9.4.9.9 Niet-representatieve stemmen

523. Sommige akkoordregelingen bevatten voorschriften voor de behandeling van gelieerde partijen en partijen met tegenstrijdige belangen. Daarbij kan gedacht worden aan stemmen van partijen die zowel aandeelhouder als schuldeiser zijn, of aan stemmen van familieleden van het bestuur. Ook kan worden gedacht aan vermogensverschaffers die als gevolg van een derivatentransactie een volstrekt tegengesteld belang hebben aan dat van hun klassegenoten. Dit laatste fenomeen wordt ook wel ‘empty voting’ genoemd.

Zowel het Engelse, Amerikaanse als Europese recht bevatten mogelijkheden om corrigerend op te treden ten aanzien van niet-representatieve stemmen. Ook in de World Bank Principles wordt expliciet vermeld: “Claims and voting rights of insiders should be subject to special scrutiny and treated in a manner that will ensure fairness”.1 De WHOA zwijgt echter in alle toonaarden over dit onderwerp. Hieronder komt aan bod op welke manieren in de onderzochte rechtsstelsels wordt omgegaan met niet-representatieve stemmen.

524. Op grond van §1126(e) BC kan de Amerikaanse rechter op verzoek van een belanghebbende stemmen die niet te goeder trouw zijn uitgebracht, diskwalificeren. Dat kan bijvoorbeeld indien een bepaalde crediteur een “ulterior motive” had, zoals een concurrent die tegen het plan stemt in de hoop dat zijn concurrent uit de markt verdwijnt of een crediteur die voorstemt, omdat hij daarmee een voordeel krijgt dat andere crediteuren niet hebben. Ook tegenstemmen die zijn ingegeven door pure wrok, kunnen door de rechter buiten beschouwing worden gelaten. De partij die verzoekt een stem buiten beschouwing te laten, draagt de bewijslast van het ontbreken van de goede trouw.2 De bepaling leidt tot de nodige procedures. Toepassing van de norm is immers erg feitelijk en daardoor lastig, omdat “enlightened self-interest” van een schuldeiser door de schuldenaar al gauw gezien wordt als een ulterior motive.3

In het rapport van de ABI wordt aanbevolen deze bevoegdheid om stemmen buiten beschouwing te laten verder uit te breiden naar gevallen waarin een stem “manifestly adverse to the economic interests of the other creditors in the class” is. In situaties waarin een crediteur een tegenstrijdig belang heeft aan dat van de klasse, zou de rechter corrigerend kunnen optreden. Daarbij kan bijvoorbeeld ook gedacht worden aan de situatie dat een crediteur als gevolg van een swap een volstrekt tegengesteld belang heeft aan de belangen van de klasse als geheel. In dat geval zou de rechter op grond van §1126(e) BC de stem buiten beschouwing kunnen laten. De reden voor de voorgestelde uitbreiding is vooral gelegen in het feit dat een tegenstrijdig belang niet per se ‘bad faith’ oplevert, noch meteen als ulterior motive kwalificeert. Rechters zouden naar geldend recht terughoudend zijn met het diskwalificeren van dergelijke stemmen. Het voorstel geeft rechters een duidelijker bevoegdheid dergelijke stemmen buiten beschouwing te laten.4

Ook ter zake van de Engelse Company Voluntary Arrangement worden bepaalde stemmen buiten beschouwing gelaten. Voor het aannemen van een CVA is normaliter de gewone meerderheid in waarde vereist. Een CVA is niet aangenomen indien een groep vermogensverschaffers tegenstemde, die meer dan de helft van de waarde van de vorderingen van niet-gelieerde partijen vertegenwoordigt.5‘Connected creditors’ zijn bijvoorbeeld bestuurders, familieleden van bestuurders, of vennootschappen die bestuurd worden door dezelfde bestuurders als de vennootschap die de CVA aanbiedt.6 De Engelse regering heeft aangekondigd in de nieuwe akkoordprocedure7 een dubbel gekwalificeerd meerderheidsvereiste op te zullen nemen. Ten minste de helft van de niet-gelieerde crediteuren moet voor het plan stemmen, en deze vóórstemmers moeten ten minste 75% van de waarde binnen die klasse vertegenwoordigen.8

525. De scheme-rechtspraak illustreert welke lastige vragen over de representativiteit van stemgedrag in de praktijk kunnen ontstaan. Zo kunnen uiteenlopende belangen zich bijvoorbeeld manifesteren wanneer een vermogensverschaffer twee petten opheeft. Daarvan kan sprake zijn als een crediteur tevens 100% dochter van de vennootschap is, of wanneer de crediteur tevens aandeelhouder is. In het kader van de klassenindeling zijn dergelijke ‘cross holdings’ niet van belang, nu bij deze indeling louter wordt gekeken naar de juridische rechten van partijen. Tijdens de homologatiefase kunnen deze belangen wel een rol spelen. Rechters kijken van geval tot geval in hoeverre deze belangen een rol hebben gespeeld bij de besluitvorming.9

