Rb. Noord-Nederland, 01-07-2015, nr. C-17-125121 - HA ZA 13-48 (E)

Het verloop van de procedure is als volgt:

Ten slotte is vonnis bepaald.

Spaansen is eigenaar geweest van een perceel grond aan de Kanaalweg 4, 14 en 16 te Harlingen (hierna te noemen: het Spaansen-terrein), zoals nader door arcering aangeduid op onderstaande kopie van een uittreksel van een kadastrale kaart. Het terrein is kadastraal bekend als gemeente Harlingen, sectie B, nummers 903, 966, 472, 1193 en 2706. Een aan Spaansen gelieerde vennootschap, Spaansen Systeemvloeren B.V., heeft aldaar een vloerenfabriek geëxploiteerd. Spaansen was tevens gevestigd op een andere locatie te Harlingen, aan de Lange Lijnbaan aldaar. Het perceel aan de Kanaalweg ligt tegen het centrum van Harlingen aan en grenst aan meerdere zijden aan woningbouw en, aan de achterzijde, aan de Rijksweg N31.

De gemeente, de besloten vennootschap Kanaalweg B.V. (van welke vennootschap de woningcorporatie Bouwvereniging Harlingen en de besloten vennootschap Noppert Heerenveen B.V. ieder voor 50% aandeelhouder waren) en Spaansen hebben vanaf 2003 gesproken over verkoop van het Spaansen-terrein ten behoeve van woningbouw. Eind 2005 heeft Kanaalweg B.V. een plan voor de ontwikkeling van het Spaansen-terrein gepresenteerd, waarbij het de bedoeling was dat Kanaalweg B.V. de eigendom van dit terrein zou verwerven. Op 15 februari 2006 hebben Spaansen en Kanaalweg B.V. hun plannen aan de gemeente gepresenteerd. Begin 2007 is een intentieovereenkomst tussen betrokkenen ondertekend.

Uiteindelijk hebben Spaansen en Kanaalweg B.V. in de tussen hen gevoerde onderhandelingen geen overeenstemming bereikt over de verkoop(prijs) van het Spaansen-terrein. De gemeente op haar beurt bleek niet bereid c.q. in staat te zijn om het financiële gat tussen Spaansen en Kanaalweg B.V. te dichten. Naar aanleiding daarvan heeft Spaansen de gemeente bij brief van 25 februari 2008 onder meer medegedeeld:

"(…) Vanaf 2003 wordt door partijen overleg gevoerd. Spaansen heeft oorspronkelijk als doel gehad voor € 11 miljoen een nieuwe (kleinere) fabriek te bouwen aan de nieuwe zeehaven. Door het verstrijken van de tijd is de begrote kostprijs voor de herbouw gestegen naar € 16 miljoen en heeft Spaansen daarnaast haar vraagprijs met € 2 miljoen laten zakken. Spaansen heeft veel kosten gemaakt en veel tijd besteed aan onderzoek voor herbouw. Deze verdeelde aandacht is haar exploitatie niet ten goede gekomen.

Aangezien de huidige partners aangeven niet verder te kunnen, zal Spaansen haar eigen weg vervolgen.

Dit betekent:

- Spaansen zal zich concentreren op het revitaliseren van haar locatie.

- Het terrein Kanaalweg zal worden aangepast aan de vereiste KAM normen.

- Er zal op korte termijn worden geïnvesteerd in nieuwe productiebanen, om een huidig, al lang verlieslijdend, product te vervangen.

- Westergo zal worden geïnformeerd over het niet afnemen van de locatie aan de zeehaven.

- Spaansen zal haar partner Multiquest informeren over het niet vestigen van een gezamenlijk bedrijfsbureau met HKSF. Spaansen zal plannen ontwikkelen om haar locatie in Winkel uit te breiden en het kantoorpersoneel (niet meer in units) vestigen in een meer traditioneel (nieuw te bouwen) kantoor.

(…)"

Op verzoek van de provincie Fryslân (hierna te noemen: de provincie) heeft de Dienst Landelijk Gebied (hierna te noemen: DLG) een rapport opgesteld over de staatssteunaspecten die verbonden zijn aan een (overheids)aankoop van het Spaansen-terrein. Nadat de provincie het rapport had ontvangen, heeft zij de gemeente (meer in het bijzonder: ambtenaar [A] en wethouder [B]) bij memo van 28 mei 2008 onder meer laten weten:

"(…)

Taxatie

* Conform de onteigeningswetgeving is een analyse opgesteld: vermogensschade, financiële schade en bijkomende kosten. Zie de uitwerking in de spreadsheets, eindtotaal wordt gesteld op totaal te vergoeden aan Spaansen (mocht het voor de rechtbank komen) van een bedrag van € 11.210.000,-.

* De conclusie is daarmee gerechtvaardigd dat er geen sprake is van staatssteun daar het aankoopbedrag lager wordt geschat dan de onteigeningswaarde.

* Voor de formele status van de onteigening is het van belang dat de gemeenteraad de politieke opdracht aan B&W geeft het gebied te ontwikkelen met inzet van onteigening."

De provincie heeft het uiteindelijke rapport van DLG d.d. 3 juni 2008 op 4 juni 2008 aan de gemeente gezonden. In voornoemd rapport is onder meer vermeld:

"(…) Nu er plannen zijn om de N31 op te waarderen tot A-weg is gelijk gekeken naar de mogelijkheid om de fabriek op deze locatie te saneren t.b.v. woningbouw. (…)

Opdrachtformulering

In opdracht van de provincie Friesland heeft DLG de aankoop van de systeemvloerenfabriek van Spaansen BV te Harlingen getoetst t.a.v. mogelijke staatssteun. De toetsing bestaat uit het waarderen/taxeren van de fabriek in zijn huidige vorm en bestemming op basis van vrijwillige verkoop (WEV), het waarderen en taxeren op basis van volledige schadeloosstelling op basis van reconstructie en het waarderen van de grond in ontruimde en gesaneerde staat t.b.v. woningbouw.

(…)

Waarde economische verkeer

De waarde in het economische verkeer is vastgesteld op basis van de huidige bestemming van de locaties: bedrijventerrein met de mogelijkheid van een betonelementenfabriek. De waarde is berekend op basis van de huurwaardeberekening van het terrein en is gesteld op

€ 6.138.000,-. Zie bijlage 1, vermogensschade.

Waarde volledige schadeloosstelling op basis van reconstructie

Op aangeven van wethouder [B] is gekozen voor berekening van schadeloosstelling op basis van reconstructie. Gezien de reeds in optie genomen bouwkavel in de haven is dit een aannemelijke keuze.

De schadeloosstelling is gemaakt zonder dat de jaarrekeningen van Spaansen zijn ingezien op basis van de algemene aannames van de sector.

De schadeloosstelling is opgebouwd uit:

Vermogensschade € 6.138.000,-

Financieringsschade € 4.147.200,-

Bijkomende kosten € 925.000,-

------------------

Totaal € 11.210.000,-

Volledige schadeloosstelling kan alleen dienen als onderbouwing van een bod indien er feitelijk sprake is van voorzienbare onteigening. Op dit moment ontbreekt deze voorzienbaarheid. Er is door de diverse door de gemeente opgestelde stedenbouwkundige visies wel de intentie uitgesproken om de locatie een andere bestemming te geven maar dit heeft er concreet niet toe geleid dat de bestemming van de fabriek is gewijzigd.

De volledige schadeloosstelling kan enkel als onderbouwing dienen van de te betalen aankoopsom indien de gemeenteraad bij het vaststellen van de huidige visies het college van B&W opdracht geeft om de visies verder uit te werken in een nieuw bestemmingsplan voor de locatie en haar bereidheid uit te spreken om te onteigenen indien er geen minnelijke overeenstemming wordt bereikt. (…)

Samenvatting

Bij het betalen van een aankoopsom van € 9.000.000,- aan Spaansen voor het terrein Kanaalweg 14 te Harlingen, groot 6.67.97 ha, te verdelen over drie jaarlijkse betalingen van € 3.000.000,- lijkt er vooralsnog geen sprake te zijn van onrechtmatige staatssteun, indien:

* De gemeenteraad het College van B&W opdracht geeft om de visies voor de ontwikkeling van de locatie verder uit te werken in een nieuw bestemmingsplan voor de locatie en gelijktijdig te starten met de verwerving van de locatie en haar bereidheid uit te spreken om te onteigenen indien er geen minnelijke overeenstemming wordt bereikt.

Advies

Voorafgaande aan de aankoop van de systeemvloerenfabriek van Spaansen B.V. de gemeenteraad van Harlingen een besluit laten nemen dat het complex onteigend gaat worden indien er geen minnelijke overeenstemming wordt bereikt. Een koppeling met een wijziging van het bestemmingsplan voor de locatie kan dit voornemen onderbouwen maar is niet noodzakelijk.

Op basis van de taxatie op basis van volledige schadeloosstelling en de door het ministerie van VROM uitgegeven "Handreiking Grondtransacties en Staatssteun met achtergrondinformatie over het Europees kader" kan geconcludeerd worden dat er geen EG-notificatieplicht is voor deze aankoop."

De afdeling VROM van de gemeente heeft ten behoeve van de vergadering van het college van burgemeester en wethouders van 16 september 2008 een advies opgesteld met als onderwerp "stand van zaken en strategie ontwikkelingen locatie Spaansen aan de Kanaalweg te Harlingen". In dit advies wordt onder meer gemeld:

"Terugblik

Na een periode van voorbereiding van de Kanaalweg bv (=50% bouwver. Harlingen en 50% Noppert Heerenveen) is contact opgenomen met de gemeente om te komen tot een ontwikkeling van het gebied Spaansen en Perseverantia. De voorstellen die zijn gedaan voor een gehele integrale ontwikkeling (gebieden Spaansen-Perseverantia en Rijksweg) vielen goed bij de gemeente hetgeen geleid heeft tot het afsluiten van een intentieovereenkomst.

(…)

In die periode is er bestuurlijk overleg geweest met een drietal gedeputeerden op basis waarvan door de provincie 1 mln. is toegezegd. Gemeente 1 mln. en prov. 1 mln. Daarmee leek het gat gedicht. (…) Omdat toen ook een variant "zelf kopen" in beeld was is door de Provincie opdracht verstrekt tot het uitvoeren van een taxatie van de locatie Kanaalweg om in beeld te brengen of er mogelijk sprake zou kunnen zijn van bedrijfssteun. Op basis van de concept rapportage lijkt hier geen sprake van te zijn.

Na afloop van de vooraf bepaalde intentieperiode is de stand van zaken opgemaakt. Conclusie moest zijn dat niet gerealiseerd was, wat afgesproken was waardoor de gemeente richting Kanaalweg bv heeft aangegeven dat er op dat moment geen redenen waren om een projectovereenkomst af te sluiten noch een nieuwe intentie overeenkomst af te sluiten, immers Kanaalweg bv had voor het verwerven van de locatie Spaansen geen resultaat geboekt.

(…)

Aan de fa. Spaansen is aangegeven dat de gemeente kans ziet 9 mln. neer te leggen voor de locatie in bouwrijpe toestand. Hierbij niet aangegeven of we zelf kopen of dat een derde dat gaat doen. Op basis daarvan rekent de fa. Spaansen nu aan haar investeringen en baten voor de beoogde verplaatsing naar de industriehaven. Resultaat nog onbekend.

NB De gemeente heeft in deze casus twee belangen t.w.

1. het behoud van de werkgelegenheid lees het behoud van Spaansen

2. de herontwikkeling van de locatie Spaansen in combi met de RW en het gebied Perseverantia. (…)"

In opdracht van de gemeente heeft Verhoeve Milieu B.V. (hierna: Verhoeve) een bodemonderzoek op het Spaansen-terrein uitgevoerd en (eventuele) saneringskosten berekend. Verhoeve heeft bij rapportage van 29 november 2007 bodemverontreiniging gemeld. Nadien heeft Verhoeve bij brief aan de gemeente van 15 april 2008 de kosten van sloop en sanering van dit terrein geraamd op een bedrag van € 2.547.000,-.

Spaansen heeft de gemeente bij brief van 11 december 2008 een aanbod tot verkoop van het Spaansen-terrein gedaan.

De gemeente heeft Spaansen vervolgens bij brief van 15 januari 2009 medegedeeld dat zij met Spaansen in onderhandeling wil treden over de eventuele aankoop van het Spaansen-terrein. Naar aanleiding hiervan heeft op 21 januari 2009 een overleg tussen partijen plaatsgevonden, waarbij de voorwaarden voor de eventuele aankoop van het terrein zijn besproken.

Een en ander heeft geleid tot een nieuw aanbod van de zijde van Spaansen d.d. 11 februari 2009, inhoudende dat Spaansen het Spaansen-terrein voor een bedrag van

€ 8.500.000,- wil verkopen, waarbij door Spaansen een aantal voorwaarden is gesteld. Spaansen heeft in haar aanbod voorts de intentie uitgesproken om een nieuwe fabriek te bouwen naast de huidige fabriek aan de Nieuwe Industriehaven te Harlingen en dat zij de zeebodem/het talud voor het perceel in de Nieuwe Industriehaven van de Spaansen-bedrijven zal aankopen voor een bedrag van € 150.000,-. Nadien hebben er nog enkele vervolgbesprekingen tussen partijen plaatsgevonden, onder meer over de door Spaansen gestelde voorwaarden.

De gemeente heeft Spaansen (Groep) bij brief van 29 april 2009 medegedeeld:

"Met inachtneming van onze weerlegging van de door u gestelde voorwaarden heeft ons college besloten de locatie van Spaansen (opstallen, erf en ondergrond), gelegen aan de Kanaalweg te Harlingen, kadastraal bekend gemeente Harlingen, sectie B, nummers 472, 903, 966, 1193 en 2706, totaal groot ca. 67.466 m², per 31 december 2010 aan te kopen voor de koopprijs van € 6.500.000,- (waarde economisch verkeer). Op het moment dat Spaansen daadwerkelijk het bedrijf verplaatst naar de Nieuwe Industriehaven wordt een nabetaling gedaan van € 2.000.000,-. Om de transactie voor u voldoende aantrekkelijk te houden, zal de nabetaling na aan periode van vijf jaar na de transactiedatum sowieso en los van een eventuele verplaatsing, eveneens plaatsvinden. De totale aankoopsom bedraagt derhalve € 8.500.000,- k.k. De aankoopprijs van het door u aan te kopen talud ad € 150.000,- en groot 1.28.00 ha, gelegen grenzend aan de locatie van Spaansen in de Nieuwe Industriehaven, kan verdisconteerd worden in de koopsom van € 8.500.000,-. (…)"

De gemeenteraad van Harlingen heeft op 6 mei 2009, kennis genomen hebbende van een voorstel daartoe van het College van Burgemeester en Wethouders d.d. 14 april 2009, besloten in te stemmen met de aankoop van het Spaansen-terrein, per 31 december 2010 voor een koopprijs van € 6.350.000,- en met de kosten die met de aankoop gemoeid zijn

(€ 3.000,-) én in te stemmen met een nabetaling van € 2.000.000,- bij bedrijfsverplaatsing binnen Harlingen uiterlijk binnen een periode van 5 jaar na de eigendomsoverdracht.

Op 23 juni 2009 is een schriftelijke koopovereenkomst tussen Spaansen en de gemeente tot stand gekomen inzake de verkoop van het Spaansen-terrein. In deze overeenkomst is een koopprijs van € 8.500.000,- opgenomen. Bepaald is dat de voor overdracht vereiste notariële akte van levering uiterlijk op 31 december 2010 zal worden verleden. In de koopovereenkomst is voor het overige - voor zover in dezen van belang - bepaald:

“Betaling

Artikel 3

1. De koopprijs zal door koper als volgt worden voldaan:

- een bedrag groot € 6.500.000,00 bij het ondertekenen van de akte van levering via de kwaliteitsrekening van de notaris; en

- een bedrag groot € 2.000.000,00 na bedrijfsverplaatsing/herinvestering door verkoper (zoals hierna in artikel 19 bedoeld) doch in ieder geval uiterlijk 5 jaar na de datum van juridische overdracht van het verkochte. Ten deze wordt verwezen naar het hierna in artikel 19 bepaalde.

