor het indienen van de eerste aangifte beschikten over de wetenschap dat ten gevolge van de - door hen opgezette - transactiestructuur de aanvullende rechten niet verschuldigd zouden worden, dat dit ook de expliciete opzet van de transactiestructuur was en dat alle betrokkenen, onder wie belanghebbende, als aandeelhouders van [D] voordeel genoten van deze opzet.

Middel VIII richt zich tegen het hiervoor in 3.18 weergegeven oordeel van het Hof met het betoog dat een strafrechtelijk vervolgbare handeling in de zin van artikel 22e, lid 1, van de AWR zich niet heeft voorgedaan omdat het Hof heeft vastgesteld dat van schijnhandelingen geen sprake is geweest. Daarom moet, aldus het middel, ervan worden uitgegaan dat overeenkomstig de wettelijke bepalingen aangifte is gedaan.

Middel VIII faalt in zoverre. In het onderhavige geval moet ervan worden uitgegaan dat met betrekking tot de onderhavige douaneaangiften een strafrechtelijk vervolgbare handeling als bedoeld in artikel 48, lid 1, van de Douanewet is verricht op grond waarvan navordering ook na het verstrijken van de in artikel 221, lid 3, van het CDW bedoelde termijn op de voet van artikel 22e, lid 1, van de AWR mogelijk is (vgl. het arrest BNB 2017/3, rechtsoverweging 3.8.5).

Middel VIII betoogt voorts, bezien in samenhang met de toelichting op middel V, dat het hiervoor in 3.19 weergegeven oordeel van het Hof dat belanghebbende – kort gezegd - het oogmerk had aanvullende rechten te ontduiken, onvoldoende is gemotiveerd. Volgens het middel brengt het enkele gegeven dat de transactiestructuur is opgezet met als doel geen aanvullende rechten verschuldigd te worden, niet mee dat die structuur was gericht op het doen van onjuiste aangiften of het verstrekken van verkeerde gegevens voor het doen van aangifte. Voorts voert het middel aan dat het Hof heeft nagelaten aandacht te besteden aan het verweer van belanghebbende dat de transactiestructuur door een gerenommeerd, gespecialiseerd advieskantoor was beoordeeld en juridisch juist en uitvoerbaar werd geacht, en dat hij op die advisering mocht vertrouwen.

Op grond van artikel 22e, lid 2, van de AWR (tekst tot 1 augustus 2008) is de in lid 1 van dat artikel opgenomen verlenging van de verjaringstermijn niet van toepassing ten aanzien van personen wier handelen of nalaten niet was gericht op ontduiking van de rechten bij invoer. Van op ontduiking van de rechten bij invoer gericht handelen of nalaten in de zin van artikel 22e, lid 2, van de AWR is, mede gelet op het bepaalde in lid 1 van dat artikel, sprake indien een persoon een strafrechtelijk vervolgbare handeling heeft verricht, als gevolg waarvan het juiste bedrag van de wettelijk verschuldigde rechten bij invoer niet is komen vast te staan, met het oogmerk de rechten bij invoer te ontduiken. Vereist is dat de betrokkene zich ervan bewust is geweest dat door zijn handelen of nalaten rechten bij invoer zouden worden ontdoken of dat er een aanmerkelijke kans bestond dat door zijn handelen of nalaten rechten bij invoer zouden worden ontdoken, welke kans door hem bewust is aanvaard (vgl. het arrest BNB 2008/287, rechtsoverweging 3.3).

Middel VIII slaagt in zoverre. Uit de hiervoor in 3.19 weergegeven overwegingen van het Hof kan niet worden afgeleid dat belanghebbende ten minste bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat door zijn handelen of nalaten de aanvullende rechten zouden worden ontdoken. De enkele omstandigheid dat belanghebbende wist dat de transactiestructuur was opgezet om heffing van de aanvullende rechten te vermijden, vormt onvoldoende grond voor dat oordeel. De vaststelling achteraf door de rechter dat in het concrete geval sprake is geweest van misbruik van recht is op zichzelf onvoldoende om te kunnen oordelen dat de belastingplichtige ten tijde van het doen van de aangifte het oogmerk van ontduiking had. Mede gelet op hetgeen door belanghebbende in dit opzicht is aangevoerd - in hoofdzaak inhoudende dat hij ervan uitging, en ook ervan mocht uitgaan, dat de transactiestructuur meebracht dat de aan de douaneautoriteiten op te geven cif-invoerprijs de prijs was die aan [F] in rekening was gebracht en dat daarom aanvullende rechten niet verschuldigd zouden worden - had het Hof zijn oordeel nader dienen te motiveren. Het oordeel van het Hof inzake de toepassing van artikel 22e, lid 2, van de AWR is daarom ontoereikend gemotiveerd.

[…]

Middel VII (verdedigingsbeginsel)

Het Hof heeft geoordeeld – in cassatie niet bestreden - dat zowel bij de uitreiking van de aanslagbiljetten I als bij die van de aanslagbiljetten II het beginsel van de eerbiediging van de rechten van verdediging (hierna: het verdedigingsbeginsel) is geschonden. Het Hof heeft niettemin voor vernietiging van de uitnodigingen tot betaling wegens schending van het verdedigingsbeginsel geen aanleiding gezien, aangezien naar het oordeel van het Hof als gevolg van die schending geen sprake is geweest van een benadeling van belanghebbende die een vernietiging van de uitnodigingen tot betaling zou rechtvaardigen. Naar het oordeel van het Hof is belanghebbende niet wezenlijk in zijn verdedigingsbelangen geschaad en heeft voorts omtrent de van belang zijnde feiten tussen de Minister en belanghebbende nimmer verschil van mening bestaan, heeft het geschil betrekking op een aangelegenheid waarbij de Minister geen beleidsvrijheid toekomt en heeft belanghebbende zijn zienswijze zowel in bezwaar als in beroep schriftelijk kunnen uiteenzetten en mondeling kunnen toelichten. Hiertegen richt zich middel VII.

Indien zonder rechtvaardiging rauwelijks aan de schuldenaar uitnodigingen tot betaling zijn uitgereikt, moet worden beoordeeld of het besluitvormingsproces met betrekking tot het uitreiken van die uitnodigingen tot betaling zonder die schending een andere afloop had kunnen hebben. Deze beoordeling moet geschieden volgens de maatstaven die de Hoge Raad in zijn rechtspraak heeft vastgelegd (vgl. HR 24 november 2017, nr. 15/05787, ECLI:NL:HR:2017:2980, BNB 2018/37).

Bij de hiervoor in 3.26 bedoelde beoordeling had het Hof moeten betrekken of belanghebbende, niet zonder redelijke grond, een juridische stelling had kunnen inbrengen die tot een andere afloop had kunnen leiden. Voorts diende het Hof te beoordelen of belanghebbende had kunnen aanvoeren dat de Minister de feiten op een andere wijze had moeten waarderen en interpreteren, zodat hij niet tot het genomen besluit had kunnen komen. Ook indien het gaat om een niet voor meerderlei uitleg vatbaar juridisch standpunt, neemt dit laatste immers niet weg dat de waardering en de interpretatie van de door de Minister gestelde feiten zich kunnen lenen voor een discussie over het antwoord op de vraag of dat standpunt moet leiden tot de door de Minister gestelde gevolgen. Bij deze beoordeling zijn mede van belang de stellingen die belanghebbende alsnog in bezwaar en beroep heeft aangevoerd. Deze toetsing heeft het Hof niet uitgevoerd. De uitspraak van het Hof getuigt om die reden van een onjuiste rechtsopvatting. Het middel slaagt daarom in zoverre.

Gelet op hetgeen hiervoor in 3.23 en 3.27 is overwogen, kan ’s Hofs uitspraak niet in stand blijven. De middelen voor het overige behoeven geen behandeling. De Hoge Raad kan de zaak afdoen.

Wat betreft de toepassing van artikel 22e, lid 2, van de AWR heeft de Minister voor de Rechtbank en het Hof enkel aangevoerd dat sprake was van schijntransacties, dat belanghebbende daarvan kennis had en dat hij als leidinggevende actief betrokken was bij de opzet en de uitvoering van de transactiestructuur. In aanmerking genomen dat in cassatie ervan moet worden uitgegaan dat geen sprake is van schijntransacties (zie hiervoor in 3.1), heeft de Minister onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld om te kunnen concluderen dat enig handelen of nalaten van belanghebbende was gericht op het ontduiken van aanvullende rechten. Voor zover uitnodigingen tot betaling zijn uitgereikt na het verstrijken van de in artikel 221, lid 3, van het CDW bedoelde termijn van drie jaar, kunnen deze niet in stand blijven.

Wat de schending van het verdedigingsbeginsel betreft, laten de stukken van het geding geen andere conclusie toe dan dat belanghebbende tijdens de bezwaar- en de beroepsfase stellingen heeft aangevoerd waarvan op voorhand niet kon worden uitgesloten dat deze tot een andere afloop van het besluitvormingsproces hadden kunnen leiden. Dit brengt mee dat de uitnodigingen tot betaling niet in stand kunnen blijven.

Opmerking verdient dat de vernietiging van de uitnodigingen tot betaling vanwege de schending van het verdedigingsbeginsel niet betekent dat een aan die uitnodiging(en) tot betaling ten grondslag liggende boeking van de douaneschuld van rechtswege vervalt (vgl. HR 11 juli 2014, nr. 13/02765, ECLI:NL:HR:2014:1620, BNB 2014/232, rechtsoverweging 3.3.2). Uit hetgeen hiervoor in onderdeel 3 is overwogen, volgt dat onherroepelijk vaststaat dat de onderhavige aanvullende rechten zijn verschuldigd en dat zij terecht zijn geboekt. Voorts volgt hieruit dat belanghebbende voor die aanvullende rechten op de voet van artikel 201, lid 3, van het CDW schuldenaar is. Het staat de Minister vrij opnieuw uitnodigingen tot betaling vast te stellen en aan belanghebbende te doen uitreiken.

[…]

De Hoge Raad:

verklaart het beroep in cassatie gegrond,

vernietigt de uitspraak van het Hof, alsmede de uitspraak van de Rechtbank en de uitspraken van de

Inspecteur,

vernietigt de uitnodigingen tot betaling, […]”

Als gevolg van de uitspraken van de Hoge Raad zijn in de zaak van [naam01] de twee UTB’S van 10 september 2008 vernietigd voor zover deze betrekking hebben op aangiften die zijn aanvaard vóór 10 september 2005 en zijn de drie UTB’s van 7 en 10 mei 2010 geheel vernietigd. In totaal zijn de UTB’s van [naam01] daarmee door de Hoge Raad verminderd met een bedrag van € 3.934.573,08.

In de zaak van [naam02] zijn de UTB’s geheel vernietigd wegens schending van het verdedigingsbeginsel. De UTB’s die betrekking hebben op aangiften die zijn aanvaard na 10 september 2005 kunnen, zo volgt uit de uitspraak van de Hoge Raad, echter opnieuw aan [naam02] worden opgelegd. Dat geldt niet voor de UTB’s die betrekking hebben op aangiften die zijn aanvaard vóór 10 september 2005, neerkomend op een bedrag van € 3.934.573,08.

[naam01] en [naam02] zijn als gevolg van de arresten van de Hoge Raad niet langer hoofdelijk medeschuldenaar (naast [eisers] ) ten aanzien van de douaneschuld ter hoogte van de € 3.934.573,08.

[eisers] hebben bij e-mail van 19 juli 2018 (kort gezegd) aan de Ontvanger verzocht om de aan [eisers] opgelegde UTB’s voor zover deze zijn verjaard te vernietigen omdat hun rechtspositie ten aanzien daarvan identiek zou zijn aan die van [naam02] en [naam01] De Ontvanger heeft dit verzoek afgewezen bij e-mailbericht van 5 oktober 2018, waarin staat:

“Zoals bekend heeft de HR op 24 september 2014, vanwege overschrijding van de termijn voor indiening van de motivering van het cassatieberoep als gevolg van een beroepsfout van een andere douaneadviseur, de zaken van [eiser02] en [eiser01] niet-ontvankelijk verklaard.

De UTB’s voor de in de “inleiding” genoemde (rechts)personen stonden op 24 september 2014 derhalve onherroepelijk vast. Van verjaring op grond van artikel 103 DWU/221 lid 3 CDW is dan ook geen sprake.”

Na deze afwijzing is de Ontvanger overgegaan tot invordering van de openstaande UTB’s en verschuldigde rente. Bij brief van 28 november 2018 (de Verantwoording) heeft de Ontvanger [eisers] geïnformeerd over de openstaande bedragen, waaronder de

verschuldigde rente. Deze brief luidt als volgt:

“Geachte heer [naam04] ,

Op 29 juni 2018 heeft De Hoge der Nederlanden arrest gewezen op het beroep in

cassatie van wijlen [naam01] , gewoond hebbende te [Rb: volgt woonplaats betrokkene in Duitsland] Duitsland.

Hiermee is het uitstel van betaling t.n.v. de heer [eiser02] / [eiser01] . voor

de navolgende belastingaanslagen komen te vervallen.

0076.54.431/00.7.2710 C + E openstaand belastingbedrag € 1.760.093,32;

8021.98.053/00.7.0326 C + E openstaand belastingbedrag € 208.537,65;

8021.98.053/00.7.0381 C + E openstaand belastingbedrag € 156.428,84.

Voor genoemde belastingaanslagen is totaal € 3.025.366,79 aan contante zekerheid gesteld, namelijk op 12 april 2017 € 2.674.943,79 en op 23 augustus 2018 € 350.423,00.

Over de openstaande belastingbedragen is rente verschuldigd. Deze rente is als volgt berekend:

Invorderingsrente vanaf vervaldatum belastingaanslag tot datum inwerkingtreding van het douanewetboek van de Unie per 1 mei 2016;

Kredietrente vanaf 1 mei 2016 tot datum ontvangst contante zekerheid.

Per belastingaanslag zijn de navolgende rentebedragen verschuldigd:

0076.54.431/00.7.2710 C + E, € 1.760.093,32 vervaldatum 20-09-2008

Invorderingsrente € 434.107,00

Kredietrente € 66.687,00

Te betalen € 2.260.887,32.

8021.98.053/00.7.0326 C + E, € 208.537,65 vervaldatum 20-09-2008

Invorderingsrente € 54.205,00

Kredietrente € 19.254,00

Te betalen € 281.996,65.

8021.98.053/00.7.0381 C + E, € 156.428,84 vervaldatum 20-05-2010

Invorderingsrente € 29.367,00

Kredietrente € 14.443,00

Te betalen € 200.238,84.

Het totaal verschuldigde bedrag bedraagt € 2.743.122,81.

Dit bedrag wordt in mindering gebracht van de contante zekerheid. Het resterende

bedrag ad € 282.243,98 wordt terugbetaald aan [eiser01] .

Op verzoek van [gedaagde01] hebben [eisers] op 8 januari 2019 bezwaar gemaakt tegen de Verantwoording. Bij brief van 15 januari 2019 heeft de Ontvanger de ontvangst van het bezwaarschrift bevestigd en een termijn van zes weken verleend voor de nadere motivering van het bezwaar. De termijn is uiteindelijk, na meerdere verlengingen, in april 2021 ongebruikt verstreken.

[gedaagde01] heeft een beroepsaansprakelijkheidsverzekering afgesloten bij HDI-Gerlings. De dekking is € 1.250.000 per gebeurtenis.

[eisers] hebben in 2019, na verkregen verlof van de voorzieningenrechter, conservatoir derdenbeslag gelegd ten laste van [gedaagde01] .