Zo kwam in Global Garden Products aan de orde in hoeverre de toekenning van lock up fees ertoe leidt dat de vóórstemmende partijen met andere motieven stemmen dan partijen die geen aanspraak maakten op die vergoeding. In dat geval oordeelde Snowden: “those payments do not cause me to take the view that the majorities were motivated by any interest adverse to the class that they purported to represent”. Daarbij hechtte Snowden waarde aan de reden voor de betalingen, evenals aan de relatief bescheiden omvang van de fees.10 In Co-operative Bank volgde Snowden dezelfde redenering. De voorgestelde scheme bood een bepaalde groep crediteuren diverse voordelen, zoals het recht om te participeren in de geherstructureerde vennootschap. Hoewel Justice Snowden vaststelde dat deze voordelen ongetwijfeld hadden bijgedragen aan de steun voor de scheme, waren ze volgens hem niet van dien aard dat de bevoordeelde groep niet meer tevens in het belang van de klassen waarin zij waren geplaatst had kunnen stemmen. Er was dus wel degelijk sprake van ‘fair representation’.11 Bovendien merkte hij op dat de vereiste meerderheid ook zou zijn gehaald als de litigieuze stemmen niet mee zouden tellen.12

In Wedgwood Coal & Iron co werd echter geoordeeld dat sommige crediteuren vóór het akkoord hadden gestemd “merely for the purposes of exonerating themselves from a liability which they have incurred”. Er was daarom geen sprake van een bona fide meerderheidsbeslissing.13

Inzake de scheme die werd aangeboden door The British Aviation Insurance Company oordeelde de rechter dat de economische belangen van twee groepen crediteuren dusdanig uiteenliepen, dat van fair representation geen sprake kon zijn. Het ging in dat geval om verzekerden die een aanspraak hadden op de verzekeringsmaatschappij vanwege asbestaansprakelijkheid. De andere groep crediteuren werd gevormd door herverzekeraars. Deze laatste groep had een duidelijk economisch belang bij het inperken van bepaalde vorderingen, daar dit tot een beperking van hun eigen aansprakelijkheid zou leiden.14

Een laatste situatie waarin de stemuitslag geen representatief beeld geeft van de klasse als geheel, kan zich voordoen wanneer sprake is van empty voting. In dat geval komt de juridische positie van de crediteur of aandeelhouder niet overeen met zijn economische aanspraak: die heeft hij niet, of die is zelfs tegengesteld. Dat kan bijvoorbeeld aan de orde zijn wanneer een aandeelhouder een ‘short’ positie heeft, of wanneer een crediteur zijn risico middels een kredietderivaat heeft afgedekt.15

526. De Engelse rechter onderzoekt tijdens de homologatiezitting ter zake van een scheme eveneens of de stemuitslag representatief is voor de opvattingen van de klasse als geheel.16 Een hoge opkomst bij de stemming helpt daarbij, maar het enkele feit dat weinig partijen daadwerkelijk hun stem uitbrachten wil niet noodzakelijkerwijs zeggen dat de stemming niet-representatief is.17 Er is sprake van “unfair representation” als degenen die voor het akkoord stemden een bijzonder doel of belang nastreefden, dat haaks staat op of incompatibel is met de belangen van de klasse als geheel.18 Er moet een sterk en direct causaal verband bestaan tussen de manier waarop de stem is uitgebracht en het afwijkende belang.19 Daarbij wordt om pragmatische redenen een objectief criterium aangelegd:

De rechter kan de stemmen van personen die een persoonlijk of bijzonder belang in het steunen van de scheme hebben, buiten beschouwing laten, omdat hun stemmen niet representatief zijn voor de opvatting van de klasse als geheel.21 De rechter heeft bovendien de vrijheid om de homologatie van een scheme in zijn geheel te weigeren: ”It is for the court (…) to hold the ring between the different interests; and to decline to sanction a scheme if satisfied that members having one interest have sought to take advantage over those having another”.22 Een derde mogelijk wapen tegen niet-representatieve stemmen ligt in handen van de voorzitter van de vergadering. Deze oplossing lijkt vooral een noodoplossing voor die situaties waarin wordt bewerkstelligd dat een klasse tegenstemt, zodat de rechter geen jurisdiction heeft zich over een homologatieverzoek te buigen.23

In de recente Lehman zaak werd uitgebreid stilgestaan bij de twee manieren waarop de Engelse rechter stemmen buiten beschouwing kan laten. Hij kan het gewicht dat toekomt aan deze stemmen verminderen (‘discount the votes’) of de stemmen geheel buiten beschouwing laten (‘disregard the votes’). De rechter is vrij om een keuze te maken tussen een van deze twee methoden.24 Door de administrators van Lehman Brothers International (Europe) is naar voren gebracht dat het volledig buiten beschouwing laten van partijen met afwijkende belangen feitelijk het klassecriterium zou ondermijnen. Het buiten beschouwing laten komt er immers feitelijk op neer dat de crediteuren vanwege hun afwijkende belangen niet aan de stemming deel mogen nemen, terwijl het uitgangspunt naar Engels recht nu juist is dat afwijkende belangen geen reden zijn voor de vorming van een afzonderlijke klasse. Justice Hildyard gaat echter niet mee met de stelling dat het buiten beschouwing laten van stemmen dus “the last and most unusual resort” zou moeten zijn. Hij benadrukt dat de rechter van geval tot geval moet nagaan wat de meest passende maatregel is.

