Rb. Overijssel, 13-10-2020, nr. 8598654 \ EJ VERZ 20-207

Op 23 juni 2020 heeft de kantonrechter een verzoekschrift van Isala ontvangen, waarin Isala de ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [verweerder] verzoekt. [verweerder] heeft op het verzoekschrift gereageerd met een verweerschrift. Daarna heeft de kantonrechter nog kennisgenomen van de producties 38 tot en met 42 van Isala.

Het verzoek is mondeling behandeld op 8 september 2020. De gemachtigden van Isala en [verweerder] hebben hun standpunten toegelicht aan de hand van hun pleitnota’s. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen verder nog naar voren hebben gebracht.

Tijdens de mondelinge behandeling heeft de kantonrechter aan [verweerder] degelegenheid geboden om de notulen op te sturen van een vakgroepvergadering. Door middel daarvan mocht [verweerder] zijn stelling aantonen inzake besluitvorming over het overschrijven van conclusies in verslagen. Met een faxbericht van 14 september 2020 heeft [verweerder] een toelichting gegeven hoe het volgens hem zit met de besluitvorming, echter zonder de notulen mee te zenden. Die notulen zijn er blijkbaar niet. De kantonrechter zal het faxbericht niet bij zijn verdere beoordeling betrekken. Daarmee komt de kantonrechter tegemoet aan het bezwaar dat Isala heeft opgeworpen in haar faxbericht van 16 september 2020.

De kantonrechter is voldoende ingelicht om een beslissing te nemen in deze zaak. Die beslissing wordt vandaag in deze beschikking opgenomen en toegelicht.

Wat is aan het verzoek om ontbinding van de arbeidsovereenkomst vooraf gegaan?

[verweerder] is sinds 1 november 2009 in dienst van Isala als patholoog voor 36 uren per week. Daarmee verdient [verweerder] een bruto maandsalaris van € 9.552,80 bruto, exclusief emolumenten. Zijn dienstverband brengt mee dat [verweerder] lid is van de Vereniging Medische Staf Isala (VMSI) en van de Vereniging Medische Specialisten in dienstverband Isala (VSMD-I).

Pathologen bij Isala maken deel uit van de vakgroep Pathologie, die op dit moment uit veertien leden (pathologen) bestaat. De vakgroep (ook wel de Resultaat Verantwoordelijke Eenheid (RVE) genoemd) wordt aangestuurd door een dagelijks bestuur (DB), dat in ieder geval bestaat uit de voorzitter en de manager van de RVE. Tot begin 2019 was [A] de RVE-voorzitter. [B] is (nog steeds) de RVE-manager.

Tijdens een vakgroepvergadering op 24 mei 2016 heeft [verweerder] zich op een manier uitgelaten, die door de overige aanwezigen is ervaren als een woede-uitbarsting. De acht aanwezige vakgroepleden, en [A] en [B] hebben in een brief aan [verweerder] van 24 mei 2016 unaniem verklaard dat [verweerder] gedrag onacceptabel en ongepast was. ‘Met name je denigrerende uitlatingen over de sollicitatiecommissie, waaronder de term ‘amateuristisch’ is voor ons onbegrijpelijk en ongegrond. Daarbij nam je en passant ook de voorbereiding voor de dienstverlening Meppel mee als amateuristisch. Vooral door degenen die hier veel werk aan hebben verricht werd dit als onnodig kwetsend en eveneens ongegrond ervaren.’ Het RVE-bestuur eiste minimaal oprechte excuses van [verweerder] en dat hij daaraan voorafgaand met het bestuur in gesprek zou gaan over het incident en de wijze waarop hij zijn excuses zou maken.

[verweerder] heeft in reactie op de brief van 24 mei 2016 (in een ongedateerde brief) geschreven: ‘Mijn oprechte excuses voor mijn emotionele uitbarsting van vanmiddag tijdens de vakgroepvergadering, maar deze uiting kwam uit het diepst van mijn hart (…). Besten, het lijkt mij duidelijk dat dit een hartenkreet is en dat ik het beste voor heb met de vakgroep. Het steekt mij echter om telkens het ene geluid te horen in de persoonlijke sfeer en het tegenovergestelde geluid (of helemaal geen geluid) in onze vakgroep vergadering.’