Voorts zal met de hiervoor vermelde koopsom ad € 8.500.000,00 worden verrekend de koopsom ad

€ 150.000,00 welke verkoper aan koper verschuldigd is uit hoofde van de aankoop van het talud aan de Nieuwe Industriehaven te Harlingen, zulks conform het bepaalde in de daartoe tussen partijen opgemaakte koopovereenkomst.

(…)

Artikel 5

(…)

6. Koper is voornemens het gekochte - na sloop en eventuele sanering - te gebruiken als bouwgrond voor woningbouw zulks in het kader van het/de in ontwikkeling zijnde/komende bestemmingsplan(nen) ter plaatse.

(…)

Artikel 14

1. Koper is ermee bekend dat in het verkochte verontreiniging aanwezig is. Van een en ander blijkt uit het door koper aan verkoper ter beschikking gestelde bodemonderzoeksrapport de dato 29 november 2007 met kenmerk JKR/ADV/VMN/257073, opgesteld door Verhoeve Milieu.

2. Het risico van welke bodemverontreiniging dan ook (derhalve ook die welke in vorenbedoeld bodemonderzoeksrapport niet is gesignaleerd) is geheel voor rekening van de koper. Alle uit de bodemverontreiniging voortvloeiende kosten (waaronder begrepen de saneringskosten) zijn voor rekening van de koper. Koper vrijwaart verkoper voor iedere vordering dienaangaande.

(…)

Herinvestering

Artikel 19

Uit de tussen partijen gevoerde onderhandelingen aangaande de onderhavige koop en verkoop is gebleken dat de gemeente Harlingen hecht aan behoud van werkgelegenheid binnen de gemeente Harlingen. Verkoper is zich hiervan bewust en heeft daarom te kennen gegeven, conform het hierna bepaalde, bereid te zijn binnen de gemeente Harlingen te herinvesteren ten behoeve van de werkgelegenheid. In dit kader zijn partijen het navolgende overeengekomen,

1. Verkoper heeft, behoudens calamiteiten en/of zwaarwegende belangen van verkoper, een inspanningsverplichting om binnen 5 jaar na de juridische levering van het verkochte te herinvesteren in de gemeente Harlingen. Deze herinvesteringsplicht betreft de verplaatsing van de huidige bedrijfsactiviteiten op het verkochte (vloerenfabriek) naar een andere locatie binnen de gemeente Harlingen dan wel het verplaatsen van een andere bedrijfsactiviteit (welke qua omvang vergelijkbaar is met de vloerenfabriek) van elders naar de gemeente Harlingen.

2. Het in artikel 3 bedoelde gedeelte van de koopsom ad € 2.000.000,- zal worden uitbetaald indien en zodra de herinvestering feitelijk heeft plaatsgevonden, met dien verstande dat dit gedeelte te allen tijde na het verstrijken van vorenbedoelde termijn van 5 jaar door koper aan verkoper zal worden uitbetaald, ook indien verkoper niet aan zijn herinvesteringsplicht heeft voldaan.

3. Indien vorenbedoelde herinvestering heeft plaatsgevonden voor de datum van de juridische levering (in beginsel 31 december 2010), zal op de datum van juridische levering de volledige koopsom ad € 8.500.000,00 aan verkoper worden voldaan.”

De provincie heeft in samenwerking met de gemeente en Rijkswaterstaat Noord Nederland een zogeheten "Verkenning N31 flessenhals Harlingen" opgesteld, welk document omstreeks juli 2010 is gepubliceerd. In hoofdstuk 10 van dit document met als onderwerp Gebiedsontwikkeling is onder meer vermeld:

“11.2 Gebiedsontwikkeling Spaansen Perseverantia

Het gebied Spaansen en Perseverantia betreft twee oude bedrijventerreinen die worden doorsneden door de N31. Een verdiepte aanleg van de N31 maakt hier dat een te ontwikkelen gebied ontstaat dat de stad weer tot eenheid kan maken. De beoogde herstructurering houdt tevens een functieverandering in het gebied in, waarbij omvangrijke woningbouw het doel is maar ook lichte bedrijvigheid tot de mogelijkheden kan behoren.

(…)

Eerst zullen zowel de gebieden Perseverantia als Spaansen gesaneerd moeten worden, waarbij de bron van de vervuiling buiten dit gebied ligt. Voor de sanering worden synergie effecten met de verdiepte aanleg van de N31 verwacht. De centrale ontsluiting voor de N31 komt waarschijnlijk gedeeltelijk op de te saneren locatie te liggen. Uit de planstudie fase zal dit concreet blijken. De omvang van de sanering is afhankelijk van de stedenbouwkundige invulling van dit gebied (functiegericht saneren).

(…)

De grondposities worden door de gemeente onder controle gebracht. Afrondende besluitvorming daarover vindt plaats in mei 2009.”

Bij notariële akte van levering van 13 september 2010 heeft de eigendomsoverdracht van het Spaansen-terrein door Spaansen aan de gemeente plaatsgevonden. Als koopprijs is in de akte een bedrag van € 8.500.000,- vermeld. Bij notariële akte van levering van gelijke datum heeft de eigendomsoverdracht door de gemeente van een perceel grond/water (= eerdergenoemde zeebodem/talud) aan de Lange Lijnbaan te Harlingen aan Spaansen plaatsgevonden. Als koopprijs is in deze akte een bedrag van € 150.000,- genoemd.

Ingenieursbureau Oranjewoud (hierna te noemen: Oranjewoud) heeft in opdracht van de gemeente een kostenraming opgesteld voor de sanering van het Spaansen-terrein. Bij brief van 2 maart 2011 heeft Oranjewoud aan de gemeente medegedeeld dat deze kosten op een bedrag van € 3.089.000,- (ex. BTW) worden geraamd.

Spaansen heeft de gemeente bij brief van 29 april 2011 verzocht om over te gaan tot betaling van de overeengekomen nabetaling van € 2.000.000,-. Dit verzoek is door Spaansen nader onderbouwd bij brief aan de gemeente van 11 juli 2011. In deze brief meldt Spaansen daartoe onder meer:

"(…) Op 23 juni 2009 heeft Spaansen met de gemeente Harlingen een overeenkomst gesloten betreffende de verkoop van het terrein aan de Kanaalweg.

(…)

Door beide partijen was toen nog niet voorzien dat de financiële crisis de impact zou hebben die zij uiteindelijk heeft bereikt. Spaansen had in juni 2009 besloten om over te gaan tot investeren. Doel was de productie in eigen hand houden en werkgelegenheid veilig stellen. (…) Door plotselinge stilstand van de orderintake en naar aanleiding van het resultaat over 2009 en de vooruitzichten voor 2010 heeft Spaansen het investeringsbesluit moeten terugdraaien. Uiteindelijk zijn beide jaren met zware verliezen afgesloten waardoor de financier en directie van Spaansen hebben besloten op versterking van het bedrijf door middel van samenwerking.

(…)

Spaansen heeft conform het contract aangegeven 'bereid te zijn binnen de gemeente Harlingen te herinvesteren ten behoeve van de werkgelegenheid'. In art. 19 lid 1 wordt een voorbehoud gemaakt voor 'calamiteiten en/of zwaarwegende belangen van verkoper'. Spaansen beroept zich op dit voorbehoud ten aanzien van de herinvesteringsplicht. De omstandigheden in de markt en bij de bouwdivisie zijn dusdanig dat op grond van strategische- en bedrijfseconomische belangen is besloten niet te herinvesteren in de vloerenactiviteit.

(…)

Spaansen heeft haar beleid dan ook moeten aanpassen rekening houdende met de volgende uitgangspunten:

- Behoud van werkgelegenheid;

- Productieactiviteiten richten op wanden;

- Procesdeelnemer in het (ruw)bouwproces, d.m.v. levering en montage van alle benodigde prefab betonelementen;

- Samenwerking zoeken met derden om de productie en levering van voornoemde betonelementen te borgen en de werkgelegenheid te behouden.

Spaansen spant zich tot het uiterste in om de werkgelegenheid van de medewerkers te behouden. Uiteindelijk is een samenwerking aangegaan met Betonson waarbij de detachering van de medewerkers een heel belangrijk punt is. Hierdoor is de werkgelegenheid van de medewerkers van de vloerenfabriek geborgd en zijn er geen gedwongen ontslagen gevallen.

(…)

Spaansen heeft vanaf 2009 ruim € 2,0 miljoen geïnvesteerd in de locatie nieuwe zeehaven om de activiteiten goed voort te kunnen zetten. Door de samenwerking met Betonson worden de langetermijnbelangen van de betonactiviteiten gediend en is de werkgelegenheid van de Spaansenmedewerkers uit Harlingen niet afgenomen.

Op basis van bovenstaande verzoekt de directie van Spaansen Holding B.V. om de resterende € 2,0 miljoen van de koopsom per 1 oktober a.s. te voldoen."

In opdracht van de gemeente heeft makelaar-taxateur in onroerende zaken [C] (hierna te noemen: makelaar [C]) te [plaats] een taxatierapport gedateerd 18 mei 2011 uitgebracht inzake de grondwaarde van het Spaansen-terrein. De onderhandse verkoopwaarde, vrij van huur en gebruik, in gesaneerde staat, met de toekomstige bestemming woondoeleinden, is per opnamedatum - 13 mei 2011 - getaxeerd op een bedrag van

€ 6.600.000,-. Voorts is de onderhandse verkoopwaarde, vrij van huur en gebruik, in huidige staat (met aanwezigheid van bodemverontreiniging), met de toekomstige bestemming woondoeleinden, getaxeerd op een bedrag van € 3.500.000,-.

Behalve makelaar [C] heeft ook makelaar-taxateur in onroerende zaken [D] (hierna te noemen: makelaar [D]), verbonden aan [E] te [plaats] een taxatierapport gedateerd 18 mei 2011 uitgebracht inzake de grondwaarde van het Spaansen-terrein. De onderhandse verkoopwaarde vrij van huur en gebruik, in gesaneerde staat, is daarbij per opnamedatum - 13 mei 2011 - getaxeerd op een bedrag van

€ 6.350.000,-. De onderhandse verkoopwaarde vrij van huur en gebruik, in de huidige (vervuilde) staat is getaxeerd op een bedrag van € 3.300.000,-.

De gemeente heeft Spaansen bij brief van 20 september 2011 bericht dat zij heeft besloten om niet over te gaan tot de door Spaansen verlangde nabetaling van € 2.000.000,-. Ondanks (herhaalde) sommatie zijdens Spaansen is de gemeente hiertoe ook nadien niet overgegaan.

Het college van burgemeester en wethouders heeft in een notitie d.d. 29 november 2011 met als onderwerp "Analyse aankoop en beantwoording raadsvragen Spaansenterrein" vragen van de gemeenteraad beantwoord, In deze notitie vermeldt het college onder meer:

“2.2. Aankopen in een breder perspectief

(…)

De grondslag voor de aankoop van het Spaansen-terrein is terug te vinden in een aantal doelstellingen:

- Strategische locatie

- Spaansen zou ook andere activiteiten naar Harlingen brengen

- Dreiging van verkoop van de fabriek

- Behoud van werkgelegenheid in de gemeente Harlingen

- De relatie met de N31

- het onderzoek "Het huishoud- en spaarbankboekje van Harlingen" (2007)

Vanaf 2008/2009:

- de stadsvisie/houtskoolschets

a. Strategische locatie

Het Spaansen-terrein is zeer strategisch gelegen tussen de binnenstad en de N31. Daarom heeft de gemeente van de gelegenheid gebruik gemaakt om deze locatie aan te kopen en zo de regie voor de ontwikkeling van dit terrein in eigen hand te kunnen houden.

b. Spaansen zou ook andere activiteiten naar Harlingen kunnen brengen

In de bestuurlijke gesprekken die hebben plaatsgevonden heeft Spaansen aangegeven om ook andere bedrijfsonderdelen van elders naar Harlingen te verplaatsen. Van een verplaatsing is tot op de dag van vandaag helaas nog geen sprake geweest.

(…)

c. Dreiging van verkoop van de fabriek

Spaansen oriënteerde zich al langer op een mogelijke verplaatsing naar de Industriehaven, om zo de bedrijfsactiviteiten te kunnen concentreren. Daarom bestond, naast de optie van verkoop aan Kanaalweg BV en later de gemeente Harlingen, de mogelijkheid om de locatie als fabriek aan een andere partij te verkopen en de bedrijfsactiviteiten op die locatie voortgezet zouden worden.

(…)

g. De stadsvisie (vanaf 2008/2009)

Voordat de aankopen zijn gedaan, is de Stadsvisie vastgesteld. Met het vaststellen van de Stadsvisie is een aantal gebieden in de gemeente aangewezen waar tot 2025 een aantal belangrijke ruimtelijke ontwikkelingen gaan plaatsvinden. Ter uitvoering van deze ontwikkelopgave zijn de aankopen die tot nu hebben plaatsgevonden van groot belang. De gemeente dient hierin regie te houden en niet afhankelijk te zijn van mogelijk speculatieve aankopen door anderen. (…)

Leerpunt; proces onderhandelingen

Het college heeft de afgelopen tijd ook onderzocht hoe het proces rond de aankoop van het Spaansen-terrein is verlopen. Het college vindt dat er in ieder geval drie aspecten zijn die bij de voorbereiding op toekomstige transacties anders en beter kunnen.

(…)

In de tweede plaats zijn de onderhandelingen gevoerd zonder dat de gemeente beschikte over een in opdracht van de gemeente opgesteld taxatierapport. Het laten opstellen van een taxatierapport is beslist gebruikelijk. Van alle aankopen die de gemeente Harlingen de afgelopen jaren heeft gedaan, is het Spaansen-terrein de enige locatie waarvoor niet in opdracht van de gemeente een taxatierapport is opgesteld.

(…)

4. Beantwoording van raadsvragen

Door de fractie van Harlinger Belang zijn de onderstaande vragen ingediend. De beantwoording van deze vragen volgt na iedere vraag.

1. In haar rapport naar mogelijke staatssteun heeft Dienst Landelijk Gebied (DLG) drie taxaties uitgevoerd, elk op basis van verschillende gronden, te weten de waarde in het economische verkeer, volledige schadeloosstelling en ontruimde en gesaneerde staat. Uiteindelijk is door de gemeente verder gewerkt met de taxatie betreffende volledige schadeloosstelling (€ 9,0 miljoen). In hoeverre acht het college dit correct, daar de werkelijke situatie was dat Spaansen haar gronden had aangeboden en eerder gesprekken hadden plaatsgevonden met andere partijen dan de gemeente. Was in dit kader de taxatie op basis van economisch verkeer niet relevanter?

Antwoord:

De taxatie van DLG, die in opdracht van de provincie Fryslân is uitgevoerd, had vooral als doel om een onderbouwing te geven of er met een koopsom van € 8.500.000,00 sprake zou zijn van (ongeoorloofde) staatssteun. Voordat de taxatie is uitgevoerd was in principe al overeenstemming bereikt over de koopprijs. Uitgangspunt is en blijft, zoals ook in hoofdstuk 2 van deze notitie is aangegeven, dat voor iedere verwerving in opdracht van de gemeente een taxatierapport wordt gemaakt. Deze taxaties dienen als uitgangspunt bij de onderhandelingen. In deze situatie was dat niet het geval.

2. Verondersteld dat de taxatie op basis van volledige schadeloosstelling de juiste was, op welke wijze heeft het vorige en het huidige college invulling gegeven aan de nadrukkelijke voorwaarde aan de taxatiesom ad € 9,0 miljoen, namelijk dat sprake diende te zijn van een bestuursopdracht, projectplan, onderzoek naar projectontwikkelaars, nieuw bestemmingsplan, calculaties, etc.

Antwoord:

Niet. Er lag geen projectbesluit, bestemmingsplan, bestuursopdracht of iets dergelijks aan ten grondslag wat een volledige schadeloosstelling rechtvaardigt. Zoals dit straks wel het geval is bij de N31 nadat de minister het TracéBesluit heeft ondertekend.

3. Hoe kan een verouderd rapport (voor economische crisis) als basis hebben gediend bij de besluitvorming rond de aankoop ten tijde van de economische crisis. Is het college met Harlinger Belang van mening dat het taxatierapport gedateerd was en dat ten tijde van de overeenkomst een nieuwe taxatie had moeten plaatsvinden in opdracht van de gemeente?