[eisers] vorderen – verkort weergegeven – om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

I. te verklaren voor recht dat [gedaagden] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die [eisers] hebben geleden als gevolg van de beroepsfouten van [gedaagden] ;

II. [gedaagden] hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan [eisers] van:

( i) de door [eisers] geleden schade tot een bedrag van € 4.684.244,52, te

vermeerderen met de wettelijke rente;

(ii) een bedrag van € 2.814,34 aan deurwaarderskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de dag van volledige betaling;

(iii) een bedrag van € 8.870,00 aan overige beslagkosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de dag van volledige betaling;

(iv) een bedrag van € 6.775,00 aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding tot de dag van volledige betaling;

( v) de kosten van deze procedure met bepaling dat, als deze kosten niet binnen

veertien dagen na de dagtekening van het te wijzen vonnis worden voldaan, daarover vanaf de vijftiende dag na dagtekening van het vonnis wettelijke rente is verschuldigd;

(vi) een bedrag van € 157,00 aan nakosten zonder betekening, verhoogd met een bedrag van € 82,00 in geval van betekening, met bepaling dat, als deze kosten niet

binnen veertien dagen na de dagtekening van het vonnis worden voldaan, daarover vanaf de vijftiende dag na dagtekening van het vonnis wettelijke rente is verschuldigd.

[gedaagde01] en [gedaagde02] voeren gezamenlijk verweer en concluderen primair tot afwijzing van de vorderingen van [eisers] , subsidiair tot matiging van die vorderingen, uiterst subsidiair het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, met veroordeling van [eisers] , bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten.

[gedaagde03] voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen van [eisers] , met veroordeling van [eisers] , bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, ieder voor zich hoofdelijk, in de proceskosten, althans om een eventueel ten laste van de [gedaagde03] te wijzen vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

Op de stellingen en weren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

waar gaat de zaak over?

[gedaagde01] heeft nagelaten de cassatiegronden binnen de daarvoor door de Hoge Raad gegeven termijn aan te vullen waardoor de Hoge Raad [eisers] niet-ontvankelijk heeft verklaard in hun cassatieberoep. [eisers] stellen dat zij hierdoor schade hebben geleden omdat de Hoge Raad, als de cassatiegronden wel tijdig waren ingediend, hetzelfde zou hebben geoordeeld als hij heeft geoordeeld in de zaken van [naam01] en [naam02] nu deze zaken identiek zijn aan de zaken van [eisers] In dat geval zou de Hoge Raad de aan [eisers] opgelegde UTB’s eveneens voor een bedrag van € 3.934.573,08 hebben vernietigd. [gedaagde01] heeft erkend dat zij een fout heeft gemaakt door de cassatiegronden niet op tijd in te dienen maar betwist het causale verband tussen deze fout en de door [eisers] gestelde schade. Zij stelt dat ook als de cassatiegronden tijdig waren ingediend, de Hoge Raad het beroep van [eisers] niet gegrond had verklaard. [gedaagde02] en [naam02] betwisten daarnaast persoonlijk aansprakelijk te zijn voor de gestelde schade.

Partijen zijn gevestigd/wonen in Duitsland en Nederland. De Nederlandse rechter komt rechtsmacht toe omdat de gedaagde partijen in Nederland wonen/gevestigd zijn

(artikel 4 lid 1 van Verordening (EU) nr. 1215/2012 (herschikking), de ‘Brussel-I-bis-verordening’). De relatieve bevoegdheid van deze rechtbank volgt (onder meer) uit artikel 99 Rv. Op grond van art. 3 (lid 1) Verordening (EG) nr. 593/2008 (Rome I) en art. 14 (lid 2) Verordening (EG) nr. 864/2007 (Rome II) wordt een overeenkomst respectievelijk een onrechtmatige daad beheerst door het recht dat partijen hebben gekozen. Deze rechtskeuze kan stilzwijgend worden gedaan. Hiervan is onder meer sprake als uit de omstandigheden van het geval blijkt dat partijen die rechtskeuze overeen wilden komen.

Op het geschil van partijen is Nederlands recht toepasselijk, ongeacht of het gevorderde is gebaseerd op wanprestatie (een verbintenis uit overeenkomst) dan wel op een onrechtmatige daad (een verbintenis uit de wet), op grond van het volgende.

Partijen stellen niet dat zij een uitdrukkelijke rechtskeuze voor Nederlands recht gedaan hebben, maar zij beroepen zich bijvoorbeeld door wetsartikelen te noemen wel uitdrukkelijk op bepalingen uit het Nederlandse recht. Dit is een rechtskeuze die “ blijkt uit de omstandigheden van het geval ” zowel in de zin van artikel 3 lid 1 Rome I als in de zin van artikel 14 lid 1, laatste alinea, Rome II.

Voor zover nog nodig tekent de rechtbank aan dat volgens de artikelen 10:154 BW respectievelijk 10:159 BW de twee voormelde verordeningen van overeenkomstige toepassing zijn op contractuele respectievelijk niet-contractuele verbintenissen die niet vallen binnen het materiële toepassingsgebied van Rome I respectievelijk Rome II.

de vorderingen jegens [gedaagde01]

[eisers] gronden hun vorderingen op een tekortkoming van [gedaagde01] in de nakoming van de verplichtingen die volgen uit de tussen [eisers] en [gedaagde01] geldende overeenkomst. Daarnaast baseren [eisers] hun vorderingen op een onrechtmatige daad.

[gedaagde01] betwist dat zij van [eisers] opdracht heeft gekregen om de fiscale cassatieprocedures te voeren en betwist daarmee de door [eisers] gestelde overeenkomst. [gedaagde01] stelt dat [eisers] de opdracht hebben gegeven aan Graf von Westfalen en dat Graf von Westfalen op haar beurt [gedaagde01] heeft ingeschakeld. Omdat er tussen [eisers] en [gedaagde01] geen overeenkomst is gesloten, kan van een tekortkoming in de nakoming daarvan volgens [gedaagde01] geen sprake zijn.

De rechtbank stelt vast dat partijen geen schriftelijke overeenkomst in het geding hebben gebracht waarin de contractuele relatie tussen partijen is vastgelegd. Het antwoord op de vraag of tussen [eisers] en [gedaagde01] een overeenkomst tot stand is gekomen hangt dan ook af van hetgeen [eisers] en [gedaagde01] daarover aan elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden. In dit verband acht de rechtbank van belang dat de communicatie tussen [eisers] en [gedaagde01] weliswaar verliep via Graf von Westfalen, maar dat uit de powers of attorney kan worden opgemaakt dat [eiser02] (medewerkers van) [gedaagde01] én Graf von Westfalen heeft gemachtigd om namens hen (de rechtbank begrijpt dat hieronder in ieder geval ook [eiser01] valt) op te treden in (gerechtelijke) procedures. [gedaagde01] stuurde voor deze werkzaamheden ook rechtstreeks een factuur naar [eiser01] . Onder deze omstandigheden mochten en moesten [eisers] en [gedaagde01] over en weer uit elkaars gedragingen afleiden dat er een overeenkomst tussen hen tot stand was gekomen.

Tussen partijen is niet in geschil dat aan [gedaagde01] de opdracht is verstrekt tot het instellen van cassatieberoep tegen de uitspraken van het gerechtshof Amsterdam. Nu de cassatiegronden niet tijdig zijn aangevuld, is [gedaagde01] tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst.

causaal verband

[eisers] stellen dat zij door de toerekenbare tekortkoming van [gedaagde01] schade hebben geleden. De schade moet worden vastgesteld door een vergelijking te maken tussen de situatie met de toerekenbare tekortkoming (de Hoge Raad heeft de cassatieberoepen niet-ontvankelijk verklaard) en de hypothetische situatie waarin deze tekortkoming achterwege zou zijn gebleven (de Hoge Raad zou de cassatieberoepen inhoudelijk hebben beoordeeld).

Beoordeeld moet worden of [eisers] , net als [naam01] en [naam02] , (deels) in het gelijk zouden zijn gesteld. Volgens [eisers] zou dat het geval zijn omdat hun zaken identiek zijn aan de zaken van [naam01] en [naam02] en daarom zou de Hoge Raad de aan hen opgelegde UTB’s ook voor een bedrag van in totaal EUR 3.934.573,08 hebben vernietigd. [gedaagden] betwisten dat er sprake is van identieke gevallen onder meer omdat de positie van [eiser02] niet gelijk is aan die van [naam01] en [naam02] .

Bij deze beoordeling past de rechtbank (mutatis mutandis) het toetsingskader toe zoals geformuleerd door de Hoge Raad in een zaak waarin een advocaat had vergeten om hoger beroep aan te tekenen. Dit toetsingskader luidt (HR 24 oktober 1997, ECLI:NL:HR:1997:AM1905):

“Het gaat in een geding als het onderhavige om de vraag of, en zo ja in welke mate, de cliënt van een advocaat schade heeft geleden als gevolg van het feit dat deze laatste heeft verzuimd hoger beroep in te stellen tegen een vonnis waarbij die cliënt in het ongelijk was gesteld. Voor het antwoord op deze vraag moet in beginsel worden beoordeeld hoe de appelrechter had behoren te beslissen, althans moet het te dier zake toewijsbare bedrag worden geschat aan de hand van de goede en kwade kansen die de appellant in hoger beroep, zo dit ware ingesteld, zou hebben gehad.

Teneinde de rechter in het geding waarin de aansprakelijkheid van de advocaat voor diens verzuim aan de orde is, in staat te stellen zo nauwkeurig als in het betrokken geval mogelijk is, tot zodanig oordeel, c.q. schatting te geraken, is het wenselijk dat partijen in dat geding — de cliënt en diens voormalige advocaat — aan de rechter alle gegevens verschaffen die, indien hoger beroep ware ingesteld, in de appelprocedure aan de orde zouden zijn gekomen.

Voor wat de cliënt betreft, betekent dit dat hij in het geding tegen zijn voormalige advocaat de mogelijkheid dient te hebben zich zoveel mogelijk op te stellen op de wijze als hij in het achterwege gebleven hoger beroep zou hebben verkozen. Voor de advocaat betekent het dat hij in het door zijn voormalige cliënt tegen hem aangespannen geding de vrijheid moet hebben zich zoveel mogelijk aan te sluiten bij de positie die, zo hoger beroep ware ingesteld, door de in eerste aanleg in het gelijk gestelde partij zou zijn ingenomen.”

De rechtbank stelt vast dat de feiten in belangrijke mate (nagenoeg) identiek zijn in de zaken van [eisers] enerzijds en [naam01] en [naam02] anderzijds. De inspecteur heeft aan alle vier deze partijen UTB’s opgelegd voor dezelfde bedragen over dezelfde periodes vanwege één en dezelfde fiscale constructie. Dat de feiten in al deze zaken (nagenoeg) hetzelfde zijn, volgt ook uit de vier arresten van het gerechtshof. De feitenvaststelling door het gerechtshof in die vier zaken, is nagenoeg gelijkluidend. Die feiten konden ook niet meer veranderd of aangevuld worden in de procedure bij de Hoge Raad (bij tijdige indiening van de cassatiegronden door [gedaagde01] ) want de Hoge Raad gaat niet over de feitenvaststelling.

Dat sprake is van nagenoeg dezelfde feiten, is echter nog niet voldoende om te kunnen oordelen dat de Hoge Raad reeds daarom ook [eisers] in het gelijk gesteld zou hebben. Dat hangt mede af van de kwaliteit van de prestatie van de ingeschakelde procesgemachtigde. Een goede gemachtigde kan vanwege een betere inhoudelijke kwaliteit van zijn processtukken een procedure winnen, daar waar een inhoudelijk minder goed presterende gemachtigde die procedure kan verliezen. Bovendien kan ook de gemachtigde van de wederpartij - in dit geval de inspecteur - nog goed verweer voeren, daar moet ook rekening mee worden gehouden (zie ook voormeld toetsingskader). De rechtbank zal daarom:

- eerst kijken waarom de Hoge Raad [naam01] en [naam02] in het gelijk heeft gesteld,

- vervolgens de cassatiegronden van [naam01] en [naam02] vergelijken met de te laat ingediende cassatiegronden van [eisers] ,

- en dit afzetten tegen het (hypothetische) inhoudelijke standpunt van de inspecteur in de cassatieprocedures van [eisers] , zo er wel tijdig gronden zouden zijn ingediend.

Het arrest van de Hoge Raad jegens [naam01] komt kort gezegd op het volgende neer, zoals kan worden opgemaakt uit de hiervoor, onder de vaststaande feiten geciteerde overwegingen:

- de belastinginspecteur mocht UTB’s opleggen, omdat sprake was van misbruik van (fiscaal) recht,

- de termijn voor het innen van deze naheffingen bedraagt in beginsel drie jaar,

- deze termijn van drie jaar kan verlengd worden tot vijf jaar in geval van, kort gezegd, opzettelijke belastingontduiking,

- in dit geval had het gerechtshof niet goed gemotiveerd waarom sprake zou kunnen zijn van opzettelijke belastingontduiking,

- onvoldoende grond voor dat oordeel vormde de enkele omstandigheid dat [naam01] wist dat de transactiestructuur was opgezet om heffing van de aanvullende rechten te vermijden,

- ook de vaststelling achteraf door de rechter dat het hier om misbruik van recht gaat, was daarvoor onvoldoende,

- daarom gold hier niet de verlenging van de verjaringstermijn en daardoor waren de naheffingen inmiddels deels verjaard.

De Hoge Raad heeft in zijn arrest onder meer het volgende overwogen (zie ook reeds de onder de vaststaande feiten geciteerde overwegingen):

“2.4. De middelen bestrijden het oordeel van het Hof dat de Minister de aanvullende rechten met toepassing van artikel 221, lid 4, van het CDW in samenhang gelezen met artikel 22e, lid 2, van de AWR (tekst tot 1 augustus 2008) heeft kunnen navorderen na het verstrijken van de in artikel 221, lid 3, van het CDW bedoelde termijn van drie jaren. De middelen betogen dat belanghebbende ervan uitging, en ook ervan mocht uitgaan, dat de transactiestructuur meebracht dat de aan de douaneautoriteiten op te geven cif-invoerprijs de prijs was die aan [F] in rekening was gebracht en dat daarom de aanvullende rechten niet verschuldigd zouden worden. Daarmee richten de middelen zich in wezen ook tegen het oordeel van het Hof dat het handelen van belanghebbende was gericht op het ontduiken van de aanvullende rechten.”

Uit dit oordeel leidt de rechtbank het volgende af:

- indien in de cassatiemiddelen wordt betoogd dat de transactiestructuur meebracht dat de aan de douaneautoriteiten op te geven cif-invoerprijs de prijs was die aan [F] in rekening was gebracht

- dan oordeelt de Hoge Raad dat dat cassatiemiddel óók bestrijdt het oordeel van het Hof dat het handelen van belanghebbende was gericht op opzettelijke belastingontduiking (op “het ontduiken van de aanvullende rechten”).

In de zaak tegen [naam02] komt de Hoge Raad in rov. 3.23 tot een gelijkluidend oordeel als jegens [naam01] met betrekking tot de vraag of de fiscale verjaringstermijn verlengd mocht worden, met dien verstande dat [naam02] in zijn cassatiemiddelen nog explicieter dan [naam01] bepleit lijkt te hebben waarom de fiscale verjaringstermijn niet verlengd mocht worden.

Dan is de volgende vraag: bevatten de door [gedaagde01] ingediende cassatiegronden soortgelijke gronden als de succesvol gebleken cassatiemiddelen van [naam01] en [naam02] ? De rechtbank beantwoordt die vraag bevestigend. De rechtbank leidt dit af uit de volgende tekst in de cassatiemiddelen van [gedaagde01] :

“2.1 Verbazingwekkend spreekt het Hof zich in haar uitspraak op geen enkele wijze uit over de in beide beroepsprocedures opgeworpen vragen of en op welke wijze de CIF-invoerprijs van Verordening (EG) nr 1484 45 als transactiewaarde te gebruiken douanewaarde op basis van artikel 29 CDW te onderscheiden is en of zowel de ene als de andere waarde in de douaneaangifte aan te geven is. Daartoe bestond echter de aanname - zoals het Hof ook deed - dat de CIF-invoerprijs uit de eerste transactie tussen [naam05] en [naam06] daarvoor te gebruiken was. hetgeen wij in de volgende argumenten als juist onderschrijven.