Het RVE-bestuur heeft in de loop van de tijd problemen met het functioneren van [verweerder] ervaren, die [B] op 20 december 2013, 18 april 2016 en op 1 juli 2016 heeft geïnventariseerd en vastgelegd. Bijvoorbeeld op 1 juli 2016 vanuit de afdeling Histologie: ‘Het tijdig beginnen van de uitsnijsessie volgens rooster is een probleem. Hierdoor loopt de planning van werkzaamheden verkeerd. Andere pathologen moeten dan meer uitsnijden. De assisterende analisten in uitsnijruimte merken dat het uitsnijden minder uitgebreid en zorgvuldig plaatsvindt. Collega pathologen moeten dan terug naar het materiaal voor verder onderzoek. [verweerder] bepaalt tempo uitsnijsessie, analist kan moeilijk tempo bijhouden. De versdienst heeft een aantal vaste tijdmomenten. Het is lastig om [verweerder] tijdig en volgens afspraak bij deze taak te krijgen. [verweerder] is niet altijd bereikbaar en ook niet op zijn kamer.’

Histologie en immuno:

‘Het veelvuldig navragen van diagnostiek om sneller door zijn werk te komen (deels aanname). (…). Huidexcisie zonder T-nummer voor hem insluiten, snijden en kleuren. Afspraken niet nakomen, niet eerlijk communiceren en anderen de schuld willen geven. Krijgt [verweerder] geen gelijk, dan krijg je het op een later moment als een boemerang terug. Bij [verweerder] altijd op je hoede blijven als je met hem communiceert.’

Ook de andere afdelingen (mortuarium, cytologie, secretariaat) en het RVE-bestuur hebben de nodige ontwikkelpunten van/voor [verweerder] gesignaleerd, die als volgt zijn samengevat:

‘- nakomen afspraken en –tijden

- conformeren aan de werkafspraken / protocollen;

- geen uitzonderingssituaties en/of binnenbocht constructies.

- geen smoesjes / onwaarheden

- tijdig afmaken van werk, geen uitstelgedrag

- aandacht voor voorbeeldgedrag naar medewerkers toe

- meer zelfreflectie

- accepteren van regels / nakomen van (werk)afspraken.’

Gelet op deze signalen en de uit de hand gelopen vakgroepvergadering van 24 mei 2016 heeft het RVE-bestuur besloten om mediation in te zetten. Mediation heeft plaatsgevonden in de periode juni 2016 – februari 2017, onder begeleiding van mediator [C] .

Het mediationtraject is formeel afgesloten met de ondertekening op 13 maart 2017 van een verslag ‘Resultaat van de (mediation)gesprekken’ door [verweerder] , [B] en [A] . Zij nemen bij dat verslag in aanmerking dat ‘tussen [verweerder] en zijn leidinggevenden, alsmede tussen hem en een aantal collega’s spanningen zijn ontstaan in de vertrouwens- en werkrelatie waardoor er sprake was van een samenwerkingsprobleem.’ Als resultaat van de gesprekken wordt onder meer genoemd dat met betrekking tot een aantal onderwerpen (zoals samenwerking, geven en ontvangen van feedback, zich toetsbaar opstellen en tot zelfreflectie komen) positieve veranderingen zijn waargenomen. ‘Ook [verweerder] zelf heeft verklaard dat de gesprekken voor hem zinvol zijn geweest en hij bemerkt de verandering bij hem zelf en in de omgang met zijn collega’s. Alle gesprekspartners hebben telkens aan het eind van ieder gesprek verklaard dat de spanningen tussen hen persoonlijk en als collega’s zijn weggenomen.’

In de periode mei – juni 2017 hebben de pathologen [D] en [E] bij [A] hun beklag over [verweerder] gedaan.