Antwoord:

Zie antwoord op vraag 1. Er bestond in principe al overeenstemming over de koopsom. Het taxatierapport diende vooral om een antwoord te geven op de vraag of er sprake is van staatssteun. Voor dit doel was het taxatierapport te gedateerd.

De portefeuillehouder heeft de onderhandelingen zelf gevoerd op basis waarvan een koopprijs tot stand is gekomen van € 8.500.000,00. Het college is zich ervan bewust dat hiermee nagenoeg de onteigeningswaarde is betaald.

(…)”

In de raadsvergadering van 14 december 2011 zijn vragen gesteld naar aanleiding van de hiervoor onder 2.21. genoemde Notitie. Ter beantwoording van deze raadsvragen heeft het college een nadere notitie d.d. 16 januari 2012 opgesteld, waarin zij onder meer meldt:

"Vraag 5a:

Uiteindelijk is door DLG op basis van onteigening deze grens op 9 miljoen gesteld.

Echter in de onderhavige situatie was geen sprake van onteigening; de deal met de gemeente was al gemaakt Spaansen kreeg ongeacht of er sprake was van bedrijfsverplaatsing 8,5 miljoen en bovendien had Spaansen de grond al in de verkoop staan.

Antwoord 5a:

Toen partijen niet tot elkaar kwamen, is het college in het voorjaar van 2008 op de hoogte gesteld van een bodemprijs die is vastgesteld door de algemene vergadering van aandeelhouders van Spaansen (hierna: AvA) ad € 9 miljoen. In de daarop betrekking hebbende brief van 21 februari 2008 werd ook gesteld dat de AvA besloot dat wanneer er op 1 april geen zicht is op een verkoopovereenkomst van het terrein, Spaansen:

- ofwel de locatie zou upgraden voor continuering van de vloeren productie voor de lange termijn

- ofwel een locatie - elders dan in of buiten Harlingen - zou overwegen.

Het bedrag is, gezien de opstelling van Spaansen, naar het oordeel van het college, maximaal uitonderhandeld. Het college is zich ervan bewust dat hiermee nagenoeg de onteigeningswaarde is betaald.

(…)

Vraag 6:

Waarom zijn wij niet gaan werken met de waarde in het economisch verkeer?

Antwoord 6:

Dat wij niet met de waarde in het economisch verkeer zijn gaan werken is gelegen in het feit dat Spaansen gedurende het proces de prijs heeft gedicteerd.

(…)

Vraag 6a:

En daarbij merkt mijn fractie op de Raad in 2009 heeft ingestemd met de aankoop maar geen bereidheid tot onteigening in het besluit staat vermeld.

Antwoord 6a:

Dat is juist maar gegeven het feit dat het project een initiatief was van private partijen en de gemeente in eerste aanleg geen deelnemer was aan de verwervingsgesprekken en langdurig het volste vertrouwen had dat partijen er uit zouden komen is - voordat de gemeente zelf de eerste voorbereiding deed voor verwerving - onteigening niet aan de orde geweest. Onteigening is hooguit aan de orde geweest als de realisatie van de N31 zou worden belemmerd. Bovendien kan onteigenen niet zomaar. Daar gaan eerst langdurige intensieve onderhandelingsrondes aan vooraf.

Pas bij de verkenning voor de taxatie van het complex, is het het DLG-rapport onteigening als voorwaarde bij de hoogte van het aankoopbedrag geïntroduceerd.

Vraag 7:

Het toenmalig besluit is op dat punt ook onvolledig. Hoe kan dat?

Antwoord 7:

Het klopt dat geen projectbesluit, bestuursopdracht of iets dergelijks aan de transactie ten grondslag ligt, die een volledige schadeloosstelling rechtvaardigt.

(…)

Vraag 9:

U stelt dat het taxatierapport uitsluitend tot doel had ter onderbouwing van de staatssteungrens.

Antwoord 9:

Dat is correct.

Vraag 10:

U stelt dat bij deze taxatie geen rekening is gehouden met verontreiniging.

In hoeverre is het denkbaar dat de taxatie lager had moeten zijn en daarmee ook de staatssteungrens niet 9 miljoen was maar in werkelijkheid lager.

Antwoord 10:

In de beantwoording door het college op 6 mei 2009 is aangegeven dat het rapport uit dat jaar over de bodemverontreiniging, is uitgegaan van sanering ten behoeve van een bedrijfsterrein.

Bij een gebruiksbestemming wonen heeft het college aangegeven uit te gaan van een kostenindicatie voor Spaansen van € 1,5-2,5 miljoen.

(…)

De discussie tijdens de raadsvergadering op 6 mei 2009 leverde verschillende nieuwe risico's en onzekerheden op. Met name de financiële onzekerheden en het nog niet met zekerheid kunnen inschatten van de saneringskosten van de verontreinigde grond, zijn toen geschat op een bedrag van

€ 5 a 10 miljoen voor beide gebieden. Met een raming voor de Spaansen locatie van € 1,5-2,5 miljoen in het meest ongunstige geval.

Alles teruglezend en reflecterend op de discussies in de laatste jaren is het denkbaar dat deze risico's en onzekerheden niet voldoende ernstig zijn ingebracht.

Deze gang van zaken valt onder de tekortkomingen waarover het college zich uitgesproken heeft in de raad van 14 december 2011.

(…)

Antwoord 13a:

Uit de taxatierapporten blijkt dat de waarde in het economisch verkeer uit de rapportage van DLG is gebaseerd op de toenmalige bestemming te weten bedrijfsterrein met de mogelijkheid van een betonwarenfabriek en dat de taxatie van 2011 is gebaseerd op de bestemming woningbouw. Zoals u bekend, spreken we dan over verschillende grondprijzen.

Het rapport van DLG heeft geen rekening gehouden met de verontreiniging. U heeft dus gelijk dat daarin (deels) een verklaring ligt voor het verschil. Daarbij komt dat de gemeente een aankoopprijs heeft betaald die dichtbij de onteigeningswaarde ligt, terwijl de waarde in het economisch verkeer

€ 6.138.000,00 bedraagt.

Vraag 17:

Kunt u aangeven hoe het finale bod van de Kanaalweg bv zich verhoudt met het door de Gemeente nu betaalde bedrag?

Antwoord 17:

Uit de brieven van Spaansen en Kanaalweg BV aan de gemeente Harlingen kan opgemaakt worden dat Spaansen haar vraagprijs heeft laten zakken van € 11.000.000,- naar € 9.000.000,-. De vraagprijs van Spaansen kwam overeen met de investering die nodig was om het bedrijf te verplaatsen. De woordvoerders van Kanaalweg BV waren bereid € 7.000.000,- te betalen voor een bouwrijp en gesaneerd terrein.”

In opdracht van de gemeente heeft DTZ Zadelhoff v.o.f. een taxatierapport gedateerd 1 juni 2012 uitgebracht inzake de grondwaarde van het Spaansen-terrein, per peildatum 23 juni 2009. De onderhandse verkoopwaarde in huidige staat, vrij van huur en/of gebruik en ontruimd, is daarbij getaxeerd op een bedrag van € 6.250.000,- k.k. De onderhandse verkoopwaarde bij herontwikkeling, vrij van huur en/of gebruik en ontruimd, is vastgesteld op een bedrag van € 4.450.000,-.

In opdracht van Spaansen heeft Kakeswaal commerciële waarderingen B.V. een taxatierapport gedateerd 5 juli 2012 uitgebracht inzake de grondwaarde van het Spaansen-terrein per peildatum 23 juni 2009. De onderhandse verkoopwaarde, vrij van huur en gebruik, is per voornoemde peildatum getaxeerd op een bedrag van € 8.350.000,. In het taxatierapport staat vermeld dat in de waardering geen kosten zijn verwerkt voor grondsanering voor woningbouw.

in conventie

De gemeente vordert dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

I. vaststelt dat met de tussen partijen, betreffende de Spaansen-locatie Kanaalweg, op 23 juni 2009 tot stand gekomen koopovereenkomst en/of de daarop volgende eigendomsoverdracht op 13 september 2010, sprake is van een onrechtmatige steunmaatregel in de zin van de artikelen 107-108 VWEU, en daaruit voortvloeiend bepaalt dat de mededingingssituatie van vóór de steunmaatregel dient te worden hersteld;

II. bepaalt dat voor dergelijk herstel, betreffende de Spaansen-locatie Kanaalweg, de koopovereenkomst en de levering niet nietig behoeven te worden verklaard, maar kan worden volstaan met het gelasten tot terugbetaling van de onrechtmatig verleende staatssteun, vermeerderd met de daarover berekende wettelijke rente vanaf datum steunverlening tot en met datum terugbetaling;

III. vaststelt dat betreffende de Spaansen-locatie Kanaalweg de onrechtmatig verleende staatssteun bedraagt € 2.250.000,-, waarvan € 2.000.000,- nog niet door de gemeente aan Spaansen is uitgekeerd;

IV. vaststelt dat als datum steunverlening geldt d.d. 23 juni 2009;

V. Spaansen veroordeelt een bedrag van € 250.000,- aan de gemeente terug te betalen, vermeerderd met de daarover berekende wettelijke rente vanaf datum steunverlening tot en met datum terugbetaling, onder vaststelling dat de tussen partijen overeengekomen nabetaling ad € 2.000.000,- (welke nog niet (door de gemeente aan Spaansen) is voldaan, niet (meer) door de gemeente aan Spaansen is verschuldigd;

VI. Spaansen veroordeelt in de kosten van het geding.

Spaansen voert verweer, met conclusie:

A. tot afwijzing van de vorderingen van de gemeente en veroordeling van de gemeente in de kosten van het geding, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119a BW over de proceskosten vanaf de veertiende dag na de datum van het in dezen te wijzen vonnis en te vermeerderen met de nakosten ad € 131,00, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119a BW vanaf de veertiende dag na de datum van het in dezen te wijzen vonnis;

B. subsidiair: de vorderingen van de gemeente slechts toe te wijzen tot een bedrag na verrekening van de vorderingen van Spaansen in reconventie, met veroordeling van de gemeente in de kosten van het geding, althans Spaansen uitdrukkelijk toe te staan haar vorderingen in reconventie te verrekenen met de beweerde vordering van de gemeente in conventie, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119a BW over de proceskosten vanaf de veertiende dag na de datum van het in dezen te wijzen vonnis en te vermeerderen met de nakosten ad € 131,00, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119a BW vanaf de veertiende dag na de datum van het in dezen te wijzen vonnis.

in reconventie

Spaansen vordert dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

1. de gemeente veroordeelt tot betaling van € 2.000.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119a BW sinds 29 april 2011, althans 1 oktober 2011, althans 25 november 2011, althans 23 december 2011, althans 23 februari 2012, althans 31 juli 2012, althans 1 februari 2013, althans de dag der conclusie van eis in reconventie, althans vanaf 13 september 2015, tot aan de dag der algehele voldoening;

2. voor recht verklaart dat de gemeente in verzuim is sinds 29 april 2011, althans 1 oktober 2011, althans 25 november 2011, althans 23 december 2011, althans 23 februari 2012, althans 31 juli 2012, althans 1 februari 2013, althans de dag der conclusie van eis in reconventie, althans zal zijn vanaf 13 september 2015;

3. de gemeente veroordeelt tot betaling van de buitengerechtelijke kosten ad

€ 38.068,41 en de schade die Spaansen heeft geleden ad € 175.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119a BW over de buitengerechtelijke kosten vanaf 12 juni 2013;

4. de gemeente veroordeelt tot betaling van de schade die Spaansen heeft geleden door de negatieve publiciteit en uitlatingen van de gemeente nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

5. de gemeente veroordeelt in de kosten van het geding, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119a BW vanaf de veertiende dag na de datum van het in dezen te wijzen vonnis en te vermeerderen met de nakosten ad € 131,00 vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119a BW vanaf de veertiende dag na het in dezen te wijzen vonnis tot aan de dag der algehele voldoening;

(subsidiair) in voorwaardelijke reconventie

voor zover de rechtbank zou oordelen dat er (1) sprake is van staatssteun in de zin van artikel 107 lid 1 VWEU en (2) de steunmaatregel ex artikel 108 lid 1 VWEU groter is dan € 200.000,- (de "De-Minimis drempel"):

6. de gemeente beveelt de koopovereenkomsten locatie Kanaalweg en locatie Lange Lijnbaan voorwaardelijk (voor zover sprake zou zijn van een steunmaatregel in de zin van artikel 107 lid 1 VWEU) te (doen) melden (via het Ministerie van BZK) bij de Europese Commissie op grond van artikel 108 lid 3 VWEU, althans artikel 108 lid 2 VWEU, binnen een termijn van twee maanden na het in dezen te wijzen vonnis en een schriftelijke bevestiging van de ontvangst van de melding door de Europese Commissie binnen deze termijn toe te zenden aan mr. P.H.L.M. Kuypers, advocaat van Spaansen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 25.000,- voor iedere dag of gedeelte van een dag dat de gemeente met één van beide of beide bevelen in gebreke blijft;

7. de gemeente beveelt een afschrift van ieder stuk in de meldingsprocedure ex artikel 108 lid 3 VWEU, althans artikel 108 lid 2 VWEU, binnen drie werkdagen na ontvangst door de gemeente aan mr. P.H.L.M. Kuypers, advocaat van Spaansen, ter hand te stellen, alsmede ook ieder stuk in een eventuele procedure krachtens artikel 108 lid 2 VWEU, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 25.000,- voor iedere dag of gedeelte van een dag dat de gemeente daarmee in gebreke blijft;

8. de gemeente beveelt in de procedure van artikel 108 lid 3 VWEU en een eventuele procedure ex artikel 108 lid 2 VWEU te doen bepleiten, in overleg met het Ministerie van BZK en Spaansen, dat het voornemen tot het verlenen van staatssteunstaatssteun door betaling van het laatste gedeelte van de koopprijs onder de Locatie Kanaalweg verenigbaar is met de interne markt en datgene te doen c.q. na te laten dat voor de verenigbaarheid van de steunmaatregel met de interne markt is vereist c.q. wenselijk is, in nauw overleg met Spaansen, en te bevorderen dat Spaansen wordt uitgenodigd voor iedere bespreking met de Europese Commissie, alsmede te gehengen en te gedogen dat Spaansen haar eigen opmerkingen in deze procedure kan indienen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 25.000,- voor iedere dag of gedeelte van een dag dat de gemeente daarmee in gebreke blijft;

9. de gemeente beveelt tijdig en binnen de gestelde termijnen mee te werken aan alle verzoeken van het Ministerie van BZK en de Europese Commissie die de gemeente krijgt in verband met de procedure van artikel 108 lid 3 c.q. artikel 108 lid 2 VWEU, althans tijdig te zorgen voor een besluit van de Europese Commissie over uitstel, op straffe van een dwangsom van € 25.000,- voor iedere dag of gedeelte van een dag dat de gemeente daarmee in gebreke blijft;

10. voor recht verklaart dat Spaansen ieder bedrag dat zij zou zijn verschuldigd aan de gemeente wegens vermeende staatssteun ter zake van de koopovereenkomsten Locatie Kanaalweg en/of Lange Lijnbaan ex artikel 6:127 BW mag verrekenen met haar vorderingen in reconventie en in het bijzonder met de vordering in hoofdsom ad € 2.000.000,- op de gemeente;

11. de gemeente verbiedt de status quo van de Locatie Kanaalweg per 12 juni 2013 op enigerlei wijze te veranderen, alsmede de Locatie Kanaalweg geheel of gedeeltelijk te vervreemden en de gemeente gebiedt de gebouwen te onderhouden en te verzorgen als een goed huisvader totdat definitief over de geschillen in conventie en reconventie in hoogste instantie zal zijn beslist, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 25.000,- voor iedere dag of gedeelte van een dag dat de gemeente daarmee in gebreke blijft;