Worden goederen op grond van koopovereenkomsten in het douanegebied van de Europese Unie ingevoerd, dan moet voor de bepaling van de douanewaarde, volgens artikel 29 CDW. de transactiewaarde worden gebruikt. Deze moet daarbij in de onderhavige douaneaangiften worden aangegeven. De transactiewaarde voor de goederen, die bij een verkoop voor uitvoer naar het

gebied van de Gemeenschap worden verkocht, de daadwerkelijk betaalde of te betalen prijs. Bij de onderhavige douaneaangiften zijn daarom de voor de ingevoerde goederen overeengekomen prijs voor de verkooptransactie tussen SAIE en Fingerfood. onder overlegging van de betreffende inkoopfacturen, aan te geven (Bijlage 28 ToCDW. en artikel 178 en 181 ToCDW). Dit geldt

overigens ook om de grondslagen vast te stellen voor de Nederlandse omzetbelasting bij invoer, die op grond van door SAIE in rekening gebrachte verkoopprijs aan Fingerfood. Ontegenzeggelijk heeft Fingerfood de facturen van SAIE steeds in volle omvang en zonder kortingen, tegoeden of terugbetalingen, en dergelijke, tegen de overeengekomen koopprijzen die zijn vermeld in de handelsfacturen van SAIE koopprijzen betaald. Op basis daarvan zijn de douaneaangiften en de aangiften van de douanewaarden juist en bevatten geen onjuiste opgaven.

Volgens de definitie in artikel 29 CDW enerzijds en artikel 1. lid 2. van de Verordening (EG) nr 1484/95 (in de versie van Verordening (EG) nr. 493/1999) anderzijds, is de als transactiewaarde te begrijpen douanewaarde en de CIF-invoerprijs duidelijk van elkaar te onderscheiden. De transactiewaarde ik herhaal - is voor de ingevoerde goederen, bij een verkoop voor uitvoer naar het

douanegebied, de werkelijk betaalde of te betalen prijs. Daarentegen bestaat de CIF-invoerprijs uit:

“a) de FOB-prijs in het land van oorsprong, en

b) de werkelijke transport- en verzekeringskosten tot de plaats van

binnenkomst in het douanegebied van de Gemeenschap".

Getalsmatig zouden beide prijzen/waarde bij vaststelling van de Verordening (EG) nr. 1484/95 vergelijkbaar kunnen zijn geweest. In de vierde overweging in de preambule van Verordening (EU) nr. 248/2010 van 24 maart 2010 ter aanpassing van Verordening (EG) nr. 1484/95 wijst de Europese Commissie er echter op. dat de invoerpraktijk sinds de implementatie van Verordening (EG) nr.

1484/95 drastisch veranderd is. In deze vierde overweging is vermeld:

"In de praktijk is de procedure voor de invoer van goederen en haar verkoop in het licht van de Verordening sterk veranderd. Vroeger was een enkele marktdeelnemer betrokken bij de koop in het derde land. de invoer in het vrije verkeer en de afzet in de gemeenschapsmarkt. Maar tegenwoordig zijn bij deze handelingen meerdere marktdeelnemers betrokken"

Dit met de consequentie, dat zich. zoals in de onderhavige zaken, de douanewaarden en CIF-invoerprijs niet alleen begripsmatig maar ook getalsmatig duidelijk van elkaar kunnen verschillen.

Noch het CDW en de ToCDW, noch Verordening (EG) nr. 1484/95 bevatten een verplichting van de douaneaangever om ook de CIF-invoerprijs in de douaneaangifte te vermelden. Dit in duidelijke tegenspraak met Verordening (EG) nr. 1626/85. waarop wij in beide voorafgaande beroepsprocedures

duidelijk hebben gewezen. Artikel 2, lid o van deze Verordening schrijft — zoals gezegd in uitdrukkelijke tegenspraak met Verordening nr. 1484/95 uitdrukkelijk voor dat de in artikel 3. lid 1, van deze Verordening gedefinieerde invoerprijs

“in de aangifte voor het douanerechtelijke vrije verkeer vermeld moet worden en dat deze aangifte tezamen met bescheiden aan de hand waarvan deze waarde kan worden gecontroleerd bijgevoegd moeten worden”

Conclusie tot zo ver:

De van belang zijnde voorschriften hielden geen verplichting in om de CIF-invoerprijs in de douaneaangifte aan te geven of te vermelden. Aan te geven of te vermelden was slecht de als transactiewaarde, welke diende als de douanewaarde van artikel 29 CDW . hetgeen in de onderhavige douaneaangiften heeft plaatsgevonden. De douaneaangiften bevatten daardoor geen onjuiste

vermeldingen of gegevens in de zin van artikel 201,1 lid 3, C DW. Als gevolg daarvan kan belanghebbende niet als mede-schuldenaar worden aangesproken.

3. Verstrekking van onjuiste gegevens in de zin van artikel 201. lid 3. CDW veronderstelt, (ook) dat de CIF-invoerprijs in de onderhavige aangiften voor het vrije verkeer hadden moeten worden vermeld (naast of in plaats van de vermelding van de douanewaarde?), waardoor belanghebbende daardoor geen onjuiste gegevens in de zin van artikel 201. lid 3. CDW zou hebben verstrekt.”

[gedaagde01] heeft als verweer gevoerd dat de Hoge Raad in het geval van [eisers] , anders dan bij [naam01] en [naam02] , het oordeel van het hof dat de verjaringstermijn verlengd mocht worden wel in stand zou hebben gelaten omdat hun handelen juist wel gericht was op het ontduiken van aanvullende invoerrechten. Zij waren immers, aldus [gedaagde01] , de bedenker van de onoorbare constructie om de invoerrechten te ontlopen (de rechtbank duidt dit aan als “het kwade genius-verweer”).

Beoordeeld moet niet worden of [eisers] inderdaad de kwade genius waren. Het gaat hier om een trial within a trial . Beoordeeld moet worden of de inspecteur, als wederpartij van [eisers] in de situatie dat [gedaagde01] wel tijdig de cassatiegronden had aangevuld, het kwade genius-verweer gevoerd zou hebben. En zo ja, of dat verweer succes zou hebben gehad bij de Hoge Raad. De rechtbank beantwoordt die vraag ontkennend, op grond van het volgende.

De rechtbank gaat er van uit dat de inspecteur zou zijn verschenen in de procedure bij de Hoge Raad en inhoudelijk verweer had gevoerd. Overheidsinstanties plegen als regel geen verstek te laten gaan in een gerechtelijke procedure.

Niet valt - zonder meer - in te zien dat de inspecteur “het kwade geniusverweer” gevoerd zou hebben bij de Hoge Raad en evenmin dat dat verweer succesvol zou zijn. In de vier arresten van het gerechtshof speelt het kwade geniusmotief niet. Het hof heeft geen relevant onderscheid gemaakt tussen de positie van [eisers] enerzijds en de posities van [naam01] en [naam02] anderzijds. Dit leidt de rechtbank af uit de gelijkluidende dragende overwegingen van het hof ten aanzien van de verlenging van de verjaringstermijn. De desbetreffende overwegingen zijn:

- rov. 5.15 tot en met 5.19 m.b.t. [eiser01] ,

- rov. 5.15 tot en met 5.19 m.b.t. [eiser02] ,

- rov. 5.21 tot en met 5.26 m.b.t. [naam01] ,

- rov. 5.17 tot en met 5.21 m.b.t. [naam02] .

In alle vier de zaken heeft het gerechtshof overwogen:

“Hieruit blijkt dat alle betrokkenen, waaronder belanghebbende, reeds voor het indienen van de eerste aangifte beschikten over de wetenschap dat ten gevolge van de door hen opgezette structuur de aanvullende invoerrechten niet verschuldigd zouden worden, sterker nog dat dit expliciete opzet van de structuur was .

(…)

Met de door de inspecteur overgelegde documenten, in onderlinge samenhang beschouwd, heeft de inspecteur naar ’s Hofs oordeel ten aanzien van alle onderwerpelijke aangiften aannemelijk gemaakt dat belanghebbende zich ervan bewust moet zijn geweest dat door zijn handelen of nalaten aanvullende invoerrechten zouden worden ontdoken of ten minste dat er een aanmerkelijke kans bestond dat door zijn handelen of nalaten aanvullende invoerrechten zouden worden ontdoken (vgl. Hoge Raad 12 september 2008, nr. 41 846, LJN: AZ6888).”

Er zitten weliswaar enige verschillen in deze rechtsoverwegingen, maar niet op relevante punten. Zo heeft het gerechtshof aan de hiervoor geciteerde tekst in de zaak van [naam02] nog een aanvullende motivering toegevoegd, vanwege een kennelijk alleen door [naam02] naar voren gebrachte stelling. Die stelling (betreffende een controle door een Hauptzollamt in Duitsland) wordt echter door het gerechtshof verworpen. Dat is dus geen verschil dat in de onderhavige procedure relevant is.

In de vier arresten maakt het gerechtshof dus geen onderscheid tussen partijen die wel, en die niet de kwade genius zouden zijn. Dit volgt niet uit zijn rechtsoverwegingen en evenmin uit zijn feitenvaststelling. Integendeel, het gerechtshof is er nu juist van uitgegaan dat iedereen (én [eiser01] , én [eiser02] , én [naam02] , én [naam01] ) van tevoren, nog voor de eerste aangifte, wíst dat de transactiestructuur was opgezet om heffing van de aanvullende rechten te vermijden.

De Hoge Raad refereert hier ook aan zowel in zijn arrest jegens [naam01] als in zijn arrest jegens [naam02] , door te oordelen:

“De enkele omstandigheid dat belanghebbende wist dat de transactiestructuur was opgezet om heffing van de aanvullende rechten te vermijden, vormt onvoldoende grond voor dat oordeel (in rov. 2.6 bij [naam01] en in rov. 3.23 bij [naam02] ).”

In dit oordeel weegt mee dat de Hoge Raad de feiten niet aanvult. De procedure bij de Hoge Raad omvat geen volle toetsing. De Hoge Raad heeft een wettelijk beperkt toetsingskader. Slechts op limitatief in de wet genoemde gronden kan de cassatierechter de bestreden uitspraak vernietigen en een andere beslissing nemen (art. 79 Wet RO, dat ook geldt voor fiscale procedures). Op grond van dit artikel toetst de Hoge Raad, kort gezegd, slechts of sprake is van schending van Nederlands recht of van verzuim van bepaalde vormvoorschriften. De Hoge Raad onderzoekt niet hetgeen de lagere rechter feitelijk heeft beslist, maar controleert slechts of op basis van de vastgestelde feiten de rechtsregels met juistheid zijn toegepast.

Op basis het voorgaande concludeert de rechtbank dat, in het geval [gedaagde01] de cassatiegronden tijdig had ingediend, de Hoge Raad - evenals in de zaken van [naam01] en [naam02] - de aan hen opgelegde UTB’s zou hebben vernietigd voor een bedrag van in totaal EUR 3.934.573,08. Het causale verband tussen de toerekenbare tekortkoning en de gestelde schade is dus aanwezig.

schade

schade komt niet voor vergoeding in aanmerking

[gedaagden] stellen dat de door [eisers] gevorderde schade naar haar aard niet voor vergoeding in aanmerking komt en voert in dat verband het volgende aan. [eisers] hebben op oneigenlijke wijze invoerrechten proberen te ontlopen. Na de ontdekking van deze constructie heeft de Douane terecht nabetaling van de invoerrechten gevorderd. [eisers] vorderen in feite herstel van een voordeel (bestaande uit niet betaalde invoerrechten) dat hen ontnomen zou zijn doordat de gronden van cassatie te laat zouden zijn aangevuld. Dat voordeel heeft zijn bron echter in een niet rechtmatig belang en komt daarom niet voor vergoeding in aanmerking.

De rechtbank volgt [gedaagden] hierin niet. Het belang waarin [eisers] zijn getroffen als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van [gedaagde01] is de kans op een betere uitkomst van de procedure bij de Hoge Raad. Dat is een rechtmatig belang. Dit staat los van de aanleiding voor de procedure.

aanspraak op schadevergoeding is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid

onaanvaardbaar

[gedaagde01] wijst er op dat in deze zaak een onrechtmatige constructie ter ontduiking van belasting geen stand heeft gehouden omdat te laat cassatieronden zijn ingediend. Het is, aldus [gedaagde01] in strijd met de openbare orde en goede zeden, en daarmee onaanvaardbaar, dat [eisers] in deze omstandigheden schadevergoeding ontvangen in de vorm van misgelopen fiscaal voordeel

De rechtbank verwerpt dit verweer. De lat om te mogen spreken van onaanvaardbaarheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ligt hoog. Die lat wordt in dit geval niet gehaald. De rechtbank neemt hierbij het volgende in overweging. [gedaagde01] heeft [eisers] bijgestaan in de fiscaalrechtelijke procedures, welke procedures erop waren gericht om de aan [eisers] opgelegde UTB’s (deels) te doen vernietigen. [gedaagde01] stelt nu dat deze constructie onrechtmatig is, maar zij heeft daar bij het verrichten van haar werkzaamheden op geen enkele wijze (zichtbaar) vraagtekens bij geplaatst. Door een fout van [gedaagde01] zijn de UTB’s niet (deels) vernietigd. Dit staat los van de vraag of de door [eisers] gehanteerde constructie al dan niet onrechtmatig was. Onder deze omstandigheden kan [gedaagde01] zich niet met succes er op beroepen dat de aanspraak op schadevergoeding door [eisers] onaanvaardbaar is.

geen relativiteit in de zin van artikel 6:163 BW

[gedaagde01] voert als verweer nog aan dat de geschonden norm (te laat de gronden indienen) niet strekt tot bescherming van de financiële belangen die zijn gemoeid met een mislukte poging tot belastingontduiking.

Onder verwijzing naar hetgeen de rechtbank heeft overwogen onder de kopjes “ schade komt niet voor vergoeding in aanmerking” en “ aanspraak op schadevergoeding is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar” wordt dit verweer verworpen. De geschonden norm (als onzorgvuldig opdrachtnemer te laat de cassatiegronden indienen) strekt ter bescherming van het belang van een kans op een betere uitkomst van de procedure bij de Hoge Raad. Met haar verweer miskent [gedaagde01] dat genoemde norm niet strekte (of in ieder geval niet direct) tot bescherming van het belang van [eisers] dat de voordelen die zij had genoten als gevolg van belastingontduiking stand hielden.

Uit al het voorgaande volgt dat er sprake is van een toerekenbare tekortkoming van [gedaagde01] , dat deze in causaal verband staat met de gestelde schade en dat [eisers] aanspraak kunnen maken op vergoeding van deze schade. Thans moet - gelet op de in dit verband door [gedaagde01] gevoerde verweren - beoordeeld worden wat de omvang van de schadevergoedingsplicht van [gedaagde01] is.

[eisers] vorderen als schade:

[gedaagde01] doet, zo begrijpt de rechtbank, een beroep op schending van de schadebeperkingsplicht op de volgende vier verschillende gronden.

grond 1 : [eisers] hebben geen herzieningsverzoek ingediend

[gedaagde01] voert aan dat [eisers] hebben verzuimd gebruik te maken van de op basis van artikel 236 en/of artikel 239 van het Communautair Douanewetboek (CDW) bestaande mogelijkheid om een herzieningsverzoek strekkende tot terugbetaling dan wel kwijtschelding in te dienen bij de Douane. Als een dergelijk verzoek wel was ingediend, dan waren de UTB's vernietigd dan wel kwijtgescholden of terugbetaald. Een herzieningsverzoek is een betrekkelijk eenvoudige handeling, die in ieder geval mogelijk was in de periode van 1 mei 2016 tot en met medio mei 2017 en die mogelijkheid gold ook met terugwerkende kracht voor de UTB’s, die uit 2008 en 2010 dateerden.