In overleg met [verweerder] en het RVE-bestuur, heeft [verweerder] op 13 juni 2017 een presentatie aan de vakgroepleden gegeven, waarin hij een terugkoppeling heeft gegeven op het mediationtraject. De vakgroepleden hebben in reactie daarop verklaard dat zij de zelfreflectie van [verweerder] ‘totaal niet ervaren. Meerdere leden van de vakgroep geven juist aan dat een gebrek van oprechte zelfreflectie een van de kernproblemen is (…) Het mediation traject is een intensief traject geweest, maar zeker nog niet voorbij. Maandelijks zal het dagelijks bestuur met [verweerder] spreken. Deze vaste overlegmomenten zijn bedoeld om de voortgang bij te houden. Er zal verslaglegging plaatsvinden; afspraken mogen niet meer worden geschonden daar zullen consequenties aan verbonden worden (…).’

Die follow-upgesprekken hebben plaatsgevonden op 17 juli 2017, 21 augustus 2017, 16 oktober 2017, 20 november 2017 en 12 februari 2018.

Op 10 december 2018 heeft het bestuur van de vakgroep (bestaande uit [A] , [F] , [G] en [B] ) in een gesprek met [verweerder] te kennen gegeven dat problemen zijn gesignaleerd op het gebied van (onder meer) de zorgvuldigheid van verslaglegging en aanwezigheid op de afdeling. Het bestuur heeft [verweerder] verzocht om een analyse inclusief zelfreflectie te maken van zijn laatste tien obductieverslagen en twintig casussen histologische diagnostiek. In het gespreksverslag van dat gesprek staat verder:

‘Tenslotte

Het DB heeft een tijd een opgaande lijn waargenomen. Nu de frequentie van follow up is gedaald, zien we gedragspatronen ontstaan die door het DB als zorgelijk worden ervaren. We zijn bang dat de opgaande lijn tot stilstand is gekomen of ongemerkt is omgezet in een neergaande lijn. [verweerder] wordt opgeroepen om zijn kans te pakken om de opgaande lijn weer te vervolgen.’

Op verzoek van [verweerder] heeft daags erop een tweede gesprek plaatsgevonden, waarin [verweerder] te kennen heeft gegeven grote moeite te hebben met het voorafgaande gesprek. [verweerder] verzoekt een einde te maken aan de officiële follow-upgesprekken.

Het DB heeft in de vakgroepvergadering van 7 januari 2019 de vakgroepleden geïnformeerd dat het traject van mediation en follow-upgesprekken formeel is beëindigd. Vier pathologen hebben op 28 januari 2019 het DB schriftelijk verzocht om deze beëindiging te heroverwegen, omdat zij menen dat [verweerder] in zijn oude gedragspatronen is teruggevallen. Van vijf andere pathologen ontvangt [A] ook klachten over [verweerder] . Samengevat noemen de (negen) pathologen de volgende bezwaren:

‘- gebrek aan zelfreflectie

- oneerlijkheid jegens collegae

- niet serieus nemen van de complicatiebespreking

- onheuse bejegening van collegae dat ervaren wordt als intimiderend

- onnodige vertraging van de diagnostiek

- ook zijn er vragen bij de medisch inhoudelijke kwaliteit

- verschijnen met alcohollucht op het werk.’

Het DB heeft daarop besloten om het stafbestuur van Isala te vragen om op grond van het Reglement Functioneringsvraag VMSD-I een onderzoek in te stellen naar het functioneren van [verweerder] . Dit is eerst gebeurd door middel van een brief van 14 februari 2019, ondertekend door negen leden van de vakgroep, en vervolgens, na een gesprek met het stafbestuur, door middel van een brief van 14 maart 2019, ondertekend door de gehele vakgroep. Op 1 mei 2019 heeft de zogeheten commissie ad hoc bepaald dat de melding disfunctioneren ontvankelijk is, waarna het vervolgonderzoek in gang is gezet. De zogeheten commissie van onderzoek ad hoc (CvO) heeft op 27 januari 2020 een rapport uitgebracht.

[verweerder] is vanaf september 2019 niet meer aan het werk bij Isala.

Het standpunt van Isala en haar verzoek.

