2.2.2 Het primaat van het verbod als civiele remedie

Het verbod vormt in ons recht de primaire remedie voor een (dreigende) schending van een rechtsplicht. De veroordeling tot schadevergoeding vertolkt een subsidiaire rol.1 Dit uit zich onder meer in het feit dat schending van een rechtsplicht in beginsel recht geeft op een verbod, terwijl de wet aanvullende eisen stelt aan het ontstaan van een recht op een schadevergoeding. Voor deze rolverdeling bestaan goede argumenten. Het rechterlijk verbod is immers het instrument bij uitstek voor rechtshandhaving.2 De remedie draagt bij aan dit doel door beëindiging van een reeds voltrokken normschending, maar haar bijzondere belang is met name gelegen in voorkoming daarvan.3 De effectiviteit van het verbod wordt bovendien versterkt door de mogelijkheid om aan de veroordeling een dwangsom te koppelen. Dit instrument maakt het mogelijk om de gedaagde daadwerkelijk tot nakoming van de veroordeling te bewegen.4

De veroordeling tot schadevergoeding is voor het doel van rechtshandhaving een onvolmaakte remedie, omdat zij gericht is op herstel van reeds voltrokken onrecht. Dit herstel vindt plaats doordat de benadeelde in de toestand wordt gebracht waarin hij zou verkeren als het schadeveroorzakende feit niet had plaatsgevonden.5 Omdat de eiser hiermee wordt teruggebracht in de situatie waarop hij recht had, heeft de remedie ook een zeker handhavend effect.6 Het is niet uitgesloten dat van een veroordeling tot schadevergoeding ook een preventieve werking uitgaat, doordat de partij die schade heeft veroorzaakt zich in de toekomst zal onthouden van verdere normschendingen.7 Is het feitelijk onmogelijk om onrechtmatig handelen ongedaan te maken – zoals bij letselschade – dan kan het zelfs zo zijn dat een geldelijke vergoeding de enige overgebleven optie is om het recht te handhaven.8 Over het algemeen wordt een zuiver compensatoire remedie echter als onvoldoende effectief beschouwd om normschendingen te voorkomen.9

Er bestaan ten slotte ook principiële redenen om het verbod te beschouwen als de aangewezen remedie voor (dreigende) normschendingen. Zo hebben verschillende auteurs verdedigd dat de primaire doelstelling van het privaatrecht is gelegen in handhaving van rechten en plichten.10 Van Nispen schrijft dan ook dat het anderen niet vrij zou moeten staan om onrechtmatig te handelen zolang zij de daaruit voortvloeiende schade maar vergoeden.11 Een vergelijkbare opvatting vindt men bij Nuninga, die heeft betoogd dat een dergelijke ‘afkoopmogelijkheid’ – zeker in gevallen waarin schade niet eenvoudig valt vast te stellen – ertoe zou leiden dat “de materiële rechtsnorm wel erg aan betekenis zou inboeten”.12