[eisers] brengen tegen dit verweer in dat:

- [gedaagde01] zelf al had medegedeeld dat tegen het oordeel van de Hoge Raad geen rechtsmiddelen meer open stonden;

- de Ontvanger een verzoek om belastingvermindering al had afgewezen omdat de uitspraken van de Hoge Raad onherroepelijk vast staan;

- het aan [gedaagde01] zelf was om een herzieningsverzoek in te dienen want [gedaagde01] was tenslotte de belastingadviseur/gemachtigde van [eisers] ;

- een herzieningsverzoek indienen op basis van het Kühne & Heitz arrest alleen mogelijk is indien is voldaan aan meerdere cumulatieve voorwaarden, aan welke voorwaarden in de zaken van [eisers] niet is voldaan.

De rechtbank oordeelt als volgt. Het beroep van [gedaagde01] faalt. [eisers] hebben hun schadebeperkingsplicht niet geschonden. [gedaagde01] had, als professionele partij op het gebied van fiscale dienstverlening, bij brief van 3 oktober 2014 aan [eisers] medegedeeld dat de uitspraken van de Hoge Raad onherroepelijk vast staan. Niet gesteld of gebleken is dat [gedaagde01] nadien, in de periode dat dit nog tot de mogelijkheden behoorde, een expliciet onderbouwd bericht aan [eisers] heeft gezonden met als strekking dat en waarom [eisers] een herzieningsverzoek moesten indienen. Dit had, als zij werkelijk van mening was dat dit succes had kunnen hebben, wel op de weg van [gedaagde01] gelegen. In dit verband acht de rechtbank de gestelde telefonische mededeling aan [naam03] , waarvan een zeer beknopte notitie is overgelegd door [gedaagde01] (prod. 13 CvA van [gedaagde01] ), onvoldoende. Tegen de achtergrond van het voorgaande kan [gedaagde01] zich er thans niet met succes op beroepen dat [eisers] hun schadebeperkingsplicht hebben geschonden door geen herzieningsverzoek in te dienen.

grond 2 : [eisers] hebben niet onderzocht of er mogelijke gronden van bezwaar zijn tegen de hen uitgereikte Verantwoording van 28 november 2018

[gedaagde01] voert in dit verband het volgende aan. [eisers] hebben verzuimd (eventuele) gronden van bezwaar tegen de Verantwoording te onderzoeken althans in te dienen, terwijl dit wel mogelijk was nu de Verantwoording nog niet definitief is, althans niet ten tijde van betekening van de dagvaarding. [eisers] hebben [gedaagde01] - na het uitbrengen van de dagvaarding - geïnformeerd dat uitstel voor de gronden van bezwaar is verleend en hen verzocht om gronden van bezwaar aan te leveren. Hoewel de beperking van verdere "schade" primair aan [eisers] is, heeft [gedaagde01] zich - meermaals - bereid verklaard om mogelijkheden voor gronden van bezwaar te onderzoeken. Echter, [gedaagde01] beschikte niet over de benodigde informatie om te beoordelen of die mogelijkheden er zijn. [gedaagde01] kan bijvoorbeeld niet onderzoeken of de in de Verantwoording opgenomen bedragen juist zijn, of de bedragen daadwerkelijk bij [eisers] als schuldenaar invorderbaar zijn en of enkele UTB's mogelijk al door andere partijen (zoals de douane-expediteurs) zijn voldaan. Ondanks herhaaldelijke verzoeken om de relevante stukken, zoals bijvoorbeeld de dossierstukken van de Douane en de processtukken met de douane-expediteurs, zijn die (nog) niet verstrekt. [eisers] blijven echter stellen dat zij ervan uitgaan dat [gedaagde01] geen gronden voor bezwaar ziet. [gedaagde01] kan zich niet aan de indruk onttrekken dat [eisers] niet voornemens zijn om daadwerkelijk te onderzoeken of er (kansrijke) gronden van bezwaar mogelijk zijn tegen de Verantwoording. [gedaagde01] begrijpt niet goed welk belang [eisers] hierbij hebben: een gegrond bezwaar tegen de Verantwoording zou immers kunnen leiden tot kwijtschelding van (een gedeelte van) de gestelde "schade". Dat [eisers] ervoor kiezen om geen gronden van bezwaar in te dienen, of zelfs te onderzoeken, is aan hen. Dat daardoor de UTB's onverkort in stand blijven, is ook aan hen.

[eisers] brengen tegen het verweer van [gedaagde01] het volgende in. De bezwaarmogelijkheid tegen de Verantwoording is vergezocht. De Verantwoording gaf [eisers] eigenlijk geen aanleiding tot bezwaar. Toch hebben [eisers] , op aandringen van [gedaagden] , pro forma bezwaar ingesteld. Maar ondanks herhaalde verzoeken heeft [gedaagden] geen bezwaargronden aangedragen, ook niet na meerdere herinneringen en ook niet na het verstrekken van informatie door [eisers] . De termijn is uiteindelijk ongebruikt verstreken.

Op [gedaagde01] , die zich beroept op schending van de schadebeperkingsplicht door [eisers] , rusten de stelplicht en - bij voldoende betwisting - bewijslast van de feiten die zij daartoe aanvoert. De rechtbank oordeelt dat [gedaagde01] haar stellingen onvoldoende heeft onderbouwd. De stellingen van [gedaagde01] komen er op neer dat zij niet weet of de gronden van bezwaar succes zullen hebben omdat zij dit zonder de daartoe benodigde gegevens niet kan controleren. Hoewel het zo kan zijn dat [gedaagde01] mogelijk niet over alle relevante informatie beschikt, had van haar als professionele partij op het gebied van fiscale dienstverlening, meer verwacht mogen worden dan de blote stelling dat het maken van bezwaar tegen de Verantwoording mogelijk kansrijk was geweest. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat [gedaagde01] lang wel bij de zaak betrokken is geweest en uit dien hoofde ook over veel informatie wel beschikte. Bovendien ligt het zonder enige concrete aanwijzing van het tegendeel niet meteen voor de hand dat de Ontvanger een Verantwoording stuurt aan [eisers] die niet juist is en dat [eisers] daar dan zelf geen gronden van bezwaar tegen indienen.

grond 3 : [eisers] hadden de UTB’s direct na het Hoge Raad arrest dienen te voldoen

[gedaagde01] voert ter zake het volgende aan. Als [eisers] de UTB’s direct na het wijzen van de arresten door de Hoge Raad in 2014 hadden betaald, dan waren de UTB’s gericht aan [naam02] en [naam01] door de Douane ingetrokken. Immers, de daaruit voortvloeiende vorderingen waren dan voldaan. In dat geval was er geen belang meer bij de cassatieprocedure. [eisers] hadden in dat geval – voor de helft (ad € 2.364.262,10) – regres kunnen uitoefenen op [naam01] en [naam02] . Dit bedrag kan dus niet als schade aan [gedaagde01] worden toegerekend en dient voor rekening van [eisers] te blijven. Door de UTB’s niet direct in 2014 te betalen, hebben [eisers] de schadebeperkingsplicht geschonden.

[eisers] brengen tegen het verweer van [gedaagde01] het volgende in. Het standpunt van [gedaagde01] is niet alleen lastig te volgen, maar staat ook haaks op het voorstel van [gedaagden] aan [eisers] om de uitkomst van de procedures tegen [naam01] en [naam02] af te wachten. Immers, de Ontvanger verleende tegen het stellen van zekerheid uitstel voor betaling zodat [eisers] , zoals [gedaagden] eerder zelf voorstelden, de procedures bij de Hoge Raad van [naam02] en [naam01] konden afwachten..

De rechtbank overweegt als volgt. Het standpunt van [gedaagde01] (“had de UTB’s meteen betaald”) is, voor zover begrijpelijk, in ieder geval niet goed onderbouwd. Er valt niet in te zien waarom betaling van de UTB’s door [eisers] het belang zou kunnen ontnemen aan cassatie door [naam01] en [naam02] . [naam01] en [naam02] hadden uiteraard ook in dat geval belang bij het voortzetten van de cassatieprocedures. Immers, [naam01] en [naam02] waren tegenover de belastingdienst hoofdelijk aansprakelijk voor de betaling van de opgelegde UTB’s. En tegenover [eisers] waren zij mede-schuldenaren. Bij het slagen van de door hun ingestelde cassatieprocedures zou dit niet meer zo zijn.

grond 4 : rente na niet-ontvankelijkheid komt niet voor vergoeding in aanmerking

[gedaagde01] voert aan dat de rente over de UTB’s die [eisers] verschuldigd zijn aan de belastingdienst vanaf de vervaldatum tot het moment van betaling van een deel van de UTB’s respectievelijk tot en met de datum van het stellen van contante zekerheid niet voor vergoeding in aanmerking komt. [eisers] hadden de schade moeten beperken door deze UTB’s in ieder geval te voldoen op het moment dat uit de uitspraken van de Hoge Raad bleek dat de UTB’s onherroepelijk waren geworden.

[eisers] brengen tegen het verweer van [gedaagde01] het volgende in. De Ontvanger verleende tegen zekerheid uitstel van betaling zodat [eisers] , zoals [gedaagden] eerder zelf voorstelde, de procedures bij de Hoge Raad van [naam01] en [naam02] kon afwachten. Gelet daarop komt de rente na de niet-ontvankelijkverklaring van [eisers] wel degelijk voor vergoeding in aanmerking. Zonder de beroepsfouten waren [eisers] immers geen rente aan de Ontvanger verschuldigd. Er is dus geen reden deze schade aan [eisers] toe te rekenen.

Dit verweer van [gedaagde01] slaagt. [eisers] hebben hun schadebeperkingsplicht geschonden door de fiscale rente onnodig op te laten lopen. [eiser01] stelt niet dat zij de UTB’s in 2014, toen stond de beroepsfout immers al vast, niet konden voldoen omdat zij daar het geld niet voor hadden. Als [eiser01] in 2014 had betaald was de rente niet onnodig opgelopen en haar schade beperkt geweest tot alleen de hoofdsom, Dat [eiser01] toen niet betaald heeft ligt in haar risicosfeer. Dat pas na de uitspraken van de Hoge Raad in 2018 bleek dat de beroepsfout tot schade zou leiden doet daar niet aan af. De rechtbank neemt bij het voorgaande mede in aanmerking dat [eisers] (naar mag worden aangenomen) rentevoordeel hebben genoten door het te betalen bedrag langer onder zich te houden.

Het voorgaande zou anders kunnen zijn als, zoals [eisers] aanvoeren, komt vast te staan dat [gedaagde01] zelf zou hebben voorgesteld om voorlopig niet te betalen. [eisers] verwijzen als onderbouwing van deze stelling naar de conclusie van antwoord van [gedaagde02] (onder randnr. 77). Anders dan [eisers] doen voorkomen, staat daar echter niet dat [gedaagde01] zelf heeft voorgesteld om voorlopig niet te betalen. Daar staat (voor zover van belang): “ heeft de kosten van de werkzaamheden in de cassatieprocedure aan [eiser01] gecrediteerd, ongeacht de uitkomst van de procedures van [naam01] en [naam02]. Verder heeft [gedaagde01] voorgesteld de uitkomst van de procedures af te wachten ." Een voorstel om voorlopig niet te betalen kan daarin niet zonder meer worden gelezen. Evengoed kan het betekenen dat [gedaagde01] (slechts) voorstelt om nog geen claim bij haar in te dienen voor haar beroepsfout omdat uit de cassatieprocedure van [naam01] en [naam02] nog zou kunnen blijken dat procederen bij de Hoge Raad toch geen succes had. [eisers] hebben hun stelling aldus onvoldoende gemotiveerd. Daar wordt dus aan voorbij gegaan.

omvang schadevergoeding is beperkt/toepasselijkheid + vernietigbaarheid algemene voorwaarden

[gedaagde01] beroept zich op haar algemene voorwaarden, die volgens haar toepasselijk zijn op de overeenkomst tussen [eisers] en haar. In deze algemene voorwaarden is de aansprakelijkheid van [gedaagde01] beperkt:

- tot het bedrag van de verzekerde som, die maximaal € 1.250.000 per aanspraak is (en volgens de verzekeraar van [gedaagde01] gaat het hier maar om één aanspraak).

- tot driemaal het bedrag dat voor de diensten in rekening is gebracht, als er geen dekking is.

De algemene voorwaarden zijn volgens [gedaagde01] toepasselijk om de volgende redenen:

- de algemene voorwaarden zijn sinds april 2012 regelmatig verstrekt aan [eisers];

- de algemene voorwaarden van [gedaagde01] zijn hetzelfde als de overgelegde algemene voorwaarden van [bedrijf02] ;

- [gedaagde01] heeft haar declaraties op verzoek van Graf von Westphalen rechtstreeks aan [eiser01] gezonden ter attentie van [eiser02] ;

- op de achterkant van die declaraties staan de algemene voorwaarden van [gedaagde01] gedrukt;

- de algemene voorwaarden van [gedaagde01] staan, en stonden destijds ook al, op de website van [gedaagde01] .

[eisers] voeren als verweer aan dat de algemene voorwaarden van [gedaagde01] niet van toepassing zijn verklaard op de tussen partijen geldende overeenkomst. Bovendien is geen redelijke mogelijkheid tot kennisneming daarvan geboden, zodat de bedingen in die voorwaarden vernietigbaar zijn.

[eisers] hebben in aanvulling hierop ter zitting verklaard:

- [gedaagde01] heeft algemene voorwaarden van [bedrijf02] overgelegd en stelt dat deze toepasselijk zijn op de overeenkomst tussen [gedaagde01] en [eisers] . De door [eisers] afgegeven volmachten om namens hen te procederen zijn afgegeven op 31 mei 2012 en op 1 juni 2012. Toen was [bedrijf02] nog niet eens opgericht. De overgelegde algemene voorwaarden kunnen dus niet van toepassing zijn verklaard op de overeenkomst tussen [gedaagde01] en [eisers]

- wij weten niet of de algemene voorwaarden van [gedaagde01] op de achterkant staan van de door ons ontvangen facturen. Wij konden die facturen niet vinden in onze administratie;

- van toepasselijkheid van algemene voorwaarden op grond van een bestendige handelsrelatie waarbij regelmatig facturen zijn ontvangen met op de achterkant daarvan de algemene voorwaarden, kan geen sprake zijn.

- de enige correspondentie die [gedaagde01] heeft gevoerd met [eisers] is verzending van de facturen. Voor het overige is de correspondentie gevoerd tussen Graf von Westfalen en [gedaagde01] .

De rechtbank oordeelt als volgt. Het gaat hier om professionele partijen die niet allebei zijn gevestigd in Nederland. Dit betekent dat op grond van het bepaalde in art. 6:247 lid 2 BW de Nederlandse regeling over algemene voorwaarden in boek 6 BW, titel 5, afdeling 3 niet toepasselijk is, nu evenmin is gesteld of gebleken dat partijen uitdrukkelijk hebben verklaard de toepasselijkheid van afdeling 3 van titel 5 te aanvaarden. Ook de daarin opgenomen regeling omtrent het geven van een redelijke mogelijkheid tot kennisneming van algemene voorwaarden is dus niet van toepassing.

De vraag of algemene voorwaarden zijn overeengekomen moet worden beantwoord aan de hand van de regels van aanbod en aanvaarding die gelden voor overeenkomsten in het algemeen (artikelen 3:33 en 3:35 BW jo. 6:217 BW). Daarbij komt het aan op hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en de betekenis die partijen redelijkerwijze aan die verklaringen over en weer hebben kunnen geven. Daarbij zijn alle relevante omstandigheden van het geval van belang.