Volgens Isala moet een einde komen aan de arbeidsovereenkomst tussen haar en [verweerder] . Daarom verzoekt zij de kantonrechter de arbeidsovereenkomst te ontbinden met toekenning van de transitievergoeding aan [verweerder] .

Als voornaamste grond voert Isala aan dat sprake is van disfunctioneren (d-grond). Dat volgt uit het rapport van de CvO, die het functioneren van [verweerder] heeftbeoordeeld aan de hand van het CanMEDS-model. [verweerder] schiet tekort op de competentiessamenwerking, communicatie en medisch handelen. Hij neemt kritiek niet serieus, bagatelliseert zaken en externaliseert. Bovenal is [verweerder] niet in staat tot zelfreflectie en hij staat niet open voor feedback. Isala heeft met mediation en follow-upgesprekken geprobeerd het functioneren van [verweerder] te verbeteren. Deels heeft dat effect, maar dan op ondergeschikte zaken als rookpauzes en afwezigheid. Maar de uiterst summiere verslaglegging, nonchalance en slordigheid van werken, het afschuiven van werk en oneerlijk gedrag komen telkens, na afloop van een werkgeversinterventie, weer boven drijven. Alle leden van de vakgroep hebben daarom verklaard een nieuw verbetertraject niet te zien zitten.

Uit het rapport van de CvO volgt verder dat [verweerder] op zeer kwalijke wijze zijn fouten moedwillig verdoezelt, doordat hij eerdere foutieve conclusies in verslagen verwijdert en vervangt door nieuwe. Isala merkt dat aan als een grovelijke veronachtzaming van de op [verweerder] als arts rustende (zorg)plicht waardoor de veiligheid en kwaliteit van de patiëntenzorg in het gedrang is. Ook om die reden, (ernstig) verwijtbaar handelen (e-grond), dient de arbeidsovereenkomst volgens Isala te worden ontbonden.

Tot slot heeft Isala betoogd dat het vertrouwen van de vakgroep in [verweerder] onherstelbaar is beschadigd, zodat er geen enkele basis is voor een verdere samenwerking. Dat gebrek aan vertrouwen is volgens Isala ook reden voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst (h-grond).

Zouden de genoemde gronden de kantonrechter niet brengen tot een ontbinding, dan wil Isala dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ontbindt wegens een combinatie van voorgaande gronden (de i-grond).

Het verweer tegen het ontbindingsverzoek.

[verweerder] wil dat de kantonrechter het verzoek afwijst. Hij erkent dat er strubbelingen zijn geweest in de samenwerking, maar [verweerder] heeft erop gewezen dat het mediationtraject in 2017 succesvol is afgerond. De uitkomst was dat [verweerder] en zijn collega’s veranderingen hebben vastgesteld en ook in de maanden daarna is een opgaande lijn gerapporteerd in de follow-upgesprekken. [verweerder] verwijst vooral naar het goede resultaat uit het IFMS-gesprek (Individueel Functioneren Medisch Specialist) van 13 november 2018. Tijdens het IFMS-gesprek is geen kritiek geuit op zijn functioneren. De melding disfunctioneren is voor [verweerder] dan ook uit de lucht komen vallen. [verweerder] wijt de gang van zaken aan gebrekkige communicatie binnen de vakgroep als geheel. Sinds de onverwachte melding van disfunctioneren heeft Isala niet opengestaan voor een goed gesprek. [verweerder] pleit voor een interventie onder leiding van [H] , die daartoe ook bereid is, waardoor de vakgroep als geheel beter zal kunnen samenwerken.

Mocht de kantonrechter besluiten de arbeidsovereenkomst te ontbinden, dan wil [verweerder] dat de kantonrechter, naast een transitievergoeding van € 43.827,00 een billijke vergoeding van € 900.000,00 bruto toekent.

Het oordeel van de kantonrechter.

