6.7 Conclusie

Sinds de tweede helft van de negentiende eeuw is in het Duitse recht getracht om bij ondernemingsconcentratie te komen tot een redelijke balans tussen enerzijds het bedrijfseconomisch en organisatorisch belang en anderzijds de belangenbescherming van betrokken partijen, zoals minderheidsaandeelhouders en crediteuren. Het huidige systeem van het ‘Recht der verbundenen Unternehmen’ gebruikt hierbij geen ‘one size, fits all’-benadering, maar differentieert naar de mate van verwevenheid van de betreffende intravennootschappelijke relatie en de rechtsvormen van de betrokken vennootschappen. De concernverhouding is binnen dit stelsel één van de mogelijke relatievormen.

Het concernrecht voor zowel het contractuele AG-concern als het feitelijke AG-concern, is gecodificeerd in de AktG. Het concernrecht van het contractuele en het feitelijke GmbH-concern is een smeltkroes van rechtersrecht, vennootschappelijke- en civielrechtelijke regelgeving, rechtsbeginselen en analoog toegepast AG-concernrecht. Voor beide rechtsvormen geldt dat de bescherming van de deelbelangen ten opzichte van het concernbelang een centrale plek inneemt. Dit heeft geleid tot een samenspel van enerzijds concernrechtelijke normen en anderzijds civielrechtelijke- en vennootschappelijke normen.

Dit ensemble van regelgeving beïnvloedt de manier waarop upstream zekerheidsverlening plaatsvindt in de Duitse financieringspraktijk. Dit vormt de kern van de verklaring voor het gegeven dat regresproblematiek zoals bedoeld in dit onderzoek non-existent is in het Duitse rechtsstelsel. Het blijkt dat bij upstream zekerheidsverlening persoonlijke zekerheden niet vanzelfsprekend worden toegepast. Dikwijls wordt de zekerheidsverlening verricht met behulp van zakelijke zekerheden. In vergelijking met de Nederlandse financieringspraktijk wordt in de Duitse financieringspraktijk minder vaak de hoofdelijke aansprakelijkheid gebruikt om concernvennootschappen zekerheid te laten stellen voor de concernschuld.

Dit is te verklaren vanwege het begrenzen van het verlenen en het uitwinnen van zekerheden in het Duitse recht. Deze werkwijze beperkt de effectiviteit van de hoofdelijkheid als zekerheid. De hoogte van de gegeven zekerheden wordt begrensd, mede om de regels voor kapitaalbehoud (§ 30 GmbHG) en regels ter voorkoming van betalingsonmacht (§ 64 GmbHG) niet te overtreden. Deze problematiek speelt in het bijzonder bij de GmbH-concernvennootschap, de meest gebruikte rechtsvorm in concernverband. Inbreuk op deze regelgeving kan leiden tot bestuurdersaansprakelijkheid.

Begrenzing kan worden bereikt door gebruik te maken van bepaalde typen persoonlijke zekerheden, zoals bijvoorbeeld een Höchstbetragsbürgschaft. Verder wordt door middel van partijafspraken de bestuurdersaansprakelijkheid als gevolg van inbreuk op §§ 30, 64 GmbHG beperkt. Met Limitation Language wordt in de zekerhedenovereenkomst in algemene bewoordingen gestipuleerd, dat de uitwinning van de verstrekte zekerheden niet hoger is dan het bedrag dat resulteert in (verdere) aantasting van het Stammkapital of leidt tot betalingsonmacht van de vennootschap.

Het gebruik van Limitation Language is volstrekt gebruikelijk in de Duitse financieringspraktijk. In het licht van de onderzoeksvraag is het belangrijk om op te merken dat Limitation Language de kans beperkt dat vennootschappen meer dan hun aandeel in de schuld bijdragen. Zie in dit kader ook het Leistungsverweigerungsrecht: de plicht van bestuurders niet mee te werken aan onder andere de uitwinning van zekerheden wanneer dit leidt tot een schending van de regels voor het kapitaalbehoud. Een dergelijk recht kan bijvoorbeeld volgen uit § 64 (derde zin) GmbHG, maar ook uit Limitation Language of de Existenzvernichtungshaftung.

Ook vanuit een praktisch perspectief lijkt een eventuele regresvordering weinig kans van slagen te hebben. Concernvennootschappen hebben als gevolg van het in Duitsland gebruikelijke cashpoolsysteem (zero balancing) weinig tot geen liquiditeit. Verhaal op één van de concernvennootschappen is daarom mogelijk niet zinvol. Daarnaast bieden de activa van de concernvennootschappen ook geen ruimte voor verhaal uit regres omdat deze dikwijls al ter securering zijn gebruikt.

Mocht het dan toch tot een haalbare regresvordering komen dan prevaleren de concernrechtelijke regels boven de algemeen privaatrechtelijke regels. Er zal, wanneer er vermogen is om op te verhalen, doorgaans gebruik worden gemaakt van de concernrechtelijke of vennootschapsrechtelijke regelgeving. Mocht de concernrechtelijke of vennootschapsrechtelijke regelgeving geen soelaas bieden, dan wordt er gebruikgemaakt van § 426 BGB. In dit geval is het uitgangspunt de draagplicht voor gelijke delen. Echter, op grond van de jurisprudentie is het aannemelijk dat deze verdeelsleutel wordt ingewisseld voor een draagplicht die volgt uit de ‘Natur der Sache’ of anderszins.