De rechtbank stelt vast dat [gedaagde01] de algemene voorwaarden van [bedrijf02] heeft overgelegd en heeft gesteld dat deze algemene voorwaarden van toepassing zijn op de overeenkomst tussen [gedaagde01] en [eisers] De rechtbank stelt tevens vast dat de door [eisers] afgegeven volmachten om namens hen te procederen zijn afgegeven op 31 mei en 1 juni 2012. [gedaagde01] heeft ter zitting erkend dat [bedrijf02] op dat moment nog niet was opgericht. De algemene voorwaarden van [bedrijf02] kunnen daarom niet bij aanvang van de overeenkomst zijn overeengekomen tussen [gedaagde01] en [eisers] Niet gesteld of gebleken is dat deze algemene voorwaarden later alsnog tussen partijen zijn overeengekomen.

Ter zitting is vervolgens namens [gedaagde01] gesteld dat zij dezelfde algemene voorwaarden gebruikte als de overgelegde algemene voorwaarden van [bedrijf02] en dat deze destijds ook op de achterkant van de factuur aan [eisers] zijn gezonden en op de website te vinden zijn. Van een partij die zich erop beroept dat bepaalde algemene voorwaarden met de wederpartij zijn overeengekomen mag worden verwacht dat zij deze stelling genoegzaam onderbouwt. [gedaagde01] is niet verder gekomen dan een blote stelling. Dit is te weinig. Het bewijsaanbod van [gedaagde01] wordt dan ook gepasseerd.

[gedaagde01] heeft nog gesteld dat haar algemene voorwaarden te vinden zijn op haar website. Die stelling zou misschien relevante betekenis kunnen toekomen bij de vervolgvraag of een redelijke mogelijkheid tot kennisneming van de - overeengekomen - algemene voorwaarden is geboden aan de wederpartij [eisers] . Aan die vervolgvraag wordt niet toegekomen reeds omdat de rechtbank van oordeel is dat de algemene voorwaarden niet zijn overeengekomen.

Nu naar het oordeel van de rechtbank de algemene voorwaarden niet van toepassing zijn op de overeenkomst tussen [gedaagde01] en [eisers] komt de rechtbank niet toe aan een beoordeling van de verweren van [gedaagde01] met een beroep op deze algemene voorwaarden.

omvang (daadwerkelijke) schade is niet vast te stellen

[gedaagde01] stelt: “Het is verder (voor [gedaagden] ) niet vast te stellen of [eiser01] de genoemde bedragen ook daadwerkelijk als "schade" heeft geleden. Het lijkt erop dat [eisers] geen juiste althans geen zorgvuldige schadeberekening hebben gemaakt. [gedaagden] wijst in dit verband ook op de hiervoor vermelde constatering dat er een (voor [gedaagden] niet te verklaren) verschil bestaat tussen de openstaande UTB's en de Verantwoording. De onduidelijkheid over het daadwerkelijke "schade" bedrag brengt met zich dat de vordering van [eisers] dient te worden afgewezen.”

De “hiervoor vermelde constatering” waar [gedaagde01] op doelt is, naar de rechtbank begrijpt:

“Na de arresten jegens [naam01] en [naam02] ontvangt [eisers] van de Douane een Verantwoording contante zekerheid en beschikking rente met een berekening van het totaal verschuldigde bedrag (hierna: Verantwoording). Hieruit volgt dat er destijds een bedrag ter hoogte van EUR 2.125.059,81 voor de UTB's (excl. rente) open stond. Dat is een ander bedrag dan na betaling in 2014 openstond. [eisers] heeft hierover niets opgemerkt in de dagvaarding. Dit bedrag kan [gedaagden] zonder nadere

toelichting niet verklaren.”

In reactie op dit verweer stellen [eisers] in hun pleitnotities:

“ [gedaagden] schept onterecht verwarring door te stellen dat (voor [gedaagden] ) de schade van [eisers] niet vast te stellen is. [eisers] merkt ter verduidelijking het volgende op.

( i) De Ontvanger had een deel van de douaneschuld (63) - voor de Verantwoording (64) - al

verminderd. [eisers] heeft vervolgens zekerheid gesteld voor een deel [van] de

douaneschuld en dat is in mindering gebracht op de Verantwoording. Ook is een

deel ex artikel 233 CDW (65) verrekend met eerdere terugbetalingen van douanerecht.

(ii) …” (ziet op een ander verweer van [gedaagde01] , toevoeging rechtbank)

In de noten bij dit onderdeel van de pleitnotities van [gedaagde01] staat:

“63 Zie sub 37-38 en Productie 12-14 Dagvaarding.

64 Zie sub 45 en Productie 20 Dagvaarding.

65 In artikel 233 CDW is bepaald dat een douaneschuld teniet gaat door betaling van het bedrag van de rechten.”

De rechtbank oordeelt als volgt. [gedaagde01] miskent in haar verweer dat schade die niet vastgesteld kan worden, door de rechter geschat moet worden (en dus niet afgewezen).

Inhoudelijk wordt als volgt geoordeeld. Het standpunt van [eisers] is, zoals [gedaagde01] terecht betoogt, onduidelijk:

- in de dagvaarding (onder 59 en verder) lijken [eisers] te stellen dat zij (onder meer) een schadevergoeding verlangen van € 3.934.573,08, zijnde het bedrag aan UTB’s die [naam01] en [naam02] niet hoeven te betalen maar [eisers] wel, vanwege het verzuim van [gedaagde01] de gronden tijdig in te dienen.

- in reactie op het verweer van [gedaagde01] lijken [eisers] in hun pleitnotities echter in feite te erkennen dat hen uiteindelijk een lager bedrag dan € 3.934.573,08 in rekening is gebracht. Met name lijkt dit te volgen uit de zinsnede: “ De Ontvanger had een deel van de douaneschuld (63) - voor de Verantwoording (64)- al verminderd.”

De noten die [eisers] hierbij in hun pleitnotities opnemen geven de rechtbank niet de gewenste duidelijkheid, overigens daargelaten dat het niet aan de rechtbank is om het standpunt van [eisers] bij elkaar te sprokkelen. [eisers] dienen dat standpunt zelf helder naar voren te brengen. Het is de rechtbank dus thans onduidelijk of aan

[eisers] uiteindelijk € 3.934.573,08 in rekening is gebracht dan wel minder. [eisers] zullen dit in hun eerstvolgende processtuk moeten uitleggen, met daarbij een duidelijke verwijzing naar (overgelegde of nog over te leggen) verificatoire bescheiden waarmee de opgevoerde bedragen gecontroleerd kunnen worden.

Bij het bepalen van de termijnen voor het nemen van de (antwoord) akte zal de rechtbank in acht nemen dat de kerstperiode daarin is gelegen. Dit rechtvaardigt een iets ruimere termijn dan gebruikelijk.

mogelijk fiscaal voordeel voor [eiser01] voor de geleden schade

[gedaagde01] stelt dat de winst van [eiser01] is gedaald doordat zij de aan de Douane te betalen bedragen als kosten in mindering heeft gebracht op de winst. Hierdoor heeft [eiser01] minder hoeven te betalen aan (het Duitse equivalent van de Nederlandse) vennootschapsbelasting dan in het geval zij aan belasting had moeten betalen als de UTB’s (deels) waren vernietigd. Dit is een voordeel voor [eiser01] . Dat voordeel moet afgetrokken worden van de gevorderde schade. Ten onrechte maken [eisers] niet duidelijk hoe het precies zit met het belastingvoordeel.

[eisers] stellen ter zake in de pleitnota dat deze stelling van [gedaagde01] uit de lucht is gegrepen en voorbij gaat aan het fiscale systeem (waarbij het fiscale resultaat per saldo op 0 neerkomt). Verwezen wordt naar HR 19-11-1999, ECLI:NL:HR:1999:AA3377, r.o. 3.3 en 3.4.

Naar het oordeel van de rechtbank is het debat tussen partijen op dit punt onvoldoende uitgekristalliseerd. Partijen mogen zich hierover bij (antwoord) akte uitlaten.

betaling UTB's door douane-expediteurs

[gedaagde01] voert aan dat het onduidelijk is of de douane-expediteurs de UTB’s betaald hebben. Als dat het geval is, dan kan de inspecteur die bedragen niet nogmaals vorderen van [eisers] en lijden [eisers] geen schade. Het is [gedaagde01] bekend dat er civielrechtelijke procedures zijn gevoerd tussen [eisers] en de douane- expediteurs.

[eisers] stellen in hun pleitnotities in reactie op dit verweer:

“(ii) De douane-expediteurs hebben bezwaar gemaakt tegen de UTB’s en waren om die

reden voorlopig niet gehouden de douaneschuld van de Ontvanger te betalen (en hebben dat ook niet gedaan). De Ontvanger richtte zich uiteindelijk voor betaling tot [eisers] Enige betaling door de douane-expediteurs zou de Ontvanger (verplicht) hebben afgeboekt op de douaneschuld. Dit is niet gebeurd.

(iii) Tijdens meermalig contact van [eisers] met de Ontvanger over de openstaande

bedragen en controles is niet gebleken van door de douane-expediteurs reeds betaalde bedragen. [eisers] biedt daarvan waar nodig bewijs aan.”

De rechtbank is van oordeel dat het verweer van [gedaagde01] faalt. Het ligt niet zonder meer voor de hand dat de douane-expediteurs zouden willen opdraaien voor een douaneschuld die uiteindelijk bij [eisers] thuishoort. Voldoende concrete aanwijzingen dat dat het in dit geval anders is, zijn er vooralsnog niet. [gedaagde01] maakt niet duidelijk dat de door haar gestelde procedures betrekking hebben op de in geding zijnde UTB’s. Evenmin word anderszins onderbouwd dat deze UTB’s door de douane-expediteurs zijn betaald zonder regres uit te (kunnen) oefenen op [eisers] [gedaagde01] maakt ook niet duidelijk dat zij een goede reden heeft waarom zij haar verweer niet beter kan onderbouwen.

betaling UTB's door [naam02]

[gedaagde01] voert aan dat de Hoge Raad heeft geoordeeld dat de UTB’s aan [naam02] opnieuw mochten worden opgelegd. Wat [naam02] zelf heeft betaald ten aanzien van de UTB’s hoeven [eisers] niet meer te voldoen aan de belastingdienst en vormen voor hen in zoverre geen schade.

Dit verweer van [gedaagde01] slaagt niet. Zoals [eisers] terecht stellen, betreffen de UTB’s die gelet op de uitspraak van de Hoge Raad alsnog aan [naam02] kunnen worden opgelegd, niet de UTB’s ter zake waarvan [eisers] nu vergoeding van de schade vorderen. De vorderingen van [eisers] zien immers op de UTB’s die als gevolg van de te late indiening van de cassatiegronden niet zijn vernietigd voor [eisers] Maar deze UTB’s zijn juist wel vernietigd voor (onder meer) [naam02] . [naam02] is dus geen (mede)schuldenaar (meer) voor deze UTB’s en hoeft deze dus ook niet te betalen.

matiging

[gedaagde01] beroept zich op matiging van de schadevergoeding, met name omdat:

- sprake is van een onrechtmatige constructie ter ontduiking van belasting;

- er geen sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid aan haar zijde maar van een ongelukkige fout;

- de verzekering hoogstens € 1.250.000 zal uitbetalen, hetgeen veel lager is dan de schadevordering van [eisers] ;

- de fout feitelijk niet is gemaakt door [gedaagde01] maar door [gedaagde03] ;

- bij toewijzing van de vordering een (persoonlijk) faillissement een zeer reële mogelijkheid is;

- er grote discrepantie is tussen de gestelde schade en het bedrag dat door [gedaagde01] voor haar diensten in rekening was gebracht.

[eisers] brengen in hun pleitnotities tegen dit verweer in: “Er is geen reden voor matiging ex artikel 6:109 BW, waarvoor immers is vereist - kort gezegd - dat de uitkomst onder de omstandigheden tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen zou leiden. [gedaagden] draait de rollen ten onrechte om. [gedaagden] heeft zich in het zakelijke domein begeven om precies die gevolgen te voorkomen waarmee [eisers] is geconfronteerd. Het geeft geen pas dat [gedaagden] achteraf probeert [eisers] in een kwaad daglicht te stellen met zware (en

verdraaide) beweringen over de importstructuur.”

De rechtbank oordeelt als volgt. Matiging is aan de orde als toekenning van volledige schadevergoeding in de gegeven omstandigheden waaronder de aard van aansprakelijkheid, de tussen partijen bestaande rechtsverhouding, de mate van verwijtbaarheid en hun beider draagkracht, tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen zou leiden. De matiging mag niet geschieden tot een lager bedrag dan waarvoor de schuldenaar zijn aansprakelijkheid door verzekering heeft gedekt of verplicht was te dekken (artikel 6:109 leden 1 en 2 BW).

Het oordeel of er aanleiding bestaat om de wettelijke verplichting tot schadevergoeding te matigen in de zin van voormeld artikel 6:109 BW wordt aangehouden totdat partijen zich nader hebben uitgelaten over de schade.

vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad

[gedaagde01] heeft zich voor het geval de vorderingen van [eisers] zouden worden toegewezen verzet tegen uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de veroordelingen. [gedaagde01] heeft hiertoe aangevoerd dat zij onvoldoende financiële middelen heeft om een bedrag ver boven de verzekerde som te voldoen en dat zij niet de financiële ruimte heeft om de uitkomst van een hoger beroep af te wachten. De gevolgen van een veroordelend en uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis kunnen onomkeerbaar zijn.

[eisers] brengen in hun pleitnotities tegen dit verweer in: “[er is] niet gebleken of onvoldoende onderbouwd dat [gedaagden] over onvoldoende financiële middelen zou beschikken om aan een (uitvoerbaar bij voorraad verklaard) toewijzend vonnis te voldoen. Voor zover dit ten aanzien van [gedaagde02] en [gedaagde03] zou komen vast te staan, verzoekt [eisers] uw Rechtbank (in ieder geval) de vorderingen van [eisers] ten aanzien van [gedaagde01] volledig en bij uitvoerbaar verklaard vonnis toe te wijzen .”

De rechtbank oordeelt als volgt. De vraag of een vonnis uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard dient te worden beantwoord met inachtneming van een afweging van de belangen in het licht van de omstandigheden van het geval. Daarbij moet worden nagegaan of op grond van deze omstandigheden, bijvoorbeeld in verband met de spoedeisendheid van het voldoen aan de veroordeling, het belang van degene die de veroordeling verkreeg, zwaarder weegt dan dat van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist. De kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel dient daarbij in de regel buiten beschouwing te blijven. Mogelijke ingrijpende gevolgen van toewijzing van de vordering tot uitvoerbaar bij voorraad verklaring, die later moeilijk ongedaan kunnen worden gemaakt, staan op zichzelf niet in de weg aan toewijzing, maar moeten wel worden meegewogen. Het oordeel omtrent uitvoerbaarverklaring bij voorraad wordt vooralsnog aangehouden.

Iedere nadere beslissing zal eveneens worden aangehouden.

de vorderingen jegens [gedaagde02] en [gedaagde03]

[eisers] stellen dat [gedaagde02] en [gedaagde03] op grond van art. 7:404 in verbinding met art. 7:407 BW en art. 6:162 BW persoonlijk aansprakelijk zijn voor de schade die het gevolg is van de door [gedaagde01] gemaakte beroepsfout. [gedaagde02] en [gedaagde03] betwisten dit gemotiveerd.