(meer subsidiair) in voorwaardelijke reconventie

12. voor zover de rechtbank zou oordelen dat er (1) sprake is van staatssteun in de zin van artikel 107 lid 1 VWEU en (2) de steunmaatregel ex artikel 107 lid 1 VWEU groter is dan € 200.000,- (de "De-Minimis drempel") en (3) de koopprijs - al dan niet op last van de Europese Commisie - is of wordt verminderd:

a. de koopovereenkomsten Locatie Kanaalweg en Locatie Lange Lijnbaan d.d. 23 juni 2009, nietig te verklaren, althans te vernietigen, wegens strijd met artikel 108 lid 3 VWEU, althans artikel 108 lid 2 VWEU, indien de Europese Commissie de (mogelijke) staatssteun in een procedure ex artikel 108 lid 3 VWEU c.q. artikel 108 lid 2 VWEU, niet verenigbaar verklaart met de interne markt of de koopprijs ad

€ 8.500.000,- naar aanleiding van de vorderingen van de gemeente in conventie dient te worden verlaagd;

b. Spaansen te onteigenen op basis van het DLG rapport, althans de waardering in dit rapport, peildatum 23 juni 2009, althans een voornemen tot onteigening uit te spreken en alle benodigde besluiten hiervoor te nemen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 25.000,- voor iedere dag of gedeelte van een dag dat de gemeente daarmee in gebreke blijft, althans binnen een periode van 1 jaar na het in dezen te wijzen vonnis de Locatie Kanaalweg in oorspronkelijke staat, gereed voor productie van betonvloeren, terug te brengen voor juridische levering aan Spaansen plaatsvindt;

13. de gemeente veroordeelt de Locatie Kanaalweg, zoals hiervoor omschreven, aan Spaansen terug te leveren in de oorspronkelijke staat en Spaansen alle mogelijke wijzigingen aan de Locatie Kanaalweg te vergoeden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119a BW;

14. de gemeente verbiedt de status quo van Locatie Kanaalweg per 12 juni 2013 op enigerlei wijze te veranderen, alsmede de Locatie Kanaalweg geheel of gedeeltelijk te vervreemden en de gemeente gebiedt de gebouwen te onderhouden en te verzorgen als een goed huisvader totdat definitief over de geschillen in conventie en reconventie in hoogste instantie zal zijn beslist, inclusief de procedure ex artikel 108 VWEU bij de Europese Commissie, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 25.000,- voor iedere dag of gedeelte van een dag dat de gemeente hiermee in gebreke blijft;

in alle gevallen

15. de gemeente veroordeelt in de kosten van het geding, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119a BW over de proceskosten vanaf de veertiende dag na de datum van het in dezen te wijzen vonnis en te vermeerderen met de nakosten ad € 131,- te vermeerderen met wettelijke rente ex artikel 6:119a BW over dit bedrag tot aan de dag der algehele voldoening.

De gemeente voert verweer, met conclusie tot afwijzing van de vorderingen van Spaansen en veroordeling van Spaansen in de kosten van het geding.

De gemeente

De gemeente legt - samengevat en voor zover van belang - het volgende aan haar vorderingen ten grondslag.

Er is sprake geweest van onderhandse aankoop van het Spaansen-terrein, zonder een voorafgaande taxatie van de marktwaarde. Dat rechtvaardigt op basis van de - bij aankoop van gronden naar analogie toe te passen - "Mededeling van de Commissie betreffende staatssteunelementen bij de verkoop van gronden en gebouwen door openbare instanties" (hierna te noemen: de Mededeling) een vermoeden van een steunmaatregel in de zin van artikel 107 lid 1 VWEU. Dit geldt te meer nu, zo stelt de gemeente mede onder verwijzing naar het DLG-rapport, volledige schadeloosstelling in dezen alleen mogelijk was indien er (feitelijk) sprake was van voorzienbare onteigening. Daarvoor was noodzakelijk dat de gemeenteraad een besluit zou nemen om het Spaansen-terrein te onteigenen, indien er geen minnelijke overeenstemming over de aankoopprijs zou worden bereikt. Een zodanig besluit ontbreekt. Reeds daarom ontbrak de grondslag voor betaling van volledige schadeloosstelling van Spaansen. De gemeente wordt in het vermoeden van (ongeoorloofde) staatssteun gesterkt door taxaties uit 2008 en 2011. Deze taxaties komen uit op een onderhandse verkoopwaarde van het terrein in de orde van grootte van 6 tot 6,5 miljoen euro, in gesaneerde staat. De door de gemeente met Spaansen overeengekomen koopprijs - waarbij is uitgegaan van de ongesaneerde staat van het Spaansen-terrein - wijkt daarvan in aanzienlijke mate af. De koopsom ligt 2 tot 2,5 miljoen euro hoger dan de getaxeerde prijzen in gesaneerde staat. De saneringskosten dienen overigens op ruim 3 miljoen euro te worden geraamd. Uitgaande van de waarde in huidige - ongesaneerde - staat bedraagt de staatssteun € 2.250.000,-. Dit betreft de tussen de gemeente en Spaansen overeengekomen koopsom ad € 8.500.000,- minus de uit de taxatie van DTZ Zadelhoff blijkende onderhandse verkoopwaarde in huidige staat ad

€ 6.250.000,-. De gemeente stelt zich in het licht van het vorenstaande op het standpunt dat de mededingingssituatie van vóór de steunmaatregel dient te worden hersteld, en wel in die zin dat zij het bedrag van € 2.000.000,- uit hoofde van de herinvesteringsplicht niet aan Spaansen hoeft te betalen en dat Spaansen de gemeente een bedrag ad € 250.000,- dient terug te betalen.

Ten aanzien van vorenbedoelde volledige schadeloosstelling voert de gemeente nader aan dat het leerstuk van de nadeelcompensatie of een beroep op dreigende onteigening Spaansen in dezen niet kan baten, nu er geen sprake is geweest van formeel overheidsingrijpen (lees: een besluit) waaruit de schade voor Spaansen voortvloeide. Weliswaar kan onder vigeur van de Onteigeningswet ook een minnelijk overeengekomen koopsom onder omstandigheden staatssteunrechtelijk door de beugel, maar dan moet (vooraf) duidelijk zijn dat indien er géén minnelijke regeling wordt bereikt, een formele onteigeningsprocedure zal worden gestart. Die situatie deed zich in dezen niet voor, nu er nimmer een daartoe strekkend onteigeningsbesluit door de gemeenteraad is genomen en er slechts sprake was van feitelijk overheidshandelen, zodat er geen ruimte was voor toekenning van volledige schadeloosstelling op basis van de Onteigeningswet. Er is niet onderhandeld met het perspectief van een mogelijke onteigening. Overigens was er ten tijde van de aankoop van het Spaansen-terrein evenmin sprake van een herzien bestemmingsplan. De gemeente is louter vanwege strategische (beleidsmatige) redenen tot deze aankoop overgegaan.

Onderhavige staatssteunverlening heeft het interstatelijk handelsverkeer (potentieel) beïnvloed, doordat Spaansen (potentieel) concurreert met andere aanbieders binnen de EU op een open markt. Spaansen ontvangt regelmatig per schip zeegrind uit andere lidstaten van de EU.

Spaansen

Het verweer van Spaansen komt - samengevat en voor zover van belang - op het volgende neer.

De gemeente dient in haar vorderingen niet-ontvankelijk te worden verklaard. Ten eerste is daartoe van belang dat er geen sprake is van een rechtsgeldig genomen procesbesluit zijdens de gemeente. Het door de gemeente bij conclusie van repliek overgelegde document is geen geldig en bevoegd genomen procesbesluit, omdat het niet (rechtsgeldig) is ondertekend door één of meer collegeleden en omdat het document niet vermeldt dat 'een nieuwe procedure wordt ingeleid', maar slechts dat 'de gerechtelijke procedure wordt voortgezet'. Ten tweede wordt de onderhavige steunmaatregel volgens de gemeente pas ten uitvoer gelegd bij betaling van een bedrag van € 2.000.000,- op of omstreeks 13 september 2015. Volgens de De-minimis Verordening is steun ter grootte van € 200.000,- per drie kalenderjaren vrijgesteld van melding ex artikel 108 lid 3 VWEU. Ingevolge de rond 23 juni 2009 gesloten koopovereenkomst betreffende het Spaansen-terrein mocht Spaansen daardoor in elk geval tot een bedrag van € 600.000,- aan steun ontvangen over de periode van 23 juni 2009 - 13 september 2015 zonder dat een melding nodig was. Dat betekent dat er tot aan laatstgenoemde datum geen steun ontvangen wordt. Van onrechtmatige staatssteun was ten tijde van de dagvaarding derhalve geen sprake.

De gemeente heeft ingevolge artikel 6:2 BW haar recht verwerkt om een beroep te doen op schending van de staatssteunregels, nu zij voor en na het sluiten van de koopovereenkomst heeft volgehouden dat van staatssteun geen sprake was, terwijl zij pas in februari 2012 voor het eerst heeft gerept van staatssteun, derhalve ruimschoots na verkoop en levering van het Spaansen-terrein.

De door de gemeente (hiervoor sub 4.2.) genoemde Mededeling is in dezen niet van toepassing, nu deze slechts geldt voor verkoop van gronden door een overheidsinstantie en niet (ook) voor aankoop van gronden. De eis van een voorafgaande taxatie of biedprocedure, zoals deze Mededeling voorschrijft, gold dus niet zodat niet reeds daarom geoordeeld kan worden dat sprake is van een vermoeden van staatssteun. Voor zover genoemde Mededeling wél van toepassing zou zijn, dan is het aannemen van een vermoeden van staatssteun omdat er niet voorafgaand aan de totstandkoming van de koopovereenkomst is getaxeerd, in strijd met artikel 108 lid 3 VWEU. Dat verdragsartikel noch Verordening 659/1999/EG ("de Procedureverordening") kennen een vermoeden van staatssteun. Een meldingsplicht geldt alleen voor voorgenomen steunmaatregelen, maar daarbij gelden geen vermoedens voor bepaalde transacties.

Volledige schadeloosstelling van Spaansen was in dezen gerechtvaardigd, nu er voor haar geen aanleiding bestond om de locatie Kanaalweg te verlaten, zodat de gemeente in het uiterste geval tot onteigening van deze locatie had moeten overgaan. Er was in 2009 nog geen formele grondslag voor onteigening aanwezig, omdat het bestemmingsplan ter plaatse - dat in woningbouw zou voorzien - nog niet was gewijzigd. De gemeente kón destijds dus nog niet tot onteigening overgaan en heeft vervolgens gedaan wat zij moest doen, namelijk het starten van onderhandelingen met Spaansen. In een dergelijk geval kan alleen zaken worden gedaan, indien de wederpartij volledig schadeloos wordt gesteld. Daarbij wordt veelal - zoals ook hier - de schadevergoeding begroot op onteigeningsbasis, hetgeen staatssteunrechtelijk aanvaardbaar is. Partijen hebben op normale wijze geanticipeerd op een eventuele onteigening. Voor toekenning van een (volledige) schadevergoeding is een formele onteigeningsprocedure of ander formeel overheidsingrijpen niet vereist. Aldus is er volgens Spaansen geen aanleiding om te veronderstellen dat sprake is geweest van een steunmaatregel bij het overeenkomen van de koopprijs. De getaxeerde waarde is gebaseerd op de waarde als bedrijfsterrein voor een betonvloerenfabriek. De bodemverontreiniging ter plaatse staat aan dit gebruik niet in de weg. Er hoeft niet te worden gesaneerd bij voortgezet gebruik als bedrijfsterrein. Ten slotte dient ook te worden bedacht dat de gemeente geen private investeerder is en gelet op haar publieke doelstellingen bereid zal zijn geweest om meer te betalen dan een reguliere marktpartij. Gelet op al het vorenstaande is een marktconforme prijs overeengekomen, zo stelt Spaansen, en is geen sprake van een steunmaatregel, die voorafgaand aan de uitvoering ervan op grond van artikel 108 VWEU bij de Europese Commissie moest worden aangemeld.

De grondtransactie tussen de gemeente en Spaansen heeft het interstatelijk handelsverkeer binnen de EU niet beïnvloed, nu er sprake is geweest van een overwegend lokale grondtransactie. Kenmerkend daaraan was de verplaatsing van de bedrijfsactiviteiten van Spaansen van het ene deel van Harlingen naar het andere. Ook deze bedrijfsactiviteiten moeten als voornamelijk lokaal worden beschouwd.

Van selectieve bevoordeling van Spaansen is geen sprake geweest, omdat iedere onderneming in dezelfde positie als Spaansen op basis van de Onteigeningswet een vergelijkbare vergoeding voor deze locatie zou hebben gekregen.

De gemeente maakt misbruik van recht door de staatssteunregels te gebruiken voor een ander doel dan waarvoor die zijn bedoeld. De gemeente wil, achteraf bezien, deels onder de koopovereenkomst met Spaansen uit door - met een beroep op vermeende staatssteun - een lagere koopsom te trachten te realiseren. Het beroep op de staatssteunregels is bovendien in strijd met de goede trouw. De koopovereenkomst van partijen gebiedt de gemeente om deze overeenkomst te goeder trouw na te komen. Dat betekent dat de gemeente alles dient te doen om de overeenkomst rechtmatig na te komen. Daartoe behoorde in dit geval ten minste dat de gemeente de overeenkomstig tijdig ter goedkeuring bij de Europese Commissie had gemeld, hetgeen zij in dezen heeft nagelaten.

Het opportunistische handelen van de gemeente in de onderhavige staatssteunkwestie levert een (uitzonderlijke) omstandigheid op, die maakt dat Spaansen zich, nu de staatssteun wordt teruggevorderd, mag beroepen op gerechtvaardigd vertrouwen in de rechtmatigheid van de steun.

Voor zover enige vordering van de gemeente wordt toegewezen, dan dient uitvoerbaarverklaring van het vonnis bij voorraad in zoverre achterwege te blijven, in verband met de verstrekkende gevolgen daarvan voor de bedrijfsvoering van Spaansen en de onzekerheden die zulks meebrengt voor de onderneming en haar medewerkers. De aard van de zaak is zodanig dat bij toewijzing van vordering het instellen van hoger beroep voor de hand ligt, aldus Spaansen.

5. De beoordeling van het geschil in conventie en deels in (voorwaardelijke) reconventie

Ontvankelijkheid

De rechtbank oordeelt ten aanzien van de door Spaansen opgeworpen ontvankelijkheidsverweren als volgt.

Uit artikel 160 lid 1 aanhef jo. sub f Gemeentewet vloeit - voor zover van belang - voort dat het College van Burgemeester en Wethouders bevoegd is om te besluiten namens de gemeente, het college of de raad rechtsgedingen te voeren. De gemeente heeft als productie 3 bij haar conclusie van repliek in conventie/antwoord in reconventie een procesbesluit d.d. 25 januari 2013 in het geding gebracht, welk besluit door Spaansen als niet rechtsgeldig wordt beschouwd. Zelfs als de gemeente aanvankelijk de procedure onbevoegd heeft aangevangen, dan volgt uit de bewoordingen “de gerechtelijke procedure voort te zetten” naar het oordeel van de rechtbank uit genoemd procesbesluit dat deze kwestie is besproken op de vergadering van burgemeesters en wethouders van 29 januari 2013. Voorts volgt uit het besluit dat het college van burgemeester en wethouders het inzetten van de procedure door de gemeente heeft bekrachtigd. Een dergelijk met terugwerkende kracht genomen besluit hoeft niet te leiden tot een niet-ontvankelijkheid (vgl. Hoge Raad 14 april 2000, NJ 2000/626). Dat het stuk niet op de juiste wijze zou zijn ondertekend, doet - daargelaten of dat het geval is - aan het voorgaande niet af.

Spaansen heeft voorts aangevoerd dat van niet-ontvankelijkheid sprake is, nu blijkens de eigen stellingen van de gemeente ten tijde van de inleidende dagvaarding nog geen sprake is van staatssteun, maar pas bij het doen van de overeengekomen nabetaling van

€ 2.000.000,- in september 2015. De rechtbank verwerpt ook dit verweer.