527. Afwijkende belangen kunnen het democratische besluitvormingsproces vertroebelen. De Nederlandse rechter zou in de homologatiefase eveneens aandacht moeten besteden aan de vraag of tegenstrijdige belangen een dergelijk effect op de stemuitslag hebben gehad, te meer omdat afwijkende belangen geen rol spelen bij de klassenindeling.25 De Herstructureringsrichtlijn bepaalt ook dat lidstaten ervoor moeten zorgen dat vorderingen van verbonden partijen in het nationale recht adequaat worden behandeld.26

De huidige homologatiebepaling bevat geen aanknopingspunten waaraan de rechter de bevoegdheid kan ontlenen bepaalde stemmen buiten beschouwing te laten. Op grond van art. 384 lid 2 sub c Fw kan de rechter homologatie weigeren indien “de procedure voor de stemming niet voldeed aan artikel 381”. In art. 381 Fw is echter niets geregeld over niet-representatieve stemmen. De Nederlandse wetgever laat het (al dan niet bewust) aan de praktijk over om uit te vinden hoe moet worden omgegaan met niet-representatieve stemmen over een WHOA-akkoord.

Mijns inziens zou op dit punt aansluiting moeten worden gezocht bij het Engelse recht. Aan de constatering dat de stemuitslag mede is bepaald door niet-representatieve stemmen, hoeft niet per se de consequentie van weigering van de homologatie verbonden te worden. De rechter zou ook kunnen nagaan of de vereiste meerderheid binnen de klasse nog steeds behaald zou zijn, als de stemmen van de partijen met een tegenstrijdig belang buiten beschouwing zouden worden gelaten.27 De WHOA bevat daarvoor echter geen uitdrukkelijke grondslag.28 Gelet op het feit dat de rechter de homologatie op grond van art. 384 lid 2 sub i Fw ook ‘om andere redenen’ kan weigeren, lijkt mij een minder ingrijpende methode om recht te doen aan het feit dat sommige stemmen zijn uitgebracht met het oog op een ander belang, goed verdedigbaar. Een andere, meer rigide benadering zou wezenlijk afbreuk doen aan het verfijnde democratische en judiciële model waarin de WHOA voorziet.

Als de stemmen van partijen met een tegenstrijdig belang materieel geen effect hebben gehad op de stemuitslag, zou het akkoord gewoon gehomologeerd moeten kunnen worden. Mocht het tegenstrijdig belang wel degelijk invloed hebben gehad op de stemming in die zin dat de vereiste meerderheid in een bepaalde klasse – als gevolg van het buiten beschouwing laten van bepaalde stemmen – bij nader inzien niet is behaald, kan de rechter het akkoord desalniettemin homologeren wanneer aan de eerlijkheidsnorm van art. 384 lid 4 Fw is voldaan.

Van de rechter kan evenwel niet worden verlangd dat hij zelf onderzoek doet naar de motieven van de stemgerechtigden. Om belangentegenstellingen te signaleren is hij afhankelijk van informatie die verschaft is door de aanbieder, en van eventuele klachten van vermogensverschaffers. Deze vermogensverschaffers zullen echter niet steeds op de hoogte zijn van eventuele persoonlijke drijfveren van een medeschuldeiser. Met deze imperfecties in het stemproces zal men moeten leren leven. Hoogstens kan de aanbieder verplicht worden tegenstrijdige belangen waarvan hij op de hoogte is, in de akkoorddocumentatie te signaleren.29

Wanneer de aanbieder van een akkoord de tegenstrijdige belangen op het netvlies heeft, kan hij het akkoord overigens op twee manieren ‘homologatieproof’ maken. Ten eerste kan hij ervoor zorgen dat de vereiste meerderheid binnen de klasse ruimschoots wordt gehaald, zelfs indien de stemmen van de vermogensverschaffers met conflicten buiten beschouwing worden gelaten. Daarnaast zou hij er rekening mee kunnen houden bij de klassenindeling. Zoals besproken in hoofdstuk 6 rechtvaardigen afwijkende belangen op zichzelf niet dat een aparte klasse moet worden gevormd. De aanbieder van het akkoord kán er echter wel voor kiezen een extra klasse te vormen. Zo verhoogt hij het democratisch draagvlak voor het akkoord. Het opdelen in meer klassen kan niet ten nadele van de vermogensverschaffers uitpakken: er is immers in meer klassen instemming vereist.30