De rechtbank heeft hiervoor vastgesteld dat tussen [eisers] en [gedaagde01] een overeenkomst is gesloten op basis waarvan [gedaagde01] (onder meer) cassatieberoep zou instellen. Op basis van de in het geding gebrachte stukken stelt de rechtbank vast dat daaraan als volgt inhoud is gegeven. Tussen [eisers] en Graf von Westphalen is inhoudelijk gecommuniceerd over het instellen van het cassatieberoep. Naar aanleiding hiervan heeft [gedaagde03] namens [gedaagde01] op 26 mei 2014 tijdig cassatie ingesteld. [gedaagde03] laat Graf von Westphalen bij e-mail van 30 juni 2014 weten dat de aanvullende cassatiegronden uiterlijk op 26 juli 2014 moesten worden ingediend. Afgesproken wordt dat Graf von Westphalen de aanvullende gronden van cassatie zal opstellen en tijdig naar [gedaagde01] stuurt. De in het Duits opgestelde gronden worden op 18 juli 2014 aan [gedaagde01] gestuurd. De gronden worden vervolgens in het Nederlands vertaald. [gedaagde03] heeft deze gronden namens [gedaagde01] op 24 juli 2014 bij de Hoge Raad ingediend. Dit was twee dagen te laat. De verrichte werkzaamheden zijn in rekening gebracht bij [eiser01] . Uit de factuur blijkt dat [gedaagde02] en [gedaagde03] werkzaamheden voor [eisers] hebben verricht. Bij brief van 3 oktober 2014 hebben [gedaagde02] en [gedaagde03] namens [gedaagde01] Graf von Westphalen geïnformeerd dat de cassatiegronden niet tijdig zijn aangevuld. Graf von Westphalen heeft hierover per e-mail vragen gesteld aan [gedaagde02] , waarbij [gedaagde03] in de cc van de e-mail is opgenomen en waarop [gedaagde02] heeft geantwoord. Op 12 november 2014 laat Graf von Westphalen weten dat [eisers] in het vervolg worden geadviseerd door Loyens & Loeff.

De rechtbank neemt geen persoonlijke aansprakelijkheid van [gedaagde02] en [gedaagde03] aan op grond art. 7:404 in combinatie met art. 7:407 BW. Voor aansprakelijkheid op deze grond is vereist dat de opdracht is verleend met het oog op de uitvoering daarvan door [gedaagde02] en [gedaagde03] . Daarvan is geen sprake. Nergens blijkt uit dat [eisers] de opdracht aan [gedaagde01] heeft verstrekt met het oog op de uitvoering daarvan door [gedaagde02] en [gedaagde03] . Anders dan [eisers] stellen, blijkt dit niet uit de twee powers of attorney . Hieruit blijkt slechts dat [eisers] [gedaagde02] en [gedaagde03] - met het recht van substitutie - hebben gemachtigd om hen in (gerechtelijke) procedures te vertegenwoordigen. [gedaagden] hebben met juistheid gesteld dat [gedaagde01] als rechtspersoon [eisers] niet in gerechtelijke procedures kan vertegenwoordigen. Dat [gedaagde02] en [gedaagde03] op de powers of attorney bij naam zijn genoemd, kan daarom de daaruit door [eisers] getrokken conclusie niet rechtvaardigen. Dat er geen enkele communicatie was tussen [eisers] enerzijds en [gedaagde02] en [gedaagde03] anderzijds maar alleen tussen [eisers] en Graf von Westphalen, lijkt ook eerder op het tegendeel te wijzen.

De rechtbank neemt ten aanzien van [gedaagde02] geen persoonlijke aansprakelijkheid aan op grond van art. 6:162 BW. Tussen [eisers] en [gedaagde02] is niet in geschil dat [gedaagde03] de cassatiegronden te laat heeft aangevuld en niet [gedaagde02] . [eisers] hebben verschillende verwijten aan het adres van [gedaagde02] gemaakt. Deze verwijten komen erop neer dat [gedaagde02] zijn praktijk onbehoorlijk zou uitoefenen. [eisers] hebben echter niet gesteld welke concrete fout(en) [gedaagde02] gemaakt zou hebben die hebben geleid tot het niet tijdig aanvullen van de cassatiegronden. [eisers] hebben daarom op dit punt niet aan hun stelplicht voldaan.

De rechtbank neemt ten aanzien van [gedaagde03] wél persoonlijke aansprakelijkheid aan op grond van art. 6:162 BW. [gedaagde03] heeft het cassatieberoep ingesteld, maar heeft de cassatiegronden te laat aangevuld. [gedaagde03] stelt weliswaar dat hij de week dat de cassatiegronden moesten worden aangevuld niet op kantoor was maar hieruit trekt de rechtbank niet de conclusie, zoals [gedaagde03] mogelijk beoogt, dat het niet [gedaagde03] is die de gronden te laat heeft ingediend. In aanmerking nemende dat [gedaagde03] het cassatieberoep heeft ingestuurd en de gronden (uiteindelijk) heeft ingediend, in combinatie met het feit dat [gedaagde02] wijst naar [gedaagde03] , had het op de weg van [gedaagde03] gelegen om aan zijn stellingen op dit punt meer handen en voeten te geven..

Daardoor heeft [gedaagde03] niet gehandeld als een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot. Dat is onrechtmatig jegens [eisers]

[gedaagde03] heeft een beroep gedaan op schending van de klachtplicht. Dat beroep gaat niet op. De vorderingen van [eisers] berusten op een door [gedaagde03] gepleegde onrechtmatige daad, die is gelegen in de wijze waarop hij uitvoering heeft gegeven aan de door [eisers] aan [gedaagde01] verstrekte opdracht. De klachtplicht ziet niet op vorderingen uit onrechtmatige daad, maar op prestaties die niet aan een verbintenis beantwoorden. Dat is slechts anders als de vordering uit onrechtmatige daad is gericht tegen de schuldenaar (in dit geval: [gedaagde01] ) en is gegrond op feiten die tevens de stelling zouden rechtvaardigen dat de prestatie niet aan de verbintenis beantwoordt (zie onder meer HR 13 juli 2018 ECLI:NL:HR:2018:1176 r.o. 3.6). Daarvan is hier geen sprake. De hier bedoelde vordering uit onrechtmatige daad is immers niet gericht tegen [gedaagde01] , maar tegen [gedaagde03] als feitelijk uitvoerder van de overeenkomst.

Uit hetgeen [gedaagde03] aan zijn beroep op de schending van de klachtplicht ten grondslag heeft gelegd, begrijpt de rechtbank dat [gedaagde03] (ook) een beroep doet op rechtsverwerking. Om rechtsverwerking te kunnen aannemen is nodig dat de rechthebbende zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het geldend maken van zijn recht of bevoegdheid. Enkel tijdsverloop is onvoldoende. Er moet sprake zijn van bijzondere omstandigheden op grond waarvan bij de wederpartij het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de rechthebbende zijn aanspraak niet meer geldend zal maken of waardoor de positie van de wederpartij onredelijk verzwaard of benadeeld zou worden indien het recht of de bevoegdheid alsnog geldend wordt gemaakt (Zie onder meer HR 11 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2574; HR 18 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY0543 en HR 24 april 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2635). Benadeling van de wederpartij kan aanwezig zijn indien door het tijdsverloop bewijsmateriaal voor de schuldenaar verloren is gegaan (HR 28 oktober 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1509 en HR 25 februari 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1287).

Het beroep op rechtsverwerking slaagt. [eisers] zijn in oktober 2014 bekend geraakt met de beroepsfout. [gedaagde03] was weliswaar van de beroepsfout op de hoogte, maar is er eerst bij dagvaarding van 8 april 2019 bekend mee geraakt dat [eisers] hem daarvoor persoonlijk aansprakelijk houden. In de tussentijd heeft [gedaagde03] niets van [eisers] vernomen. Er zijn ook nooit aansprakelijkstelling door [eisers] aan [gedaagde03] gestuurd. De door [eisers] verstuurde aansprakelijkstellingen zijn uitsluitend gestuurd aan [gedaagde01] ten name van [gedaagde02] en de advocaat van [eisers] heeft alleen contact gehad met de advocaat van [gedaagde01] en [gedaagde02] , die niet tevens optrad voor [gedaagde03] . [eisers] hebben niet alleen het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt dat de schade voortvloeiende uit de beroepsfout zou worden afgewikkeld met [gedaagde01] , maar [gedaagde03] is door dit handelen ook benadeeld. Onbetwist is door [gedaagde03] gesteld dat hij al geruime tijd met pensioen is, niet (tijdig) de nodige maatregelen ter bescherming van zijn verdediging heeft kunnen nemen, hij geen voor zijn verdediging relevante stukken heeft kunnen verzamelen en geen aantekeningen heeft kunnen maken om deze zaak in zijn geheugen te houden. Ook heeft [gedaagde03] onbetwist gesteld dat hij niet financieel op de gestelde aansprakelijkheid heeft kunnen anticiperen. Onder deze omstandigheden hebben [eisers] hun rechten verwerkt om de door de beroepsfout gestelde schade op [gedaagde03] te verhalen.

Aan het oordeel doet niet af het beroep dat [eisers] ter zitting deden op het (onder de vaststaande feiten geciteerde) e-mailbericht van [gedaagde01] aan [naam03] van 14 november 2014. [eisers] leiden uit de daarin gebezigde zinsnede “ The insurance company has appointed a lawyer, acting on behalf of the parties from our side. ” af dat de aangewezen advocaat ook optrad namens [gedaagde03] . Echter, er valt niet zonder meer in te zien waarom [gedaagde01] gerechtigd was om [gedaagde03] te vertegenwoordigen ( [gedaagde03] verrichtte voorheen krachtens overeenkomsten van opdracht werkzaamheden voor [gedaagde01] en hij is rond die tijd met pensioen gegaan). Dat valt uit de stellingen van [eisers] niet af te leiden. [eisers] stelt ook niet dat en waarom sprake zou kunnen zijn van een schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid die door enig toedoen van [gedaagde03] aan hem mag worden toegerekend.

Iedere nadere beslissing zal worden aangehouden.

Tot slot

De rechtbank geeft partijen in overweging om aan de hand van hetgeen in dit vonnis is bepaald gezamenlijk te bezien of een minnelijke regeling tot de mogelijkheden behoort.

De rechtbank

in de zaak tegen [gedaagde01]

verwijst de zaak naar de schriftelijke rolzitting van 4 januari 2023 voor het nemen van een nadere akte door [eisers] ter onderbouwing van hun schade, met inachtneming van hetgeen daarover is geoordeeld in rov. 4.54 en rov. 4.57,

bepaalt dat [gedaagde01] een antwoordakte mag nemen op een termijn van zes weken nadat [eisers] hun voormelde akte hebben genomen,

houdt iedere nadere beslissing aan,

in de zaak jegens [gedaagde02]

houdt iedere nadere beslissing aan,

in de zaak jegens [gedaagde03]

houdt iedere nadere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.F. Koekebakker, mr. C. Sikkel en mr. J. van de Klashorst en in het openbaar uitgesproken op 23 november 2022.

[2517/1582/1573/3138]

Het verloop van de procedure blijkt uit:

[eisers 1] ;

- de incidentele conclusie tot niet-ontvankelijkheidsverklaring tevens tot exhibitie van bescheiden ex art. 843a Rv en tot oproeping in vrijwaring ex art. 210 Rv van [naam gedaagde 3] , met 1 productie;

- de brief van mr. Sterrenburg van 4 december 2020 met opmerkingen over het proces-verbaal.

Ten slotte is vonnis bepaald in de incidenten.

[eisers 1] vorderen – verkort weergegeven – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

I. te verklaren voor recht dat [gedaagden 1 en 2] en [naam gedaagde 3] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die [eisers 1] hebben geleden als gevolg van de beroepsfouten van [gedaagden 1 en 2] en [naam gedaagde 3] ;

II. [gedaagden 1 en 2] en [naam gedaagde 3] hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan [eisers 1] :

( i) van de door [eisers 1] geleden schade tot een bedrag van € 4.684.244,52, te

vermeerderen met de wettelijke rente;

(ii) van een bedrag van € 2.814,34 aan deurwaarderskosten als bedoeld in artikel 240

Rv te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding tot

aan de dag van algehele voldoening;

(iii) aan overige beslagkosten als bedoeld in artikel 706 Rv een bedrag van € 8.870,00

te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding tot aan

de dag der algehele voldoening;

(iv) aan buitengerechtelijke incassokosten als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 onder c BW

een bedrag van € 6.775,00 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag

van de dagvaarding tot de dag van algehele voldoening;

( v) van de kosten van deze procedure met bepaling dat, als deze kosten niet binnen

veertien dagen na de dagtekening van het te wijzen vonnis worden voldaan, daarover vanaf de vijftiende dag na dagtekening van het vonnis wettelijke rente is verschuldigd;

(vi) aan nakosten een bedrag van € 157,00 zonder betekening, verhoogd met een

bedrag van € 82,00 in geval van betekening, met bepaling dat, als deze kosten niet

binnen veertien dagen na de dagtekening van het vonnis worden voldaan, daarover vanaf de vijftiende dag na dagtekening van het vonnis wettelijke rente is verschuldigd.

[eisers 1] hebben – zeer kort samengevat – het volgende ten grondslag gelegd aan hun (hoofd)vordering.

De inspecteur van de Belastingdienst, douane Rotterdam, heeft in 2008 en 2010 ter heffing van invoerrechten een aantal uitnodigingen tot betaling (hierna: UTB’s) aan [eisers 1] opgelegd voor een bedrag van in totaal € 4.728.380,55. [naam 1] (hierna: [naam 1] .) en [naam 2] (hierna: [naam 2] ) waren – net als [naam eiser 2] – bestuurder van [naam eiser 1] . [naam 1] . en [naam 2] hebben daarom eveneens UTB’s ontvangen voor de invoerrechten. [eisers 1] , [naam 1] . en [naam 2] hebben bezwaar en vervolgens beroep ingesteld tegen de UTB’s. Het Gerechtshof Amsterdam heeft het beroep van [eisers 1] , [naam 1] . en [naam 2] verworpen. Tegen deze uitspraken stond cassatieberoep open. [eisers 1] heeft [naam gedaagde 1] ingeschakeld om cassatiemiddelen in te dienen, maar dit is niet tijdig door [gedaagden 1 en 2] en [naam gedaagde 3] gedaan. De cassatiemiddelen van [naam 1] . en [naam 2] zijn wel tijdig ingediend en dat heeft ertoe geleid dat [naam 1] . en [naam 2] de UTB’s definitief zijn verminderd met een bedrag van € 3.934.573,08. Als wel tijdig cassatiemiddelen zouden zijn ingediend door [gedaagden 1 en 2] en [naam gedaagde 3] , zou dat voor [eisers 1] tot hetzelfde positieve resultaat hebben geleid als in de zaken van [naam 1] . en [naam 2] . Het betreffen identieke zaken, dus zou er volgens hen eveneens sprake zijn geweest van een identieke uitkomst. [eisers 1] hebben als gevolg van de beroepsfout van [gedaagden 1 en 2] en [naam gedaagde 3] schade geleden bestaande uit onder meer het door hen aan de Ontvanger betaalde bedrag van € 3.934.573,08. Dit bedrag, vermeerderd met de daarover aan de Ontvanger te betalen rente, de kosten in verband met het stellen van kas- en bankgaranties en in verband met het beperken van de schade, komt neer op het gevorderde bedrag van € 4.684.244,52.

In het incident tot niet-ontvankelijkverklaring

[eiser 4] vordert om bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad [verweerders] niet-ontvankelijk te verklaren in hun vorderingen, althans de vorderingen als ongegrond en onbewezen te ontzeggen c.q. af te wijzen;

In het incident tot exhibitie van bescheiden ex art. 843a Rv

[eisers 2 en 3] en [eiser 4] vorderen – verkort weergegeven – om [verweerders] bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad te veroordelen:

I. Om binnen veertien dagen, althans een in goede justitie door uw rechtbank te bepalen termijn, na het wijzen van het vonnis afschrift te geven van:

i. het procesdossier van de procedure waarbij [naam 1] . betrokken is dat heeft

geleid tot het arrest van het Hof d.d. 17 april 2014 met zaaknummers 13/00225

tot en met 13/00230 en uiteindelijk het arrest van de Hoge Raad d.d. 29 juni

2018 met nummer 14.02785bis, waaronder in ieder geval wordt verstaan [rb: dan volgt lijst met processtukken];

ii. het volledige procesdossier van de procedure waarbij [naam 2] betrokken is dat

heeft geleid tot het arrest van Hof d.d. 17 april 2014 met zaaknummers

13/00219 tot en met 13/00224 en uiteindelijk het arrest van de Hoge Raad d.d.