De vaststelling of een bepaalde maatregel als een (ongeoorloofde) steunmaatregel in de zin van artikel 107 lid 1 VWEU moet worden aangemerkt, is een toetsing ex tunc (zie HvJ EU 16 mei 2002, zaak C-482/99, Frankrijk/Commissie). Voor de beantwoording van de vraag of bij een overeenkomst een voordeel is verstrekt dat niet langs normale commerciële weg zou zijn verkregen, zijn de ten tijde van het aangaan van die overeenkomst kenbare marktsituatie en voorzienbare marktontwikkelingen bepalend. Indien op het moment van het sluiten van de overeenkomst geen sprake is van verstoring van de concurrentieverhoudingen, dan brengt de omstandigheid dat een op een later tijdstip onder dezelfde voorwaarden gesloten overeenkomst niet marktconform zou zijn, dus niet mee dat alsnog van een zodanige verstoring moet worden uitgegaan (zie HR 18 januari 2013, ECLI:HR:2013:BY0543). Voor het onderhavige geval betekent zulks naar het oordeel van de rechtbank dat het moment dat partijen definitieve overeenstemming hebben bereikt over de koopprijs met betrekking tot het Spaansen terrein, zijnde 23 juni 2009, als toetsingsmoment dient te worden genomen voor de beoordeling of sprake is (geweest) van een steunmaatregel. Daaraan doet niet af dat partijen over de (feitelijke) uitbetaling van deze koopsom nadere afspraken hebben gemaakt, in die zin dat een gedeelte van deze koopprijs later zou worden uitbetaald. Genoemde datum van 23 juni 2009 is gelegen ruimschoots vóór het uitbrengen van de inleidende dagvaarding in deze procedure. In zoverre kan de gemeente dus ook in haar vordering worden ontvangen.

Rechtsverwerking//misbruik van recht

Spaansen heeft voorts betoogd dat de gemeente haar recht op terugbetaling van een gedeelte van de overeengekomen koopprijs, voor zover deze staatssteun zou opleveren, heeft verwerkt. Bij wijze van veronderstelling ervan uitgaande dat er in dezen sprake zou zijn van een onrechtmatige steunmaatregel geldt naar het oordeel van de rechtbank het volgende

Van rechtsverwerking kan sprake zijn indien de schuldeiser zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van het ingeroepen recht. Enkel tijdsverloop of stilzitten van een schuldeiser levert geen toereikende grond op voor het aannemen van rechtsverwerking. Vereist is de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij de schuldenaar het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de schuldeiser zijn aanspraak niet meer geldend zal maken, hetzij de positie van de schuldenaar onredelijk zou worden benadeeld in het geval de schuldeiser zijn aanspraak alsnog geldend zou kunnen maken.

Ook inzake vorderingen met betrekking tot terugbetaling van (ongeoorloofde) staatssteun is naar het oordeel van de rechtbank een (geslaagd) beroep op rechtsverwerking denkbaar (vgl. HR 18 januari 2013:ECLI:NL:HR:2013:BY0543 en rechtbank 's-Gravenhage 16 november 2011, ECLI:RBSGR:2011:BU6720). Hierbij dient echter de nodige terughoudendheid te worden betracht. Evenwel valt niet uit te sluiten dat een ontvanger van onrechtmatige staatssteun zich kan beroepen op uitzonderlijke, specifieke en concrete, omstandigheden die zijn vertrouwen in de rechtmatigheid van de steun konden wettigen, en die zich bijgevolg tegen de terugbetaling ervan verzetten (zie o.a. § 32 van de Mededeling van de Commissie over de handhaving van de staatssteunregels door de nationale rechterlijke instanties, Pb. EU 9 april 2009, 2009/C 85/01, HvJ EU 11 juli 1996, zaak C-39/94, SFEI en HvJ EU 12 februari 2008, zaak C-199/06, CELF).

Het onderhavige geval wordt erdoor gekenmerkt dat de gemeente, zich mede baserend op een (positief) staatssteuntoetsingsrapport van DLG, akkoord is gegaan met de onderhavige koopsom van € 8.500.000,-. Vervolgens hebben partijen uitvoering gegeven aan de koopovereenkomst; het Spaansen-terrein is eigendom van de gemeente geworden en de gemeente heeft de koopprijs (grotendeels) aan Spaansen betaald. Hierna is het enkele jaren stil geweest aan de zijde van de gemeente, voordat in 2011 de kwestie van mogelijke staatssteunverlening is gaan spelen. Niet denkbeeldig is dat aan het besluit van de gemeente om tot terugvordering van een deel van de overeengekomen koopprijs, als zijnde onrechtmatig verleende staatssteun, over te gaan veranderde politieke verhoudingen c.q. opvattingen ten grondslag liggen. Wat daar echter ook van zij, dat levert naar het oordeel van de rechtbank nog geen uitzonderlijke specifieke en concrete omstandigheden op, op grond waarvan Spaansen er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de rechtmatigheid van de overeengekomen koopprijs nimmer meer voorwerp van staatssteunrechtelijke discussie kon worden. Niet gesteld of gebleken is dat de gemeente zich in die richting jegens Spaansen heeft uitgelaten. Daarbij dient ook te worden bedacht dat uit meerdere arresten van het HvJ EU volgt dat een beroep op het vertrouwensbeginsel niet kan leiden tot aanspraken op financiële voordelen in strijd met geldende Europese regelgeving. Dit is onder meer terug te vinden in de uitspraken in de zaken 5/82 (Maizena), 316/86 (Krücken) en 5/89 (Bug Alutechnik) en, ook nationaalrechtelijk: CBb 23 april 2007, ECLI:NL:CBB:BA5401. Bovendien dient een ontvanger van een betaling van een koopprijs in een transactie als in dit geschil voorliggend zich er in het algemeen zelf van te vergewissen of al dan niet sprake is van staatssteun. Dat Spaansen dat gedaan heeft, is gesteld noch gebleken.

Gelet op het vorenstaande kan Spaansen zich naar het oordeel van de rechtbank niet met succes beroepen op gerechtvaardigd vertrouwen in de rechtmatigheid van de steunverlening. Nu voorts niet is gebleken dat de positie van Spaansen onredelijk wordt benadeeld door het feit dat de gemeente haar aanspraak op terugbetaling van een gedeelte van de koopsom, als zijnde onrechtmatige staatssteun, alsnog geldend maakt, dient haar beroep op rechtsverwerking door de gemeente verworpen te worden.

Dat zelfde geldt voor haar stelling dat de gemeente misbruik van recht maakt door zich aan de overeenkomst met Spaansen te onttrekken. In beginsel staat het een overheid vrij om staatssteun terug te vorderen van de ontvanger daarvan, ook al was diezelfde overheid er in eerder stadium nog van overtuigd dat er geen sprake was van onrechtmatige staatssteun.

Gelet daarop, zijn naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld door Spaansen op grond waarvan kan worden aangenomen dat de gemeente haar bevoegdheid gebruikt met geen ander doel dan om Spaansen te schaden, voor ander doel dan waarvoor zij is verleend of dat de gemeente in redelijkheid niet tot uitoefening van die bevoegdheid kan komen, gelet op de wederzijdse belangen van partijen (3:13 BW).

De rechtbank komt daarom toe aan een inhoudelijke beoordeling van de vraag of er sprake is geweest van een steunmaatregel in de zin van artikel 107 lid 1 VWEU. Daartoe zal de rechtbank de door dit artikel gestelde eisen achtereenvolgens beoordelen.

Staatssteunaspecten

Ingevolge 107 lid 1 VWEU zijn behoudens de afwijkingen waarin de Verdragen voorzien, steunmaatregelen van de staten of in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd, die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde producties vervalsen of dreigen te vervalsen, onverenigbaar met de interne markt voor zover deze steun het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt. Elk voornemen tot steunverlening als hiervoor bedoeld dient op grond van artikel 108 lid 3 VWEU vooraf bij de Europese Commissie te worden aangemeld. Dit geldt ook voor steunverlening door lagere overheden.

In de eerste plaats moet het dus gaan om een maatregel die door de staat is toegekend of die met staatsmiddelen is bekostigd. In de tweede plaats moet deze maatregel een voordeel verschaffen aan een onderneming of ondernemingen die economische activiteiten verrichten. In de derde plaats moet de maatregel selectief zijn, d.w.z. dat deze slechts voor (een) bepaalde onderneming(en) geldt (ook wel "begunstiging" genoemd). In de vierde plaats moet de maatregel het handelsverkeer tussen lidstaten ongunstig beïnvloeden en de mededinging op de interne markt vervalsen of dreigen te vervalsen.

De rechtbank overweegt dat om een maatregel als een steunmaatregel in de zin van artikel 107 lid 1 VWEU te kunnen worden aangemerkt, deze volgens vaste jurisprudentie (zie o.a. HvJ EU 16 mei 2002, zaak C-482/99, Frankrijk/Commissie en HvJ EU 24 juli 2003, zaak C-280-00, Altmark en HvJ EU 30 maart 2006, C-451/03, Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti) cumulatief moet voldoen aan alle in dit artikellid genoemde criteria (zie voor nationale rechtspraak: gerechtshof Leeuwarden 15 mei 2012, ECLI:GHLEE:2012:BW6167 en gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 3 september 2013: ECLI:GHARL:2013:6675).

In het verlengde hiervan overweegt de rechtbank dat de plicht om een voornemen tot steunverlening te melden bij de Europese Commissie alleen geldt voor maatregelen die aan alle in artikel 107 lid 1 VWEU genoemde voorwaarden voldoen.

Het begrip 'staatsmiddelen' omvat volgens het Hof van Justitie alle geldelijke middelen die de openbare sector daadwerkelijk kan gebruiken om ondernemingen te steunen, ongeacht of deze middelen al dan niet permanent deel uitmaken van het vermogen van die sector (zie HvJ EU 16 mei 2000, zaak C-83/98, Frankrijk / Ladbroke Racing en de Commissie). Hieronder vallen in elk geval de middelen van overheden als rijk, provincie en gemeenten (zie HvJ EU zaak 248/84, BRD/Commissie).

Vast staat dat de gemeente ermee heeft ingestemd om een vergoeding (koopsom) aan Spaansen te betalen voor de aankoop van het Spaansen-terrein, hetgeen betekent dat de maatregel met staatsmiddelen wordt gefinancierd. Dat is tussen partijen ook niet in geschil.

Van selectieve bevoordeling ("begunstiging") van een onderneming is sprake indien een steunmaatregel de lasten verlicht die normaliter op het budget van een onderneming drukken (zie HvJ EU 14 september 2004, zaak C-276/02, Spanje/Commissie). Een onderneming is elke eenheid die een economische activiteit uitvoert, ongeacht haar rechtsvorm en de wijze waarop zij wordt gefinancierd (zie HvJ EU 23 april 1991, zaak C-41/90, Höfner). Het uitoefenen van een economische activiteit omvat het aanbieden van goederen op diensten op een (potentiële) markt (zie HvJ EU 16 juni 1987, zaak 118/85, Commissie/Italië). Voor de onderhavige zaak kan worden vastgesteld - hetgeen tussen partijen overigens ook geen punt van geschil is – dat Spaansen een onderneming is als hiervoor bedoeld, nu zij zich (al dan niet middellijk) ten tijde van de vermeende steunverlening bezighield met de exploitatie van een vloerenfabriek.

In het algemeen geldt dat een overheid bij aan- of verkoop van gronden een marktconforme prijs dient te voldoen. Daaronder dient te worden verstaan dat de prijs in overeenstemming met de heersende economische principes en regels van de vrije markt (systeem van vraag en aanbod) tot stand komt. Om te bepalen of er al dan niet sprake is van een marktconforme prijs wordt het 'market economy investor principle' gebruikt. Het handelen van de overheid moet worden vergeleken met dat van een (hypothetische) private investeerder en onderzocht dient te worden of deze een vergelijkbare investering onder normale markteconomische voorwaarden zou hebben gedaan (zie HvJ EU 3 april 2014, zaak C-224/12, Commissie/Nederland en ING).

De gemeente heeft in verband met het de vraag of er sprake is van een marktconforme prijs gewezen op de hiervoor genoemde Mededeling en daaraan de stelling verbonden dat er sprake is van een vermoeden van een niet-marktconforme prijs, nu de in de Mededeling beschreven handelwijze niet is gevolgd. De rechtbank overweegt dat de Mededeling van de Commissie betreffende staatssteunelementen bij de verkoop van gronden en gebouwen door openbare instanties overheden verplicht om bij verkoop van gronden en gebouwen hetzij een onafhankelijke biedprocedure (art. II.1) dan wel, voorafgaande aan de verkooponderhandelingen, een taxatie door een onafhankelijk taxateur te doen verrichten (art. II.2.) om de marktwaarde vast te stellen op grond van algemeen aanvaarde marktindicaties en taxatiecriteria. Volgens onder meer de Handreiking Grondtransacties en Staatssteun uit mei 2005 van het Ministerie van VROM kan deze Mededeling naar analogie ook bij aankoop van gronden door overheden worden toegepast. Daargelaten of er - ondanks de Mededeling - als zodanig geen andere wijzen van taxaties in het kader van grondtaxaties waarbij overheden zijn betrokken gevolgd zouden mogen worden (zie HvJ EU 16 december 2010, C-239/09 inzake Seydaland), is de rechtbank van oordeel dat de Mededeling slechts betrekking heeft op de verkoop van gronden en gebouwen. Daartoe overweegt de rechtbank allereerst dat de Mededeling blijkens de gebruikte bewoordingen slechts ziet op staatssteunelementen bij de verkoop van gronden en gebouwen door de overheid. Voorts verwijst de rechtbank naar de beschikking van de Europese Commissie inzake steunverlening aan Nederlandse profvoetbalclubs van 6 maart 2013 (Steunmaatregel SA.33584, 2013/C). In dezen hadden de Nederlandse autoriteiten zich beroepen op voornoemde Mededeling. De Commissie oordeelt in deze beschikking dat de Mededeling alleen betrekking heeft op de verkoop van gronden en gebouwen die in overheidshanden berusten. Zij betreft dus niet de situatie dat de overheid tot aankoop van gronden overgaat, aldus de Commissie. Aan het niet naleven van de Mededeling kan, anders dan door de gemeente is betoogd, niet het door de gemeente gestelde vermoeden worden ontleend.

Nu de eerdergenoemde Mededeling niet van toepassing is dient de rechtbank te beoordelen of ook zonder dat sprake is van een vermoeden al dan niet aan de hiervoor omschreven eis van marktconformiteit is voldaan. De rechtbank overweegt dienaangaande als volgt.

Ten aanzien van het Spaansen-terrein is in diverse onderzoeksrapporten vastgesteld dat het terrein vervuild was ten tijde van de onderhandelingen en het tot stand komen van de overeenkomst in juni 2009. Tussen partijen is dat ook niet in geschil.

Artikel 5 lid 6 van de tussen de gemeente en Spaansen gesloten koopovereenkomst meldt dat de gemeente voornemens is om het gekochte "na eventuele sloop en sanering te gebruiken als bouwgrond ten behoeve van woningbouw". Daaruit blijkt dat (ook) de gemeente het terrein ten behoeve van woningbouw wilde gebruiken. Gebruik als grond voor woningbouw moet derhalve als uitgangspunt worden genomen, in welk geval, zo staat vast, sanering van het terrein noodzakelijk was. Bij de beoordeling van de marktconformiteit van de door de gemeente verschuldigde prijs voor het Spaansen-terrein gaat het derhalve, samenvattend, om de onderhandse verkoopwaarde, in ongesaneerde staat, met als bestemming woningbouw.

De gemeente heeft het terrein in ongesaneerde staat van Spaansen gekocht. In overeenstemming met het – bij de beoordeling van de vraag of van een steunmaatregel sprake is - geldende beginsel "de vervuiler betaalt" ( zie daarvoor bijvoorbeeld de beschikking van de Europese Commissie inzake Nedalco - Steunmaatregel SA.32225, 2011/NN d.d. 2 oktober 2013) hadden de kosten voor sanering van het terrein in principe door Spaansen moeten worden gedragen en hadden zij van de te betalen koopprijs moeten worden afgetrokken. In dit geval heeft de gemeente - vide artikel 14 van de koopovereenkomst - alle saneringskosten voor eigen rekening genomen. Oranjewoud heeft de saneringskosten op verzoek van de gemeente geraamd en komt daarbij uit op een bedrag van meer dan € 3 miljoen. Hiermee is bij het bepalen van de onderhavige koopprijs echter geen rekening gehouden. De gemeente is met Spaansen immers een bedrag overeengekomen van € 8.500.000,- (vrijwel gelijk aan de door Spaansen gestelde bodemprijs) zonder daarop de saneringskosten in mindering te brengen.