29 juni 2018 met zaaknummer 14/02786, waaronder in ieder geval wordt verstaan [rb: dan volgt lijst met processtukken];

iii. alle bescheiden, communicatie, overige informatie en/ of (interne)

overwegingen van [verweerders] met betrekking tot de (fiscale) verwerking door

[verweerders] en de aan [verweerders] gerelateerde vennootschappen Fingerfood,

Devolaille en/of SAIE in de jaren 2005 tot en met heden, althans over een door

uw rechtbank in goede justitie te bepalen periode, van de genoten voordelen en

geleden verliezen samenhangend met de kippenverkoopconstructie die heeft

geleid tot de UTB’s 2008 en 2010;

iv. alle bescheiden, communicatie, overige informatie en/ of (interne)

overwegingen met betrekking tot de (fiscale) verwerking van betaling van de

bedragen die [verweerders] vordert in dagvaarding van 8 april 2019 in het petitum

onder 5, door [verweerders] en de aan [verweerders] gerelateerde vennootschappen

Fingerfood, Devolaille en/of SAIE in de jaren 2005 tot en met heden, althans

over een door uw rechtbank in goede justitie te bepalen periode;

v. alle bescheiden, communicatie, overige informatie, (interne) overwegingen en/

of de volledige procesdossiers die zien op de civiele procedure(s) waarbij

[verweerders] en de douane expediteurs betrokken zijn en die verband houden

met de UTB’s 2008 en 2010;

vi. alle bescheiden, communicatie, overige informatie en (interne) overwegingen

met betrekking tot eventuele betaling van de UTB’s 2008 en 2010 door

de douane expediteurs en/ of andere derden partijen;

vii. alle bescheiden, communicatie, overige informatie en/ of (interne)

overwegingen gewisseld tussen [verweerders] en de Douane met betrekking tot de

UTB’s 2008 en 2010 alsmede de verantwoording van de Douane d.d.

28 november 2018 met kenmerk [kenmerk] ;

viii. het dossier van de Douane met betrekking tot de UTB’s 2008 en 2010

alsmede de verantwoording van de Douane d.d. 28 november 2018 met

kenmerk [kenmerk] ;

II. om [verweerders] daarbij schriftelijk aan [eisers 2 en 3] en [eiser 4] te laten verklaren dat geen stukken zijn achtergehouden;

III Ten aanzien van alleen [eisers 2 en 3]

[verweerders] een medewerkingsplicht op te leggen, zodat de gerechtsdeurwaarder direct en met alle benodigde medewerking toegang krijgt tot alle gevorderde bescheiden, op straffe van een dwangsom van € 5.000,00 althans een in goede justitie door uw Rechtbank te bepalen dwangsom voor iedere dag of gedeelte daarvan dat [verweerders] in gebreke blijft om aan de medewerkingsplicht te voldoen;

Ten aanzien van alleen [eiser 4]

[verweerders] te bevelen om aan [eiser 4] een dwangsom te voldoen van € 10.000,00 voor iedere dag of dagdeel dat [verweerders] in gebreke blijven te voldoen aan de onder I en II bedoelde veroordelingen of enig gedeelte daarvan;

In het incident tot oproeping in vrijwaring ex art. 210 Rv

[eisers 2 en 3] en [eiser 4] vorderen – verkort weergegeven – om [verweerders] bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I. hen toe te staan in vrijwaring te dagvaarden:

- de naamloze vennootschap Loyens & Loeff N.V. statutair gevestigd te

Rotterdam tevens kantoorhoudende te ( [adres 1]

;

[eiser 4] vordert – verkort weergegeven – om bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

II. hem toe te staan in vrijwaring te dagvaarden:

- de besloten vennootschap [naam bedrijf] (de rechtbank leest: [eiser 6] ), statutair gevestigd en kantoorhoudende te [adres 2] ;

- [eiser 5] , wonende te [adres 3] ;

In alle incidenten

[eisers 2 en 3] en [eiser 4] vorderen – verkort weergegeven – om [verweerders] bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad hoofdelijk te veroordelen in de kosten van de incidenten alsmede de eventuele nakosten, onder bepaling dat indien de gedingkosten niet binnen veertien dagen na de datum van het vonnis zijn voldaan hierover van de vijftiende dag na de datum van het vonnis wettelijke rente is verschuldigd.

In hun verweer refereren [verweerders] zich voor wat betreft de vordering van [eiser 4] tot oproeping in vrijwaring van [eiser 6] en [eiser 5] aan het oordeel van de rechtbank.

Ten aanzien van alle overige incidentele vorderingen strekt het verweer van [verweerders] tot afwijzing van deze vorderingen, met veroordeling van [eisers 2 en 3] en [eiser 4] bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad tot betaling aan nakosten van een bedrag van € 157,00 zonder betekening, verhoogd met een bedrag van € 82,00 in geval van betekening met bepaling dat, als deze kosten niet binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis worden voldaan, daarover vanaf de vijftiende dag na dagtekening van het vonnis wettelijke rente is verschuldigd.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover voor de beoordeling van belang, nader ingegaan.

Het incident tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiser 4]

Ter onderbouwing van deze vordering voert [eiser 4] samengevat het volgende aan. Hij is rauwelijks gedagvaard en [verweerders] hebben niet voldaan aan de waarheidsplicht zoals bedoeld in art. 21 Rv. In de dagvaarding zijn de gronden van de vorderingen onvoldoende gemotiveerd. [verweerders] hebben hun substantiëringsplicht zoals bedoeld in art. 111 lid 3 Rv geschonden. Voor het geval dat komt vast te staan dat [eiser 4] aansprakelijk kan zijn omdat sprake is van (ook) een overeenkomst van opdracht tussen [verweerders] en hem, stelt [eiser 4] (subsidiair) dat [verweerders] de op hen rustende klachtplicht hebben geschonden. Door dit alles is [eiser 4] ernstig in zijn procespositie geschaad. Zo heeft [eiser 4] geen stukken kunnen bewaren die zijn positie kunnen versterken, heeft hij niet meer de kennis van vijf jaar geleden en heeft hij niet de mogelijkheid gekregen om, als er al sprake zou zijn van aansprakelijkheid, schadebeperkend op te treden.

[verweerders] voeren als verweer samengevat het volgende aan. De beoordeling en behandeling van een eventuele niet-ontvankelijkheid hoort thuis in de hoofdzaak. De door [eiser 4] opgeworpen verwijten en stellingen sluiten niet aan bij de processuele toets voor niet-ontvankelijkheid. [eiser 4] heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt waarom op deze incidentele vordering eerst en vooraf moet worden beslist. Een en ander maakt dat de conclusie van [eiser 4] in de incidenten moet worden aangemerkt als een conclusie van antwoord in de hoofdzaak en het recht van [eiser 4] om te mogen concluderen in de hoofdzaak daarmee is komen te vervallen.

De rechtbank overweegt als volgt. Een niet rechtstreeks in de wet genoemde incidentele vordering, zoals de onderhavige vordering van [eiser 4] , kan worden ingesteld indien de vordering een processueel verweer bevat dan wel een processuele aangelegenheid aan de orde stelt zónder dat de rechter daarbij aan de inhoudelijke beoordeling van het geschil toekomt. In het onderhavige incident is dat laatste niet het geval. Om te kunnen beoordelen of [verweerders] niet-ontvankelijk dienen te worden verklaard in hun vorderingen, dient inhoudelijk op de zaak te worden ingegaan. De vordering van [eiser 4] is derhalve een vordering die materieel in plaats van processueel van aard is. De vordering leent zich dan ook niet voor behandeling in een incident, maar dient tegelijkertijd met eventuele overige verweren in de hoofdzaak naar voren te worden gebracht en te worden behandeld. De door [eiser 4] genoemde omstandigheden dat hij een particulier is, met pensioen is gegaan en veel geld kwijt zal zijn aan het vervolg van de procedure, maakt het voorgaande niet anders. De rechtbank zal [eiser 4] gelet op het voorgaande ten aanzien van deze incidentele vordering niet-ontvankelijk verklaren. Anders dan [verweerders] stellen, betekent een en ander niet dat de incidentele conclusie van [eiser 4] moet worden beschouwd als een conclusie van antwoord in de hoofdzaak. Daar hoefde [eiser 4] niet bedacht op te zijn. De zaak zal naar de rol verwezen worden in de stand waarin deze zich vóór het opwerpen van het incident bevond, dat is voor het nemen van conclusie van antwoord in de hoofdzaak.

De incidenten ex art. 843a Rv van [eisers 2 en 3] en [eiser 4]

[eisers 2 en 3] en [eiser 4] vorderen afgifte van – kort gezegd – de volledige procesdossiers van de procedures waarbij [naam 1] . en [naam 2] zijn betrokken en die hebben geleid tot de arresten die de Hoge Raad in de zaken van [naam 1] . en [naam 2] heeft gewezen. [eisers 2 en 3] en [eiser 4] leggen aan dit deel van hun vordering – kort weergegeven – het volgende ten grondslag. In de hoofdzaak willen zij zich op het standpunt stellen dat de (rechts)posities van [verweerders] enerzijds en die van [naam 1] . en [naam 2] anderzijds niet identiek zijn en de beroepsfout daardoor niet tot de gestelde schade heeft geleid althans dat er geen causaal verband is tussen de beroepsfout en de gestelde schade. Met de gevorderde stukken kunnen [eisers 2 en 3] en [eiser 4] hun verweer vormgeven en onderbouwen.

Daarnaast vorderen [eisers 2 en 3] en [eiser 4] afgifte van een groot aantal andere bescheiden (zie weergave incidentele vorderingen onder II. iii t/m viii). Deze bescheiden zien – kort gezegd – op eventueel genoten fiscaal voordeel door [verweerders] (als gevolg van de kippenverkoopcontructie dan wel als gevolg van de in de afgelopen jaren reeds door [verweerders] betaalde en ten laste van de winst gebrachte betalingen van verschuldigde UTB’s), de civiele procedure(s) waarbij [verweerders] en de douane-expediteurs betrokken (zouden) zijn en die verband houden met de UTB’s 2008 en 2010, stukken waaruit zou blijken dat een deel van de nog openstaande UTB’s al is betaald door douane-expediteurs of andere derden en stukken waaruit zou kunnen volgen of er nog gronden zijn om bezwaar in te dienen tegen de Verantwoording van de Douane d.d. 28 november 2018 (hierna gezamenlijk gemakshalve te noemen: de financiële bescheiden).

[eisers 2 en 3] en [eiser 4] willen deze bescheiden ontvangen omdat zij zich in de hoofdzaak op het standpunt willen stellen dat [verweerders] de schade niet juist hebben berekend, opkomend voordeel niet in mindering op de schade hebben gebracht en zij niet of onvoldoende aan hun schadebeperkingsplicht hebben voldaan.

[verweerders] voeren als verweer dat ten aanzien van alle gevorderde bescheiden aan geen van de vereisten van art. 843a Rv is voldaan. Als [verweerders] al de gevorderde bescheiden zouden moeten verstrekken, dan geldt dat [eisers 2 en 3] en [eiser 4] de kosten moeten dragen die verband houden met de verstrekking van deze bescheiden. In dat kader verzoeken [verweerders] de rechtbank om te bepalen dat [verweerders] de bescheiden eerst hoeven te verstrekken na betaling door [eisers 2 en 3] en [eiser 4] van een voorschot van € 10.000,00.

De rechtbank stelt het volgende voorop. Een vordering tot afschrift van of inzage in bescheiden is slechts toewijsbaar indien aan de drie in art. 843a Rv genoemde cumulatieve voorwaarden is voldaan. Dat wil zeggen dat 1) de verzoeker een rechtmatig belang moet hebben bij afschrift of inzage in de bescheiden, 2) het moet gaan om bepaalde bescheiden 3) het moet gaan om bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarbij de verzoeker partij is. Tegen deze achtergrond overweegt de rechtbank als volgt.

Ten aanzien van de gevorderde procesdossiers

[verweerders] stellen dat sprake was van identieke (rechts)posities van [verweerders] enerzijds en [naam 1] . en [naam 2] anderzijds, en dat daarom sprake zou zijn geweest van eenzelfde uitkomst in de cassatieprocedures als [eisers 2 en 3] en [eiser 4] de cassatiemiddelen namens [verweerders] tijdig hadden ingediend. Voor de beoordeling van de juistheid van deze stelling en dus ook voor het daartegen te voeren verweer is noodzakelijk om vast te stellen of [verweerders] in eenzelfde (rechts)positie verkeerden als [naam 1] . en [naam 2] . Dat maakt dat [eisers 2 en 3] en [eiser 4] zich terecht op het standpunt stellen dat zij een rechtmatig belang hebben bij het ontvangen van de procesdossiers. De procesdossiers maken het immers voor hen mogelijk om zich een oordeel te vormen over de vraag of er daadwerkelijk sprake was van identieke (rechts)posities. De gevorderde bescheiden zijn dermate concreet geduid dat duidelijk is waarop aanspraak wordt gemaakt. De gevorderde bescheiden zijn dan ook voldoende bepaald. Ten slotte is sprake van een rechtsbetrekking. Onder de in art. 843a Rv bedoelde rechtsbetrekking worden immers alle burgerrechtelijke betrekkingen tussen private partijen verstaan.

De door [verweerders] aangevoerde omstandigheid dat zij de procesdossiers niet (volledig) in hun bezit hebben, staat niet aan toewijzing in de weg. In het kader van art. 843a Rv kunnen [verweerders] immers worden gehouden de bescheiden bij een derde op te vragen (Kamerstukken II 2011/12, 33 079, nr. 3, p. 10.) De rechtbank houdt wel rekening met deze omstandigheid bij het bepalen van de termijn waarop [verweerders] de procesdossiers moeten verstrekken. In plaats van de gevorderde termijn van twee weken, zal de rechtbank hiervoor een termijn van zes weken bepalen.

Op grond van het voorgaande komt de rechtbank tot het oordeel dat voor wat betreft deze bescheiden aan de vereisten voor toewijzing van art. 843a Rv is voldaan. De vordering van [eisers 2 en 3] en [eiser 4] voor zover deze ziet op de procesdossiers, zal daarom worden toegewezen op de in het dictum weergegeven wijze.

De vordering van [eisers 2 en 3] en van [eiser 4] zoals hiervoor weergegeven onder II zal worden afgewezen. Niet (gemotiveerd) gesteld of gebleken is dat er enige grond is om aan te nemen dat [verweerders] stukken zullen achterhouden in het geval dat zij door de rechtbank worden veroordeeld de betreffende bescheiden te verstrekken. Bovendien is de veroordeling ten aanzien van de afgifte van de procesdossiers dermate gespecificeerd, dat [eisers 2 en 3] en [eiser 4] in voldoende mate kunnen vaststellen of [verweerders] aan hun verplichting hebben voldaan.

Ook de vordering van [eisers 2 en 3] en die van [eiser 4] zoals weergeven onder III ten aanzien van de medewerkingsplicht en de aan schending daarvan gekoppelde dwangsom zal worden afgewezen. Niet (gemotiveerd) gesteld of gebleken is dat [verweerders] geen medewerking zullen verlenen in het geval dat zij door de rechtbank worden veroordeeld de stukken te verstrekken. Daarbij is het opleggen van een dwangsom voor het geval niet wordt meegewerkt/voldaan aan de veroordeling een prikkel tot nakoming die ziet op het gedrag van [verweerders] In het onderhavige geval is nakoming echter (deels) afhankelijk van de erven van [naam 1] . en van de toestemming van [naam 2] .