Private partijen waren ten hoogste bereid om voor de aankoop van het Spaansen-terrein in bouwrijpe en gesaneerde staat een bedrag van € 7.000.000,- te betalen (vide de als productie 26 bij dagvaarding overgelegde brief van Van Wijnen Projectontwikkeling Noord). De gemeente heeft zelf in diverse stukken overigens een waarde in het economisch verkeer van € 6.138.000,- genoemd (zie voorstel B&W van 14 april 2009, productie 16 bij dagvaarding alsmede het antwoord op vraag 13a in de notitie van de gemeente van 16 januari 2012, r.o. 2.22.).

De door de gemeente met Spaansen overeengekomen koopprijs van € 8.500.000,-voor het terrein in ongesaneerde staat is ook aanzienlijk hoger dan de door diverse makelaars opgestelde taxaties van de waarde van het Spaansen-terrein in gesaneerde staat. Daarbij kent de rechtbank aan de taxaties van [E] en [C] overigens geen gewicht toe, nu deze taxaties niet uitgaan van de waarde van het terrein tegen de datum van de totstandkoming koopovereenkomst, te weten 23 juni 2009. De taxatie van DTZ Zadelhoff - die de gemeente in dezen als richtsnoer hanteert - gaat wél uit van de onderhandse verkoopwaarde van

€ 6.250.000,- van het terrein in ongesaneerde staat per die datum. De taxatie van Kakeswaal commerciële waarderingen B.V., uitgevoerd op verzoek van Spaansen, acht de rechtbank niet bruikbaar, nu deze taxatie geen rekening houdt met de saneringskosten in verband met woningbouw, zulks ten onrechte nu de gemeente voornemens was om ter plaatse woningbouw te (laten) realiseren. Overigens blijkt uit de taxatie die op verzoek van Spaansen zelf heeft plaatsgevonden dat de waarde van de grond geen € 8,5.000.000,- kan zijn, als rekening zou worden gehouden met de kosten van sanering.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, komt de rechtbank tot het oordeel dat de door de gemeente met Spaansen overeengekomen koopprijs van € 8.500.000,- van het terrein in ongesaneerde staat in de gegeven omstandigheden niet als marktconform kan worden beschouwd. Naar het oordeel van de rechtbank moet het ervoor worden gehouden dat een private investeerder met het voornemen woningbouw te (laten) realiseren, in de gegeven omstandigheden geen koopprijs van € 8.500.000,- voor het terrein in ongesaneerde staat zou hebben betaald. Daarmee is sprake van een begunstiging c.q. verschaffing van een selectief voordeel aan Spaansen. Bij het bepalen van de omvang van het verkregen selectieve voordeel zal de taxatie van DTZ Zadelhoff – gelet op het voorgaande als richtsnoer worden genomen.

De omvang van dit voordeel – en derhalve het bedrag aan verleende steun - kan naar het oordeel van de rechtbank gesteld worden, uitgaande van de ongesaneerde staat van het terrein en uitgaande van de taxatie van DTZ Zadelhoff van de onderhandse verkoopwaarde van het terrein in ongesaneerde staat op € 2.250.000,- (zijnde € 8.500.000,- minus

€ 6.250.000,-).

Vervolgens dient de rechtbank de vraag te beantwoorden of met de verschaffing van voormeld selectief voordeel door de gemeente aan Spaansen het intracommunautaire handelsverkeer ongunstig is beïnvloed.

Daarbij dient voorop te worden gesteld dat een potentiële ongunstige beïnvloeding reeds voldoende is. Dit wordt in het algemeen snel aangenomen, zeker bij gebiedsontwikkeling. Staatssteun bij grondtransacties geeft een grote kans op (potentiële) concurrentievervalsing omdat de onroerend goed markt als intracommunautair wordt gezien. Wanneer financiële steun van een lidstaat de positie van een onderneming ten opzichte van ander concurrerende ondernemingen in het intracommunautaire handelsverkeer versterkt, moet dit handelsverkeer geacht worden door de steun te zijn beïnvloed. Daarbij is het niet noodzakelijk dat de begunstigde van de steun zelf aan uitvoer deelneemt. Wanneer een staat steun aan een onderneming toekent, dan kan diens binnenlandse productie in stand blijven of stijgen, met als gevolg dat de kansen van in andere lidstaten gevestigde ondernemingen afnemen om hun producten uit te voeren naar de markt van de betreffende lidstaat (zie HvJ EU 14 september 1994, Spanje/Commissie, zaken 278/92 en 280/92 en Italië/Commissie, 7 maart 2002, zaak C-310/99).

Tussen partijen is in debat of Spaansen nu wel of niet feitelijk zelf op de intracommunautaire markt actief is. De rechtbank overweegt dienaangaande dat ook als dat niet zo zou zijn, dan nog de binnenlandse positie van Spaansen met onderhavige steunverlening wordt versterkt, met als gevolg dat de kansen van in andere lidstaten gevestigde ondernemingen afnemen om hun producten naar de Nederlandse markt uit te voeren. Aangenomen kan worden dat ook buitenlandse ondernemingen actief zijn op de Nederlandse (vloeren)bouwmarkt, zodat niet kan worden uitgesloten dat de onderhavige steunmaatregel het intracommunautaire handelsverkeer verstoort (vgl. het besluit van de Commissie d.d. 14 oktober 2009, C(2009) 7686, Centrumplan Mill en St. Hubert).

De rechtbank stelt vast dat de Europese Commissie in een aantal beschikkingen inzake grondtransacties ongunstige beïnvloeding van het intracommunautaire handelsverkeer niet aanwezig heeft geacht vanwege het lokale karakter van de betreffende grondtransacties (zie o.a. de beschikkingen in de zaken Sliedrecht (7 november 2012, SA 344034) en Zwembad Dorsten (N258/00). Aan die beschikkingen kan in dezen naar het oordeel van de rechtbank geen (doorslaggevende) betekenis toekomen, nu er hier geen sprake is van een grondtransactie met evident louter lokale betekenis. Weliswaar is er de facto (geheel dan wel deels) een bedrijf verplaatst binnen de gemeente Harlingen, maar uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat niet uitgesloten kan worden dat de in dat verband getroffen steunmaatregel het intracommunautaire handelsverkeer verstoort.

Uit al het voorgaande volgt dat de (betaling van de) onderhavige koopsom voor het Spaansen-terrein door de gemeente aan Spaansen naar het oordeel van de rechtbank als een steunmaatregel als bedoeld in artikel 107 lid 1 VWEU moet worden aangemerkt die de mededinging verstoort. Nu deze maatregel niet overeenkomstig artikel 108 lid 1 VWEU is aangemeld bij de Europese Commissie, is deze maatregel in beginsel als onwettig of onrechtmatig te bestempelen (vgl. HvJ EU 11 december 1973, Lorenz, zaak 120/73).

Thans zal de rechtbank het verweer van Spaansen beoordelen dat er toe strekt te betogen dat sprake was van een dreigende voorzienbare onteigening en dat de facto sprake is van een schadeloosstelling conform de Onteigeningswet, zodat geen sprake is van een onrechtmatig verleende steunmaatregel. Spaansen stelt dat sprake is geweest van schadevergoeding die is berekend conform de onteigeningswetgeving of andere algemeen toepasbare regels inzake vergoeding van schade die als gevolg van handelingen van de overheid is geleden. Voorts zal de rechtbank - indien nog nodig - ingaan op het beroep van Spaansen op de De-minimis-verordening.

De rechtbank overweegt aangaande deze aspecten het volgende.

Wanneer specifiek schadevergoeding voor onteigening wordt toegekend, moet worden uitgesloten dat sprake is van een voordeel. Een vergoeding gebaseerd op onteigeningswaarde is niet per se hetzelfde als een marktconforme prijs. Immers, de vergoeding op basis van onteigeningswaarde is gebaseerd op schadeloosstelling en zal derhalve ook verplaatsingsschade (kunnen) omvatten, welke vergoeding niet besloten ligt in het overeenkomen van een marktconforme prijs voor aankoop van een terrein. Omdat de betaling enkel bedoeld is als evenredige compensatie van schade die de ontvanger ten gevolge van de onteigening heeft geleden en die voor iedere onderneming in dezelfde omstandigheden en onder dezelfde voorwaarden beschikbaar zou zijn, vormt een wettelijke onteigening voor de onteigende partij normaal gesproken en doorgaans geen selectief voordeel in de zin van artikel 107 lid 1 VWEU (zie HvJ EU 26 mei 1988, zaak C-215/86, Asteris). Dezelfde redenering kan gelden in de gevallen waarin de overheid, zonder gebruik te maken van de formele onteigeningsprocedure in het algemeen belang de verplaatsing van een onderneming wil vergemakkelijken en de onderneming met het oog daarop een schadevergoeding toekent die wordt berekend conform de onteigeningswetgeving of andere algemeen toepasbare regels inzake vergoeding van schade die als gevolg van handelingen van de overheid is geleden (vgl. de Commissie in de beschikkingen inzake Akzo Nobel - Steunmaatregel N304/2003 d.d. 16 juni 2004 - en Nedalco - Steunmaatregel SA.32225, 2011/NN d.d. 2 oktober 2013).

Volgens artikel 40 van de Onteigeningswet (hierna: Ow) heeft een onteigende partij recht op een volledige vergoeding voor alle schade die hij rechtstreeks en noodzakelijk door het verlies van zijn zaak lijdt. Het uitgangspunt voor de berekening van schadevergoeding is dat de onteigende partij in een positie dient te worden geplaatst die financieel gezien overeenstemt met de situatie waarin geen onteigening zou hebben plaatsgevonden. Indien de te onteigenen zaak werd gebruikt voor de exploitatie van een onderneming, kan de te onteigenen partij in beginsel een vergoeding ontvangen op basis van verplaatsing van de onderneming. Alvorens over te gaan tot (daadwerkelijke) onteigening dienen de overheid en de eigenaar van de betreffende zaak te trachten tot een minnelijke overeenstemming over de te betalen onteigeningsvergoeding te komen.

De rechtbank stelt vast dat er in het onderhavige geval geen sprake was van een (voor beide partijen) voorzienbare onteigening, reeds nu gesteld noch gebleken is dat de gemeente ten aanzien van Spaansen een besluit heeft genomen tot onteigening c.q. het voornemen heeft geuit om tot onteigening van het terrein van Spaansen aan de Kanaalweg over te gaan indien zij niet tot minnelijke overeenstemming zouden komen over de aankoop van dit terrein door de gemeente. Voorts is gesteld noch gebleken dat er in de onderhandelingen tussen de gemeente en Spaansen (op enig moment) door de gemeente is verwezen naar een eventuele onteigening, zodat niet voldoende aannemelijk is gemaakt dat partijen met elkaar hebben onderhandeld in het noodzakelijke en voorzienbare vooruitzicht van een eventuele onteigening. Evenmin is gesteld of gebleken dat de onderhandelingen tussen partijen werden gevoerd in het kader van een minnelijk onteigeningstraject als bedoeld in de Ow. Dat de taxatie van DLG (waarin uitgegaan wordt van onteigening en een onteigeningswaarde) aan de orde is geweest in de onderhandelingen, is niet gesteld of gebleken. Er is aldus geen sprake geweest van overheidshandelen met het oog op een (eventuele) onteigening, zoals in de Nedalco-beschikking aan de orde was en op welke beschikking Spaansen in dit kader heeft gewezen ter onderbouwing van haar standpunt. Een en ander blijkt ook uit de beantwoording door B&W van de raadsvragen van december 2011 (zoals hiervoor geciteerd in r.o. 2.22.), waaruit volgt dat onteigening niet aan de orde is geweest in de onderhandelingen, hooguit intern bij de gemeente. Voorts zijn de taxaties die op verzoek van de gemeente zijn uitgevoerd – in tegenstelling tot de situatie in de Nedalco-zaak – niet uitgevoerd met het oog op het treffen van een minnelijke regeling in het kader van artikel 40 Ow en de daarvoor geldende waarderingsgrondslagen. De koopprijs zoals die tussen de gemeente en Spaansen is overeengekomen kent ook geen verwijzing naar een onteigeningswaarde. Dat onteigening vóór het sluiten van de koopovereenkomst bij Spaansen aan de orde was, verdraagt zich ook niet met haar eigen voornemen (blijkend uit de brief van 28 februari 2008) om het bestaande complex te revitaliseren of een andere locatie buiten Harlingen te zoeken toen de verkoop aan de private partijen niet was doorgegaan.

Een ander relevant verschil tussen de Nedalco-zaak en de situatie met betrekking tot de aankoop van het Spaansen-terrein is erin gelegen dat in de Nedalco-zaak het initiatief tot aankoop van grond uitging van de gemeente. Dat ligt in onderhavige kwestie anders. Het initiatief om tot verwerving van het terrein over te gaan was (aanvankelijk) afkomstig van private marktpartijen, die aldaar woningbouw hadden voorzien. Kennelijk was voor die bestemming woningbouw een onteigening en dus eigendomsverwerving door de gemeente door middel van onteigening niet noodzakelijk, maar hadden ook private partijen daarin kunnen voorzien. De gemeente heeft zich pas in de kwestie-Spaansen gemengd toen het tussen de private partijen Spaansen en Kanaalweg B.V. niet tot overeenstemming kwam. In de onderhavige kwestie lag er ook geen concreet planologisch voornemen ten grondslag aan de overeenkomst met Spaansen die betaling van de onteigeningswaarde zou kunnen rechtvaardigen. Dergelijke plannen zijn ook niet in gang gezet toen het voornemen tot aankoop werd besproken in de raadsvergadering van 6 mei 2009.

Al met al is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake geweest van onderhandelingen tussen de gemeente en Spaansen waarbij is geprobeerd om een minnelijke overeenkomst te sluiten over de verplaatsing van het bedrijf zoals bedoeld in de Ow., maar (veeleer) van een onderhandelingsproces op basis van een door Spaansen gewenste prijs, waarbij Spaansen uiteindelijk een bodemprijs vastgesteld had en daarna (eenzijdig) door de gemeente is onderzocht of die bodemprijs 'staatssteunproof' was en de koop uiteindelijk is gesloten voor een bedrag net onder genoemde bodemprijs. De taxatie van DLG diende er in dat licht kennelijk slechts toe om de vraagprijs van Spaansen te kunnen toetsen en niet als uiting van een voornemen om tot onteigening over te gaan.

De rechtbank komt gezien het vorenstaande tot de slotsom dat het verweer van Spaansen dat sprake is van staatsteunrechtelijk aanvaardbare vergoeding omdat die de facto is gebaseerd op een dreigende en voorzienbare onteigening niet gevolgd wordt. Ook verder zijn er onvoldoende feiten of omstandigheden gesteld die maken dat er anderszins sprake is van een grondslag voor schadevergoeding op grond van een daartoe voor de gemeente bestaande verbintenis (bijvoorbeeld vergelijkbaar met de omstandigheden in de hiervoor genoemde beschikking van de Europese commissie inzake Akzo Nobel).

Spaansen heeft zich ook nog beroepen op de zogenaamde De-minimisverordening, stellende dat zij in ieder geval tot een bedrag van € 600.000,- aan steun mocht ontvangen over de periode 23 juni 2009 tot 13 september 2015 zonder dat een melding nodig was.

De rechtbank overweegt op dit punt als volgt. Op grond van artikel 109 VWEU kan de Raad van Europa bepalen welke soorten steunmaatregelen niet hoeven te worden gemeld in de zin van artikel 108, derde lid VWEU. Overeenkomstig artikel 108, lid 4 VWEU kan de Commissie daartoe verordeningen vaststellen. Met het oog daarop heeft de Commissie in de de-minimisverordening (nr. 1998/2006 van 15 december 2006, opgevolgd door verordening nr. 1407/2013, 18 december 2013) bepaald dat steun waarvan het bedrag over een periode van drie jaar een plafond van € 200.000,- niet overschrijdt, het handelsverkeer tussen de lidstaten niet ongunstig beïnvloedt en/of de mededinging niet vervalst of dreigt te vervalsen. Dergelijke steun hoeft derhalve niet te worden aangemeld als bedoeld in artikel 108 lid 3 VWEU.

Artikel 3, vierde lid van de verordening bepaalt dat de-minimissteun wordt geacht te zijn verleend op het tijdstip waarop de onderneming krachtens de toepasselijke nationale wet- en regelgeving een wettelijke aanspraak op de steun verwerft, ongeacht de datum waarop de de-minimissteun aan de onderneming wordt betaald. In de onderhavige zaak moet ten aanzien van dat tijdstip naar het oordeel van de rechtbank worden aangesloten bij de datum van het sluiten van de koopovereenkomst, derhalve 23 juni 2009. Zoals in r.o. 5.3. is overwogen, betreft dat de peildatum waarop de steun aan Spaansen in verleend. De rechtbank stelt vast dat op dat tijdstip een bedrag aan steun aan Spaansen is uitgekeerd dat genoemd plafond van € 200.000,- aanzienlijk overschrijdt, nu het gaat om een bedrag van

€ 2.250.000,-. De onderhavige steun valt dus niet onder de de-minimisverordening. Anders dan Spaansen leest de rechtbank de bepalingen van de de-minimisverordening niet zo dat bij een hoger steunbedrag dan € 200.000,-, dit bedrag als een aftrekpost in mindering mag komen zodat de steun per saldo lager uitkomt. De verordening is naar het oordeel van de rechtbank alleen van toepassing bij steunbedragen die in totaliteit het plafond van

€ 200.000,- niet overstijgen.

Dat partijen zijn overeengekomen dat een gedeelte van die steun pas op 13 september 2015 zou worden betaald, maakt dit oordeel niet anders. Uit het hiervoor geciteerde artikel 3 lid 4 van de verordening volgt immers dat het tijdstip van uitbetaling van de steun niet relevant is bij de toepassing van de bepalingen van de de-minimisverordening maar enkel het tijdstip waarop de steun wordt verleend. Er is dus geen aanleiding om, zoals Spaansen betoogt, de bepalingen van de de-minimisverordening toe te passen op het tijdvak van 23 juni 2009 tot aan 13 september 2015 en de vrijgestelde steun op te tellen per periode van drie kalenderjaren.

De rechtbank komt derhalve tot de slotsom dat er sprake van een onrechtmatige steunmaatregel, nu geen der verweren van Spaansen van de strekking dat dit niet het geval is slaagt. Vervolgens moet de vraag beantwoord worden tot welke gevolgen dit oordeel moet hebben in het licht van de door de gemeente ingestelde vorderingen. De rechtbank stelt daarbij het volgende voorop.

Volgens vaste rechtspraak van het Europese Hof van Justitie is het (logische) gevolg van de vaststelling dat een steunmaatregel onwettig/onrechtmatig is de ongedaanmaking door middel van de terugvordering daarvan, teneinde de mededingingsrechtelijke toestand van voor de steunverlening te herstellen. Het hoofddoel van de terugvordering van onrechtmatig betaalde staatssteun is de verstoring van de mededinging op te heffen die voortkomt uit het concurrentievoordeel dat door de onrechtmatige steun wordt verschaft. Door de terugbetaling van de steun verliest de begunstigde immers het voordeel dat hij op de markt ten opzichte van zijn concurrenten genoot en wordt de toestand van vóór de steunverlening hersteld. Slechts wanneer zich uitzonderlijke omstandigheden voordoen, kan het aangewezen zijn niet de terugbetaling van de steun te gelasten.

De nationale rechter is bevoegd – en derhalve niet verplicht – om een overeenkomst die ongeoorloofde staatssteun bevat, integraal nietig te verklaren, indien de gehele nietigverklaring doeltreffender kan blijken te zijn dan andere maatregelen met het oog op dit herstel, met name wanneer bij gebreke van minder dwingende maatregelen, deze nietigverklaring ertoe kan leiden of ertoe kan bijdragen dat de mededingingssituatie van vóór de overeenkomst wordt hersteld (vgl. HvJ EU 8 december 2011, C-275/10, Residex).

Artikel 108 lid 3 VWEU heeft, concluderend, dus (enkel) als doel om de geldigheid van rechtshandelingen aan te tasten voor zover de nietigheid daarvan dienstig kan zijn aan het ongedaan maken van de gevolgen van onrechtmatige steun en het herstel in de oude toestand door ontneming van het verkregen voordeel. Door de terugbetaling van de steun verliest de begunstigde immers het voordeel dat hij op de markt ten opzichte van zijn concurrenten genoot en wordt de toestand van voor de steunverlening hersteld (HvJ EU 4 april 1995, C-350/93, Commissie/Italië). De nationale rechter is al met al dus niet verplicht om in geval van ongeoorloofde staatssteun de betreffende overeenkomst integraal nietig te verklaren. De rechtbank vindt voor vorenstaand oordeel ook steun in de conclusie van de A-G Keus bij het Residex-arrest van de Hoge Raad (zie de conclusie bij HR 28 mei 2010, LJN: BL4082). Uitgangspunt van de hiervoor aangehaalde jurisprudentie van het HvJ EU is derhalve dat de mededingingssituatie van vóór de steunverlening moet worden hersteld, zo mogelijk op de minst bezwarende wijze. Nu het Unierecht geen voorschriften geeft hoe dit doel moet worden bereikt, dient de rechter aan de hand van zijn nationale recht, indien rechtens mogelijk, de minst bezwarende oplossing voor herstel van de vroegere mededingingstoestand te zoeken.

Mede tegen de achtergrond van dit toetsingskader overweegt de rechtbank dat de vorderingen sub I, III en IV vragen om een "vaststelling", terwijl de vordering sub II vraagt om een "bepaling". Het is de rechtbank niet geheel duidelijk wat de gemeente hiermee bedoelt. Hierover dient de gemeente zich bij akte nader uit te laten. De rechtbank vermoedt dat de gemeente wenst dat de rechtbank ten aanzien van deze vorderingen een verklaring van recht als bedoeld in artikel 3:302 BW uitspreekt. Indien dit niet het geval is, zullen de vorderingen in zoverre worden afgewezen. Indien de gemeente bevestigt dat beoogd wordt een verklaring van recht te vorderen, dan is de door de gemeente gevorderde verklaring voor recht dat sprake is van een onrechtmatige steunmaatregel in de zin van artikel 107-108 VWEU en dat de mededingingssituatie van voor de steunmaatregel dient te worden hersteld (de vordering sub I) toewijsbaar. Eveneens is toewijsbaar de alsdan gevorderde verklaring voor recht (de vordering sub IV) dat als datum steunverlening geldt 23 mei 2009, nu er sprake is van toetsing ex tunc tegen de datum van totstandkoming van de koopovereenkomst.

Wat betreft de vordering sub III overweegt de rechtbank - onder verwijzing naar rechtsoverwegingen 5.23 en 5.24 - dat de omvang van de staatssteun kan worden gesteld op een bedrag van € 2.250.000,-. Vast staat dat de gemeente van de overeengekomen koopprijs een bedrag van € 2.000.000,- nog niet aan Spaansen heeft voldaan, mede in verband met de discussie tussen partijen of Spaansen al dan niet aan haar contractuele herinvesteringsplicht heeft voldaan. Spaansen kan op dat bedrag naar het oordeel van de rechtbank echter hoe dan ook geen aanspraak maken, omdat dan sprake zou zijn van het uitvoeren door de gemeente van een als onrechtmatig te kwalificeren steunmaatregel.

Spaansen heeft bepleit - en subsidiair sub 10 en meer subsidiair sub 13 in voorwaardelijke reconventie gevorderd - dat een aantal factoren in aanmerking dient te worden genomen bij de berekening van het genoten voordeel. Deze factoren zijn – samengevat weergegeven – als volgt: (i) op het genoten voordeel dienen in mindering te strekken de voordelen die de gemeente heeft onderhandeld ten laste van Spaansen evenals de optievergoeding die de gemeente zou zijn verschuldigd, (ii) de gemeente heeft een rentevoordeel doordat partijen een latere levering van een jaar zijn overeengekomen, welk rentevoordeel € 325.000,- bedraagt (5% over een jaar), (iii) de vertraagde betaling van de koopprijs (5 jaren na levering) dient contant te worden gemaakt per 13 september 2010, de leveringsdatum, (iv) de waardevermeerdering van de gronden aan de Almenumerweg moet worden meegenomen, (v) de nihilwaarde van de locatie aan de Lange Lijnbaan dient in mindering te strekken op het genoten voordeel, omdat het om een integrale transactie gaat, hetgeen een verrekening van minimaal € 150.000,- ten gunste van Spaansen impliceert.

De rechtbank deelt op voornoemde punten het standpunt van de gemeente dat het bij de terugvordering van steun gaat om het corrigeren van het selectieve voordeel dat Spaansen heeft genoten. Voor verrekening met de genoemde voordelen die de gemeente genoten zou kunnen hebben is naar het oordeel van de rechtbank geen plaats, nog daargelaten dat aan de voorwaarden voor verrekening niet is voldaan. Ten aanzien van de gestelde factoren is immers gesteld noch gebleken dat er sprake is van wederkerig schuldenaarschap van partijen als bedoeld in artikel 6:127 lid 2 BW. Dienaangaande heeft Spaansen bijvoorbeeld ook geen feiten en omstandigheden gesteld waaruit haar - ook los van verrekening - jegens de gemeente geldend te maken vorderingsrecht blijkt.

Daarmee is toewijsbaar de (eventueel gevorderde) verklaring voor recht dat de onrechtmatig verleende staatssteun € 2.250.000,- bedraagt, waarvan € 2.000.000,- nog niet is uitgekeerd. De vordering sub V die strekt tot veroordeling van Spaansen tot terugbetaling van € 250.000,- is ook toewijsbaar, nu Spaansen - hoe dan ook - onrechtmatig met dit bedrag is bevoordeeld, terwijl voorts de gemeente niet langer gehouden is een bedrag van

€ 2.000.000,- aan Spaansen te voldoen.

De rechtbank stelt ten aanzien van het gevorderde sub II vast dat de gemeente beoogt om de met Spaansen overeengekomen koopprijs af te romen, voor wat betreft het door Spaansen genoten selectieve voordeel en dat zij in zoverre slechts partiële nietigverklaring van de koopovereenkomst, voor wat betreft de overeengekomen koopprijs, voorstaat.

De rechtbank overweegt dat ingevolge artikel 3:41 BW voor zover een nietigheid slechts een deel van een rechtshandeling betreft - in dit geval een gedeelte van de tussen de gemeente en Spaansen overeengekomen koopprijs - de rechtshandeling voor het overige in stand blijft, voor zover dit, gelet op inhoud en strekking van de handeling, niet in onverbrekelijk verband met het nietige deel staat. Voor zover het verband wél onverbrekelijk is, deelt het restant van de rechtshandeling in de nietigheid van een deel ervan. De vraag of van zodanig verband sprake is, is een vraag van uitleg van de rechtshandeling. Daarbij kunnen van belang zijn de aard, inhoud en strekking van de rechtshandeling, de mate waarin de onderscheiden onderdelen met elkaar verband houden, en hetgeen partijen met de rechtshandeling hebben beoogd. In het licht daarvan dient de rechter te beoordelen of, mede gelet op de overige omstandigheden van het geval en de belangen van alle betrokken partijen, voor gedeeltelijke instandhouding van de rechtshandeling al dan niet voldoende rechtvaardiging bestaat (vgl. HR 20 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2123).

De rechtbank constateert dat de gemeente bij dagvaarding slechts heeft gerept over "terugbetaling van een gedeelte van de koopprijs als onrechtmatige staatssteun" en dat de gemeente ter gelegenheid van het pleidooi (aanvullend) heeft gewezen op de mogelijkheid van partiële nietigheid van de koopovereenkomst. Tevens constateert de rechtbank dat Spaansen bij haar meer subsidiaire vordering in voorwaardelijke reconventie kennelijk uitgaat van gehele nietigheid van de koopovereenkomst, indien er sprake is van onrechtmatige staatssteun.

De rechtbank acht het aangewezen - nu het partijdebat tot dusver onvoldoende is toegespitst op dit verstrekkende aspect van de gevolgen van de (mogelijke) vaststelling dat sprake was van onrechtmatige steunverlening - dat partijen zich tegen deze achtergrond (gelijktijdig) bij akte nader uitlaten omtrent de in hun ogen relevante feiten en omstandigheden ter beantwoording door de rechtbank van de vraag of in het onderhavige geval het volgens de gemeente nietige gedeelte van de koopovereenkomst - zijnde (het bedrag aan staatssteun dat deel uitmaakt van) de (totale) koopprijs - wel of niet in onverbrekelijk verband staat met de overige onderdelen van de koopovereenkomst en - daarmee samenhangend - of die overige onderdelen van de koopovereenkomst in de nietigheid delen en zo ja, welke consequenties daaraan zouden moeten worden verbonden.

In afwachting van deze akten zal iedere verdere beslissing in conventie worden aangehouden.

Spaansen

Spaansen legt – samengevat – het volgende aan haar vordering(en) in onvoorwaardelijke reconventie ten grondslag.

Nu er géén sprake is (geweest) van staatssteun, is de koopovereenkomst van partijen met betrekking tot het Spaansenterrein volledig rechtsgeldig en heeft Spaansen jegens de gemeente recht op betaling van het resterende gedeelte van de koopprijs ad € 2.000.000,-, vermeerderd met wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW. Spaansen heeft namelijk aan de in dat verband op haar rustende herinvesteringsplicht, als bedoeld in artikel 19 van de koopovereenkomst, voldaan.

Voorts heeft Spaansen schade geleden doordat er negatieve publiciteit over de transactie met de gemeente in de media is verschenen. Deze berichtgeving leidt tot onrust onder de (zakelijke) relaties van Spaansen. Zij krijgt een slechte naam, wat doorwerkt in de omzet en ook op andere vlakken. Spaansen wordt immers geassocieerd met kwalijke praktijken en onrechtmatig handelen en de kwestie met de gemeente wordt als bedreigend voor Spaansen geschetst. De aldus ontstane schade dient volgens Spaansen ex aequo et bono op een bedrag van € 100.000,- worden vastgesteld. Daarnaast heeft Spaansen schade geleden tot een bedrag van € 175.000,- doordat zij additionele financiering heeft moeten aantrekken nu de gemeente de laatste termijn van de koopprijs niet, althans niet tijdig, heeft voldaan. Ten slotte dient de gemeente de door Spaansen ten behoeve van de vordering in reconventie gemaakte buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van € 38.068,41 te vergoeden.

Subsidiair, in voorwaardelijke reconventie, voor het geval de rechtbank oordeelt dat er wél sprake is van staatssteun in de zin van artikel 107 lid 1 VWEU en de steunmaatregel ex artikel 107 lid 1 VWEU groter is dan de de-minimis drempel van € 200.000,-, dient de gemeente veroordeeld te worden om de koopovereenkomsten met betrekking tot de locaties Kanaalweg en Lange Lijnbaan bij de Europese Commissie te melden. Tevens dient dan voor recht te worden verklaard dat Spaansen gerechtigd is om een eventuele vordering van de gemeente te verrekenen met de vordering in reconventie ad € 2.000.000,- en dient het de gemeente verboden te worden om de status quo van de locatie Kanaalweg te veranderen, alsmede deze locatie te vervreemden en dient de gemeente veroordeeld te worden de gebouwen te onderhouden en te verzorgen als een goed huisvader totdat in hoogste instantie over de geschillen in conventie en reconventie is beslist. Bij toewijzing van de vorderingen in reconventie is het van belang dat Spaansen een doorstart kan maken op het Spaansen-terrein. Indien er niet onderhandeld zou zijn op basis van onteigening, dan dient Spaansen alsnog onteigend te worden op basis van het DLG-rapport, althans dient de gemeente haar voornemen tot onteigening alsnog uit te spreken.