Ten slotte zal het verzoek van [verweerders] om te bepalen dat zij de bescheiden eerst hoeven te verstrekken na betaling door [eisers 2 en 3] van een voorschot van € 10.000.00 worden afgewezen. De procesdossiers bevatten een overzichtelijke hoeveelheid informatie. Niet (gemotiveerd) gesteld of gebleken is dat het opvragen van de procesdossiers dermate veel tijd in beslag zal nemen en kosten met zich zal brengen, dat [eisers 2 en 3] en [eiser 4] hiervoor een vergoeding aan [verweerders] verschuldigd zouden moeten zijn.

Ten aanzien van de gevorderde financiële bescheiden

[eisers 2 en 3] en [eiser 4] willen als gezegd inzage in de financiële stukken om in de hoofdzaak hun positie te bepalen en hun stellingen te kunnen onderbouwen dat – kort gezegd – de door [verweerders] gestelde schade niet juist is berekend en [verweerders] niet aan de op hen rustende schadebeperkingsplicht hebben voldaan.

De omvang van de geleden schade is, als daaraan in de hoofdzaak wordt toegekomen, een kwestie waarvan [verweerders] in beginsel de stelplicht en bewijslast dragen. Dit brengt mee dat [verweerders] in geval van betwisting (al dan niet met behulp van bescheiden) zullen moeten onderbouwen dat de door hen gestelde schade daadwerkelijk door hen is geleden. Het niet hebben voldaan aan de schadebeperkingsplicht is, als daaraan in de hoofdzaak wordt toegekomen, een kwestie waarvan [eisers 2 en 3] en [eiser 4] in beginsel de stelplicht en bewijslast dragen. Ook in het kader van dit debat zullen [verweerders] gemotiveerd de daarop betrekking hebben stellingen van [eisers 2 en 3] en [eiser 4] dienen te weerleggen. In aanmerking nemende dat [verweerders] naar verwachting over de meeste ter zake doende stukken beschikken, is niet uitgesloten dat van hen in het kader van hun verweer verwacht mag worden dat zij bepaalde bescheiden overleggen. Feit is dat dit partijdebat nog niet heeft plaatsgevonden. Dat [eisers 2 en 3] en [eiser 4] over voldoende kennis en gegevens beschikken om in deze fase van de hoofdzaak hun positie te bepalen en op deze onderwerpen stellingen in te kunnen nemen, blijkt reeds uit hetgeen zij in het kader van hun opgeworpen incidentele vorderingen hebben aangevoerd. Niet valt in te zien dat [eisers 2 en 3] en [eiser 4] zich in de hoofdzaak niet of onvoldoende kunnen verweren als zij niet al in dit stadium over de gevorderde financiële stukken beschikken. Als het debat zich in de hoofdzaak zo ontwikkelt dat de schade moet worden begroot of moet worden beoordeeld of [verweerders] aan hun schadebeperkingsplicht hebben voldaan, dan kan te zijner tijd worden bezien of, en zo ja welk stukken in dit verband nog van belang zijn. Dat betekent dat de vordering van [eisers 2 en 3] en [eiser 4] voor zover deze zien op de financiële stukken prematuur is. Dit deel van de vorderingen zal daarom worden afgewezen.

De incidenten tot oproeping ex 210 Rv

[eisers 2 en 3] en [eiser 4] vorderen dat het hen wordt toegestaan Loyens & Loeff in vrijwaring op te roepen. Zij leggen aan de vordering het volgende ten grondslag. Zowel [eisers 2 en 3] en [eiser 4] als Loyens & Loeff hebben een beroepsfout jegens [verweerders] gemaakt. Als [verweerders] althans hun adviseurs destijds tijdig een herzieningsverzoek strekkende tot terugbetaling dan wel kwijtschelding hadden ingediend bij de Belastingdienst/Douane, dan waren de invoerrechten kwijtgescholden en was de gestelde schade niet geleden. Aldus hebben [eisers 2 en 3] en [eiser 4] enerzijds en Loyens & Loeff anderzijds beiden dezelfde schade veroorzaakt en zijn zij hoofdelijk verplicht deze schade te vergoeden. Als twee partijen hoofdelijk aansprakelijk zijn voor dezelfde schade, dan krijgt de aangesproken partij een vordering op de niet-aangesproken partij. Er bestaat daarom tussen [eisers 2 en 3] en [eiser 4] enerzijds en Loyens & Loeff anderzijds een rechtsverhouding.

[eiser 4] vordert naast de oproeping in vrijwaring van Loyens & Loeff dat het hem wordt toegestaan om [eiser 6] en [eiser 5] in vrijwaring op te roepen. [eiser 4] legt – verkort weergegeven – aan zijn vordering ten grondslag dat hij in een ondergeschikte rol werkte voor [eisers 2 en 3] Op grond van artikel 6:170 BW geldt dat [eiser 4] regres kan nemen op [eisers 2 en 3] als werkgever. Als er geen sprake is van ondergeschiktheid, dan stelt [eiser 4] zich op het standpunt dat de schade alleen aan [eisers 2 en 3] kan worden toegerekend omdat [eisers 2 en 3] – anders dan [eiser 4] – de mogelijkheid hadden om de schade te beperken en dit niet hebben gedaan. Ten slotte hebben [eisers 2 en 3] onrechtmatig jegens [eiser 4] gehandeld door [eiser 4] tegen de tussen partijen gemaakte afspraak in niet te verzekeren tegen beroepsaansprakelijkheid.

[verweerders] voeren gemotiveerd verweer tegen de vorderingen van [eisers 2 en 3] en [eiser 4] voor zover deze zien op de oproeping in vrijwaring van Loyens & Loeff. [verweerders] stellen zich op het standpunt dat Loyens & Loeff geen beroepsfout heeft gemaakt en dat er geen rechtsverhouding bestaat tussen [eisers 2 en 3] en [eiser 4] enerzijds en Loyens & Loeff anderzijds. Als er al een beroepsfout van Loyens & Loeff bestaat door het niet indienen van het herzieningsverzoek, dan is de schade die hieruit volgt niet dezelfde als de schade die is ontstaan door de beroepsfout van [eisers 2 en 3] en [eiser 4] . Daarbij komt dat [eisers 2 en 3] en [eiser 4] niet de stap hebben gezet om Loyens & Loeff te wijzen op de mogelijkheid van het indienen van een herzieningsverzoek toen het dossier werd overgedragen. Ook hebben [verweerders] Loyens & Loeff niet aansprakelijk gesteld voor schade als gevolg van het niet indienen van een herzieningsverzoek. Ten aanzien van de vordering tot oproeping in vrijwaring van [eisers 2 en 3] refereren [verweerders] zich aan het oordeel van de rechtbank.

De rechtbank stelt voorop dat een vordering tot oproeping van een derde in vrijwaring in beginsel toewijsbaar is, als voldoende gemotiveerd en concreet wordt gesteld dat de partij die de derde wil oproepen krachtens een rechtsverhouding met die derde recht en belang heeft om de nadelige gevolgen van een ongunstige afloop van de hoofdzaak geheel of gedeeltelijk op die derde te verhalen, dit in een zoveel mogelijk tegelijkertijd met de hoofdzaak te behandelen vrijwaringszaak. De beslissing over toewijzing van een incidentele vordering tot oproeping in vrijwaring wordt mede bepaald door overwegingen van doelmatigheid. Indien sprake is van een in beginsel toewijsbare incidenteel gevorderde oproeping in vrijwaring, dient de rechter dan ook over te gaan tot een onderzoek van de belangen van partijen en de eisen van een doelmatige procesvoering om te kunnen beoordelen of de oproeping in vrijwaring in de omstandigheden van het geval op haar plaats is en meer in het bijzonder of bij gezamenlijke behandeling van de hoofdzaak en de vrijwaringszaak wellicht onredelijke of onnodige vertraging van het geding te verwachten is. De rechter dient daarbij de tegengestelde belangen van incidenteel eiser en incidenteel verweerder af te wegen. Tegen deze achtergrond overweegt de rechtbank als volgt.

Ten aanzien van de vordering in vrijwaring van Loyens & Loeff

Voor het door [eisers 2 en 3] en [eiser 4] gestelde bestaan van een rechtsverhouding met Loyens & Loeff is vereist dat [verweerders] zich op het standpunt stellen dat Loyens & Loeff een beroepsfout jegens hen heeft gemaakt en aansprakelijk is voor de daardoor door hen geleden schade. Deze situatie doet zich thans niet voor. [eisers 2 en 3] en [eiser 4] stellen terecht dat voor toewijzing van de vordering tot oproeping in vrijwaring niet vereist is dat het bestaan van de gestelde rechtsverhouding vaststaat. In dit geval is echter een evident onjuiste feitelijke grondslag voor de gestelde rechtsverhouding aangevoerd. Zolang [verweerders] zich niet op het standpunt stellen dat Loyens & Loeff een beroepsfout jegens hen heeft gemaakt en aansprakelijk is voor de als gevolg daarvan door hem geleden schade, kán er van de door [eisers 2 en 3] en [eiser 4] gestelde rechtsverhouding geen sprake zijn. De vordering van [eisers 2 en 3] en [eiser 4] voor zover deze ziet op de oproeping in vrijwaring van Loyens & Loeff zal daarom worden afgewezen.

Ten aanzien van de vordering in vrijwaring van [eiser 6] en [eiser 5]

[eiser 4] heeft voldoende gemotiveerd gesteld dat hij krachtens een rechtsverhouding met [eiser 6] en [eiser 5] recht en belang heeft om de nadelige gevolgen van een ongunstige afloop van de hoofdzaak geheel of gedeeltelijk op hen te verhalen in een zoveel mogelijk tegelijkertijd met de hoofdzaak te behandelen vrijwaringszaak. Dit brengt naar het oordeel van de rechtbank geen onredelijke of onnodige vertraging van de hoofdzaak met zich. De vordering van [eiser 4] tot oproeping in vrijwaring van [eiser 6] en [eiser 5] zal daarom toegewezen. De rechtbank wijst er voor de goede orde op dat als woonplaats van [eiser 5] in alle processtukken Rotterdam wordt genoemd, af en toe in combinatie met de straatnaam [adres 3] . Als woonadres van [eiser 5] wordt door [eiser 4] voormelde straatnaam in combinatie met Dordrecht genoemd. Het is de rechtbank ambtshalve bekend dat er alleen een [straatnaam] in Dordrecht is. De rechtbank gaat ervan uit dat het juiste adres van [eiser 5] bij alle partijen bekend is.

[eiser 4] zal niet-ontvankelijk worden verklaard in het niet geregeld incident tot niet-ontvankelijkverklaring van [verweerders] . De vorderingen van [eisers 2 en 3] en [eiser 4] ex art. 843a Rv voor zover deze zien op afgifte van de procesdossiers van [naam 1] . en [naam 2] zullen worden toegewezen op de in het dictum te vermelden wijze. De vordering van [eiser 4] ex art. 210 Rv voor zover deze ziet op het oproepen in vrijwaring van [eiser 6] en [eiser 5] zal eveneens worden toegewezen. De overige vorderingen zullen worden afgewezen.

[verweerders] hebben de rechtbank verzocht om in geval van toewijzing van een deel van de vorderingen, het vonnis gelet op hun bezwaren en de zware belasting die het informatieverzoek met zich brengt niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Gelet op hetgeen is overwogen in r.o. 4.9., is hier naar het oordeel van de rechtbank al in voldoende mate rekening mee gehouden. De rechtbank zal het vonnis – overeenkomstig de vorderingen van [eisers 2 en 3] en [eiser 4] – uitvoerbaar bij voorraad verklaren.

De rechtbank gaat er vanuit dat [eisers 2 en 3] en [eiser 4] hun conclusie van antwoord willen nemen na ontvangst van de procesdossiers en zal hiermee rekening houden door de termijn voor het nemen van de conclusie van antwoord van zes weken te laten ingaan na verloop van de zes weken waarbinnen de procesdossiers door [verweerders] moeten worden verstrekt.

De rechtbank zal de beslissing omtrent de kosten van het incident aanhouden, totdat in de hoofdzaak zal worden beslist.

De rechtbank

in de incidenten

verklaart [eiser 4] niet-ontvankelijk in het incident tot niet-ontvankelijkverklaring,

veroordeelt [verweerders] om uiterlijk 10 maart 2021 afschrift aan [eisers 2 en 3] en [eiser 4] te geven van:

i. het procesdossier van de procedure waarbij [naam 1] . betrokken is dat heeft geleid tot het arrest van het Hof d.d. 17 april 2014 met zaaknummers 13/00225 tot en met 13/00230 en uiteindelijk het arrest van de Hoge Raad d.d. 29 juni 2018 met nummer 14.02785bis, waaronder in ieder geval wordt verstaan:

a. het hoger beroepschrift en de aanvullende brief d.d. 6 juni 2013 van [naam 1] .;

b. het verweerschrift van de inspecteur in beroep;

c. pleitaantekeningen en het proces-verbaal van de zitting d.d. 28 januari 2014;

d. het verzoek tot heropening aan het hof;

e. de cassatiemiddelen van [naam 1] .;

f. het verweerschrift in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën;

g. de conclusie van repliek van [naam 1] .;

h. de conclusie van dupliek van de Staatssecretaris van Financiën;

i. de reacties van [naam 1] . en de Staatssecretaris van Financiën op de conclusie van de AG;

j. de processtukken voorafgaand aan het arrest van het Hof van Justitie (met zaaknummer C 522/16);

k. de reacties van [naam 1] . en de Staatssecretaris van Financiën op het arrest van het Hof van Justitie d.d. 19 oktober 2017 met zaaknummer C-522/16;

ii. het volledige procesdossier van de procedure waarbij [naam 2] betrokken is dat heeft geleid tot het arrest van Hof d.d. 17 april 2014 met zaaknummers 13/00219 tot en met 13/00224 en uiteindelijk het arrest van de Hoge Raad d.d. 29 juni 2018 met zaaknummer 14/02786, waaronder in ieder geval wordt verstaan:

a. het hoger beroepschrift en de aanvullende brief d.d. 6 juni 2013 van [naam 2] ;

b. het verweerschrift van de inspecteur;

c. de conclusie van repliek van [naam 2] ;

d. de conclusie van dupliek van de inspecteur;

e. de nadere stukken 16 januari 2014;

f. pleitaantekeningen en het proces-verbaal van de zitting d.d. 28 januari 2014;

g. de cassatiemiddelen van [naam 2] ;

h. het verweerschrift van de Staatssecretaris van Financiën;

i. conclusie van repliek van [naam 2] ;

j. de reacties van [naam 2] en de Staatssecretaris van Financiën op de

conclusie van de AG d.d. 6 juli 2015;

k. het verzoek van immateriële schadevergoeding van [naam 2] ;

l. de reacties van [naam 2] en de Staatssecretaris van Financiën op het

arrest van het Hof van Justitie d.d. 19 oktober 2017 met zaaknummer C-522/16;

staat toe dat:

door [eiser 4] worden gedagvaard tegen de terechtzitting van 10 maart 2021,

wijst het overige gevorderde af,

verklaart dit vonnis ten aanzien van de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,

houdt de beslissing omtrent de kosten van het incident aan,

in de hoofdzaak

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 21 april 2021 voor conclusie van antwoord aan de zijde van [gedaagden 1 en 2] en [naam gedaagde 3] .

Dit vonnis is gewezen door mr. J.F. Koekebakker, mr. C. Sikkel en mr. J. van de Klashorst en ondertekend en in het openbaar uitgesproken door mr. C. Bouwman, rolrechter, op 27 januari 2021.

3138/1582/1573