Meer subsidiair, in voorwaardelijke reconventie, voor het geval de rechtbank oordeelt dat er wél sprake is van staatssteun en de steunmaatregel groter is dan de de-minimisdrempel van € 200.000,- en de koopprijs is of wordt vermindert, vordert Spaansen allereerst dat de rechtbank de koopovereenkomsten met betrekking tot de locaties Kanaalweg en Lange Lijnbaan nietig verklaart, althans vernietigt, wegens strijd met artikel 107 en/of 108 VWEU indien de Europese Commissie de staatssteun in een procedure ex artikel 108 VWEU niet verenigbaar verklaart met de interne markt of indien de koopprijs naar aanleiding van de vorderingen van de gemeente in conventie wordt verlaagd. Daarnaast vordert Spaansen dat indien aan de hiervoor aan het begin van 6.5. genoemde voorwaarden is voldaan, dat zij wordt onteigend op basis van het DLG-rapport, althans dat de gemeente een voornemen tot onteigening van Spaansen zal uitspreken en alle benodigde besluiten daarvoor zal nemen, althans de locatie Kanaalweg in oorspronkelijke staat voor productie van betonvloeren terug te brengen, voordat juridische levering aan Spaansen plaatsvindt. Voorts vordert Spaansen dat de locatie Kanaalweg in oorspronkelijke staat aan haar wordt terug geleverd door de gemeente. Ten slotte vordert Spaansen dat het de gemeente wordt verboden om de status quo van de locatie Kanaalweg te veranderen, alsmede de locatie Kanaalweg (geheel of gedeeltelijk) te vervreemden totdat definitief over de geschillen in conventie en reconventie in hoogste instantie zal zijn beslist.

De gemeente

De gemeente bestrijdt de vorderingen van Spaansen, waartoe zij - samengevat en voor zover van belang - het volgende aanvoert.

De gevorderde betaling van het bedrag van € 2.000.000,- dient te worden afgewezen, nu Spaansen niet aan de in dat verband geldende herinvesteringsplicht heeft voldaan. Er is geen sprake van een opeisbare vordering ter zake. Overigens kan er ook geen wettelijke handelsrente worden gevorderd, nu geen sprake is van een handelsvordering. Voor zover het om wettelijke rente gaat, is niet duidelijk gemaakt vanaf wanneer de gemeente in verzuim zou zijn met betaling.

De gemeente is evenmin gehouden om de kosten van Spaansen voor het aantrekken van additionele financiering te vergoeden. Voorts betwist de gemeente dat Spaansen schade zou hebben geleden als gevolg van negatieve publiciteit. Het enkele feit dat bekend is geworden dat de gemeente mogelijk onrechtmatige staatssteun heeft verleend, wil niet zeggen dat daardoor de naam van Spaansen is beschadigd. Ook is niet onderbouwd dat zakenpartners van Spaansen enig negatief gevolg aan genoemde berichtgeving hebben verbonden.

De gevorderde buitengerechtelijke incassokosten dienen eveneens te worden afgewezen. De betreffende kosten zijn met name gemaakt voor het voeren van verweer in conventie en kunnen vervolgens niet in reconventie in buitengerechtelijke kosten worden geconverteerd. In conventie moeten onderhavige kosten worden verdisconteerd in de kostenveroordeling conform het liquidatietarief.

Voor het alsnog melden van de steunmaatregel bij de Commissie bestaat geen grond. Als de rechtbank vaststelt in conventie dat er sprake is geweest van onrechtmatige steun, dan heeft de gemeente geen voornemen meer om deze te verlenen. Van de gemeente kan niet worden verwacht dat zij alsdan bij de Commissie een standpunt inneemt dat in strijd is met haar eigen zienswijze en het oordeel van de rechtbank.

Onduidelijk is welk belang Spaansen heeft bij haar vorderingen die zien op het behoud van de status-quo met betrekking tot het Spaansen-terrein, alsmede de vernietiging van de koopovereenkomst. Voor toewijzing van die vorderingen heeft Spaansen ook geen toereikende feitelijke of juridische grondslag aangevoerd.

De rechtbank overweegt dat aan de voorwaarden waaronder de subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen zijn ingesteld is voldaan, gelet op hetgeen in conventie is overwogen.

De nabetaling ad € 2.000.000,-/verzuim/buitengerechtelijke kosten/schadevergoeding

Ten aanzien van de door Spaansen gevorderde nabetaling van € 2.000.000,- oordeelt de rechtbank als volgt.

Uit hetgeen hiervoor in conventie is overwogen, hetgeen hier als herhaald en ingelast moet worden beschouwd, volgt dat er sprake is geweest van onrechtmatige staatssteun ad

€ 2.250.000,-. Een en ander betekent dat de door Spaansen gevorderde betaling van een bedrag van € 2.000.000,- (de vordering sub 1) en de daarop voortbouwende vorderingen sub 2 en 3 ten aanzien van het verzuim van de gemeente en de vergoeding van buitengerechtelijke kosten ook niet toewijsbaar zijn.

De door Spaansen gevorderde schadevergoeding van € 175.000,- acht de rechtbank ook niet toewijsbaar. Spaansen heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat zij additionele financiering heeft moeten aantrekken nu de gemeente de laatste termijn van de koopprijs niet, althans niet tijdig, heeft voldaan. Daargelaten dat deze vordering al afstuit op de omstandigheid dat de gemeente terecht heeft geweigerd het resterende deel van de koopsom te voldoen, is Spaansen in gebreke gebleven om de grondslag van de vordering deugdelijk te onderbouwen. Ook hier voert Spaansen slechts een algemeen betoog, terwijl van haar had mogen worden verwacht dat zij aan de hand van concrete feiten en omstandigheden haar stellingen in dezen nader had ingekleurd. Spaansen onderbouwt niet concreet aan de hand van cijfermateriaal waarom zij genoodzaakt was om additionele financiering aan te trekken vanwege het uitblijven van de laatste termijn van de koopprijs en evenmin hoe het door haar genoemde bedrag aan schade van € 175.000,- is opgebouwd. Uit het door Spaansen (als productie 54 bij eis in reconventie) overgelegde – door Spaansen aanvaarde – financieringsvoorstel van Rabobank kan ook niet, althans zeker niet zonder meer, worden afgeleid dat deze financiering (mede) zijn grondslag vindt in het uitblijven van de nabetaling ad € 2.000.000,- door de gemeente.

Vanwege het niet behoorlijk onderbouwen van de vordering, is bewijslevering met betrekking tot dit geschilpunt niet aan de orde.

Spaansen vordert een bedrag van € 38.068,41 ten titel van buitengerechtelijke kosten, gemaakt ter incasso van de vorderingen van Spaansen op de gemeente. Deze vordering zal worden afgewezen, reeds nu uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat Spaansen tot op heden geen geldvordering op de gemeente heeft, noch ten titel van de contractuele nabetaling van € 2.000.000,-, noch ten titel van schadevergoeding. Tegen die achtergrond komt haar geen vergoeding voor gemaakte incassokosten toe. Die kosten dienen in dit geval voor haar eigen rekening te blijven. Nu Spaansen in het ongelijk zal worden gesteld, dienen ook de door haar buiten rechte gemaakte advieskosten voor haar eigen rekening te blijven.

Schade in verband met negatieve publicaties

Spaansen vordert voorts schadevergoeding van de gemeente in verband met negatieve publiciteit die over de transactie met de gemeente in de media is verschenen, waardoor zij naar eigen zeggen een slechte naam heeft gekregen, die doorwerkt in de omzet en op andere vlakken en tot onrust onder haar zakelijke relaties leidt.

De rechtbank zal de gevorderde schadevergoeding afwijzen, waartoe zij het volgende overweegt. Spaansen heeft ter onderbouwing van deze schadevergoeding een aantal krantenartikelen in het geding gebracht, waarin over het mogelijk verlenen van staatssteun bij de grondtransactie met de gemeente is bericht. Het enkele feit dat dergelijke krantenartikelen zijn verschenen, is naar het oordeel van de rechtbank niet voldoende om de gemeente onrechtmatig handelen jegens Spaansen te verwijten. Deze artikelen zijn naar het oordeel van de rechtbank bovendien niet negatief van aard wat betreft Spaansen. Er wordt slechts in algemene zin bericht over het mogelijke staatssteunaspect van de transactie tussen Spaansen en de gemeente met betrekking tot het Spaansen-terrein. Er wordt in deze artikelen geen negatieve kwalificatie aan Spaansen gegeven. Het enkele feit dat in de artikelen wordt gerefereerd aan het feit dat de gemeente mogelijk onrechtmatige staatssteun heeft verleend, wil niet zeggen dat daarmee de goede naam van Spaansen is beschadigd, laat staan dat dit door de gemeente is gedaan of dat haar ter zake daarvan een verwijt kan worden gemaakt. De rechtbank volgt Spaansen dan ook niet in haar betoog dat dat deze artikelen als negatieve publiciteit voor Spaansen moeten worden beschouwd en dat de gemeente daarvan een verwijt zou kunnen worden gemaakt. In het overgelegde artikel uit de Harlinger Courant van 14 december 2012 wordt weliswaar gerefereerd aan de financiële gevolgen van toewijzing van de claim van de gemeente op Spaansen, maar dat betekent nog niet, althans niet zonder concrete toelichting daarop, die ontbreekt, dat hiermee sprake zou zijn van negatieve publiciteit.

Voor afwijzing van de gevorderde schadevergoeding bestaat reden te meer, nu Spaansen de door haar genoemde "schadeonderdelen" noch de causaliteit heeft onderbouwd. De stellingen van Spaansen dat er als gevolg van vorenbedoelde publiciteit onrust bij haar zakelijke relaties is ontstaan en dat zij hierdoor een slechte naam heeft gekregen die doorwerkt in haar omzet, zijn door Spaansen niet aan de hand van concrete en specifieke feiten en omstandigheden toegelicht. Het blijft slechts bij algemene stellingen, die niet als (voldoende) grondslag voor de gevorderde schadevergoeding kunnen dienen. Concrete voorbeelden van zakelijke relaties bij wie onrust zou zijn ontstaan of die negatieve gevolgen aan de mediaberichtgeving over de onderhavige vastgoedtransactie hebben verbonden (met schade voor Spaansen tot gevolg), heeft Spaansen niet genoemd. Nu Spaansen onvoldoende heeft gesteld, is bewijslevering met betrekking tot dit geschilpunt niet aan de orde en zal ook vordering sub 4 worden afgewezen.

Melden van de onderhavige steunmaatregel bij de Europese Commissie?

Subsidiair, in voorwaardelijke reconventie, voor het geval de rechtbank oordeelt dat er wél sprake is van staatssteun in de zin van artikel 107 lid 1 VWEU en de steunmaatregel ex artikel 107 lid 1 VWEU groter is dan de de-minimis drempel van € 200.000,-, bepleit Spaansen dat de gemeente veroordeeld dient te worden om de koopovereenkomsten met betrekking tot de locaties Kanaalweg en Lange Lijnbaan bij de Europese Commissie te melden. Hierbij beroept Spaansen zich onder meer op het arrest inzake Deutsche Lufthansa (HvJ EU 21 november 2013, zaak C-284/12).

De rechtbank zal de hierop betrekking hebbende vorderingen van Spaansen afwijzen. Daartoe overweegt zij als volgt. Volgens vaste jurisprudentie van het HvJ EU is de regeling van artikel 108 lid 3 VWEU bedoeld om ervoor te zorgen dat enkel met de gemeenschappelijke markt verenigbare steunmaatregelen ten uitvoer worden gebracht en, teneinde die doelstelling te bereiken, kan de rechter de uitvoering van een steunmaatregel opschorten totdat de twijfel omtrent de verenigbaarheid is weggenomen door een eindbeslissing van de Commissie (HvJ EU 11 maart 2010, CELF, zaak C-1/09). De toepassing van de toezichtregeling voor staatssteun is een taak van de Commissie én de nationale rechterlijke instanties, waarbij zij aanvullende en onderscheiden taken vervullen (HvJ EU 11 juli 1996, SFEI, zaak C-39/94 en HvJ EU 5 oktober 2006, Transalpine, zaak C-368/04). De beoordeling van de verenigbaarheid van steunmaatregelen met de gemeenschappelijke markt valt onder de exclusieve bevoegdheid van de Commissie, terwijl de nationale rechterlijke instanties - totdat de Commissie haar eindoordeel heeft vastgesteld - toezien op de vrijwaring van de rechten van justitiabelen in geval van een eventuele schending door overheidsinstanties van het verbod waarin artikel 108 lid 3 VWEU voorziet (zie het hiervoor genoemde Transalpine-arrest). De taak van de nationale rechter bestaat erin om maatregelen te treffen die de onwettigheid van de uitvoering van steunmaatregelen kunnen opheffen, zodat de ontvanger niet vrijelijk kan blijven beschikken over de steun in de periode die resteert tot de beschikking van de Commissie (arresten CELF en Deutsche Lufthansa). Indien de Commissie een formele onderzoeksprocedure heeft geopend ten aanzien van een bepaalde steunmaatregel, dan ontheft dat de nationale rechter niet van zijn verplichting om zolang dat onderzoek niet is afgerond de rechten van justitiabelen te beschermen ter zake een eventuele schending van artikel 108 lid 3 VWEU.

Anders dan in het thans voorliggende geschil, was in de zaak die geleid heeft tot het arrest inzake Deutsche Lufthansa de situatie aldus dat de Commissie reeds een formele onderzoeksprocedure had geopend ten aanzien van een niet-aangemelde steunmaatregel die reeds ten uitvoer werd gebracht, terwijl tevens bij een nationale rechterlijke instantie een procedure aanhangig was tot staking van de uitvoering van deze maatregel en tot terugvordering van reeds gedane betalingen. In het onderhavige geschil is er echter nog geen procedure door de commissie ingeleid ten aanzien van de gewraakte steunmaatregel van de gemeente. Dan dient de nationale rechter zich óók uit te spreken over de vraag of de gewraakte maatregel staatssteun oplevert, teneinde uit te maken of de betreffende maatregel bij de Commissie had moeten worden aangemeld. Wanneer de nationale rechterlijke instantie in die situatie twijfels heeft over de vraag of een bepaalde maatregel staatssteun vormt in de zin van artikel 107 lid 1 VWEU, dan kan zij de Commissie enerzijds om verduidelijkingen verzoeken en kan of moet zij anderzijds, overeenkomstig artikel 267, 2e en 3e alinea, VWEU een prejudiciële vraag aan het Hof stellen.

In een geval, zoals het onderhavige, waarin de Commissie nog geen onderzoek naar de gewraakte steunmaatregel heeft ingesteld, is de rechter naar het oordeel van de rechtbank echter niet gehouden om de steun verlenende instantie te bevelen om de betreffende maatregel alsnog bij de Commissie aan te melden. Naar het oordeel van de rechtbank vloeit dat noch voort uit toepassing van het Unierecht (in het bijzonder uit de EG-verordening 659/1999 van 22 maart 1999, welke verordening procedureregels bevat met betrekking tot onrechtmatige steun), noch uit de koopovereenkomst tussen partijen.

Het voorgaande brengt mee dat de rechtbank bij eindvonnis de primair en subsidiair ingestelde vorderingen zal afwijzen.

De meer subsidiaire vorderingen zien, daargelaten de verplichting van de gemeente om de steunmaatregel alsnog aan te melden bij de Europese Commissie, op de gevolgen die het oordeel van de rechtbank heeft over het onrechtmatig karakter van de verleende steunmaatregel en deze hebben direct raakvlakken met de vordering sub II in conventie van de gemeente. Gelet daarop zal ook in reconventie een uitlating van partijen als in conventie ten aanzien van dit aspect bedoeld worden opgedragen en zullen verdere beslissingen in reconventie ook worden aangehouden in afwachting van die aktewisseling.

De rechtbank:

in conventie en in (voorwaardelijke) reconventie

I. verwijst de zaak naar de rolzitting van 12 augustus 2015 voor het nemen van een akte door beide partijen inzake hetgeen hiervoor in rechtsoverwegingen 5.48 en 7.11 en - voor wat betreft de gemeente - mede over hetgeen is overwogen in rechtsoverweging 5.40;

II. houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door de rechters mr. J. Smit, mr. S.B. van Baalen en mr. H.J. Idzenga, bijgestaan door mr. M. Postma als griffier en in het openbaar uitgesproken op 1 juli 2015.

343/MP