De kantonrechter zal de arbeidsovereenkomst ontbinden, omdat zowel sprake is van disfunctioneren als van een verstoorde arbeidsverhouding tussen [verweerder] en de vakgroep. Gelet op het tegenverzoek van [verweerder] zal de kantonrechter aan [verweerder] ten laste van Isala een transitievergoeding toekennen van € 43.827,00 bruto. Het verzoek om toekenning van een billijke vergoeding wijst de kantonrechter af. De proceskosten zullen worden gecompenseerd. De kantonrechter zal hierna zijn beslissingen toelichten.

Het toetsingskader bij de ontbinding wegens disfunctioneren.

De kantonrechter kan op verzoek van de werkgever de arbeidsovereenkomst met de werknemer ontbinden, als daarvoor een redelijke grond is en herplaatsing niet mogelijk is. Dat is wat Isala de kantonrechter verzoekt. Zij voert daartoe een aantal rechtsgronden aan, die zijn genoemd in de wet (artikel 7:669 lid 3 van het Burgerlijk Wetboek). Een van de daar genoemde gronden, betreft disfunctioneren (d-grond).

Van disfunctioneren als een redelijke ontslaggrond is volgens de wet sprake als de werknemer ongeschikt is tot het verrichten van de bedongen arbeid. Het uitgangspunt van de wet is dat de werkgever de werknemer tijdig in kennis stelt van de gebleken ongeschiktheid voor de bedongen arbeid en hem in voldoende mate in de gelegenheid stelt zijn functioneren te verbeteren. De Hoge Raad heeft op 14 juni 2019 (ECLI:NL:HR:2019:933) daarover gezegd dat met dat wettelijk uitgangspunt nog niet is gegeven op welke wijze de werkgever de werknemer in de gelegenheid moet hebben gesteld zijn functioneren te verbeteren. Dat hangt af van de omstandigheden van het geval. Daarbij kunnen onder meer een rol spelen de aard, de inhoud en het niveau van de functie, de bij de werknemer aanwezige opleiding en ervaring, de aard en mate van de ongeschiktheid van de werknemer, de duur van het onvoldoende functioneren vanaf het moment dat de werknemer daarvan op de hoogte is gesteld, de duur van het dienstverband, wat er in het verleden reeds is ondernomen ter verbetering van het functioneren, de mate waarin de werknemer openstaat voor kritiek en zich inzet voor verbetering, en de aard en omvang van het bedrijf van de werkgever. Eerder had de Hoge Raad al geoordeeld dat de rechter, uitgaande van de feiten en omstandigheden die zo nodig na bewijslevering zijn komen vast te staan, moet onderzoeken of in redelijkheid kan worden geoordeeld dat sprake is van disfunctioneren (HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:182). Hieruit (‘in redelijkheid’) volgt dat een werkgever een zekere beoordelingsruimte is gelaten.

Overigens mag de ongeschiktheid niet veroorzaakt worden door ziekte, of het gevolg zijn van onvoldoende zorg van de werkgever voor scholing van de werknemer of voor de arbeidsomstandigheden van de werknemer. Die omstandigheden spelen in deze zaak echter geen rol dus zal de kantonrechter ze verder onbesproken laten.

De bevindingen van de commissie van onderzoek.

De basis voor de stelling van Isala dat [verweerder] ongeschikt is voor zijn werk als patholoog, is het onderzoeksrapport van de CvO van ruim 70 pagina’s. De onderzoekscommissie heeft in maart 2019 haar onderzoeksopdracht gekregen en heeft het rapport afgesloten in januari 2020. De commissie baseert haar bevindingen op gesprekken met 31 gesprekspartners en op een dossieronderzoek dat [J] , patholoog, heeft gedaan op 24 september 2019. Na het afsluiten van het onderzoek heeft de CvO het conceptrapport voor commentaar voorgelegd aan [verweerder] , die erop heeft gereageerd. [verweerder] heeft in de onderhavige procedure geen opmerkingen geplaatst bij de totstandkoming van het onderzoeksrapport of over de inhoud daarvan, al trekt hij uit het rapport andere conclusies met betrekking tot de vervolgvraag of de arbeidsovereenkomst beëindigd moet worden. Dat betekent dat, hoewel [verweerder] volgens het onderzoeksrapport niet tekortschiet op het gebied van pathologische kennis en kunde en de patiëntveiligheid niet in gevaar is gebracht, Isala zich in redelijkheid op het standpunt mag stellen dat [verweerder] als patholoog onvoldoende functioneert. Daarvoor zijn naar het oordeel van de kantonrechter vooral de volgende, door de commissie samengevatte bevindingen van belang:

‘- [verweerder] is niet receptief in communicatie, de invloed van anderen op zijn gedrag lijkt minimaal. Het ontbreekt [verweerder] aan zelfreflectie. Hij ontvangt boodschappen niet en lijkt vooral ongevoelig voor signalen op betrekkingsniveau. Hij is beneden gemiddeld geneigd zijn mening aan te passen aan die van anderen. Kritiek wordt vooral weerlegd met zijn opvattingen, die hij als objectief in plaats van subjectief lijkt te beschouwen en doet de kritiek daarmee af. De relationele aspecten, die ook aan de orde zijn bij het ontvangen van feedback, geeft hij geen aandacht. Hij lijkt zich daarmee niet ten volle bewust van de invloed van zijn gedrag op anderen.

- Er worden gedragsproblemen ervaren sinds 2013. Vooral het intermitterende optreden van dezelfde problematiek, heeft een cumulatief effect op het gebrek aan vertrouwen in een consistente verandering van [verweerder] ’s gedrag.

- [verweerder] heeft een minimalistische taakopvatting, werkt niet altijd conform afspraken en de normen en waarden van de vakgroep en hanteert zijn eigen regels. Zijn verslaglegging voldoet niet altijd aan de afspraken en het komt voor dat hij verslagen achteraf aanpast of wijzigt zonder de (schriftelijk vastgelegde) afspraken die daarvoor gelden, te volgen. Het desbetreffende onderzoek en de verslaglegging daarvan is in die gevallen daardoor niet toetsbaar en [verweerder] maakt hierdoor interne kwaliteitsverbetering op deze punten moeizaam.’

Heeft Isala een nieuw verbetertraject achterwege mogen laten? Ja.

Gelet op het toetsingskader dat de kantonrechter hiervoor heeft weergegeven is de vervolgvraag of Isala [verweerder] voldoende gelegenheid heeft geboden om zijn functioneren te verbeteren. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [verweerder] opgemerkt dat de door de CvO benoemde zaken een voldoende basis bieden voor een verbetertraject. Daarvoor staat [verweerder] ook open. De kern van het verweer van [verweerder] tegen de verzochte ontbinding van de arbeidsovereenkomst betreft het achterwege laten van een deugdelijk verbetertraject.

De CvO heeft in haar rapport aandacht besteed aan de in het verleden aangeboden verbetertrajecten, onder meer bestaande uit de (deels niet gedocumenteerde) gesprekken met (leden van) het DB, de mediation en de follow-upgesprekken. De commissie zegt daarover: ‘Alle betrokkenen ( [verweerder] zelf, de vakgroep resp. het DB van de vakgroep en de Raad van Bestuur) hebben in de afgelopen jaren onvoldoende doortastend en consistent gehandeld. De verschillende trajecten, waaronder met name het mediationtraject zijn door betrokkenen onvoldoende benut om de problematiek op te lossen. Een ieder is hierin, vanuit zijn/haar eigen rol tekortgeschoten.’

[verweerder] ziet in die conclusie zijn gelijk: Isala had hem meer c.q. beter in de gelegenheid moeten stellen om zijn functioneren te verbeteren. Tussen februari 2018 en december 2018 waren er geen uitingen van kritiek en het IFMS-gesprek van november 2018 is positief verlopen. De follow-upgesprekken zijn begin 2018 beëindigd, omdat de opgaande lijn voldoende is gepakt. Deze positieve gang van zaken verhoudt zich niet tot de (eerste) melding aan het stafbestuur van disfunctioneren die in februari 2019 volgde. [verweerder] meent ook dat het disfunctioneren op het gebied van communicatie in een breder perspectief geplaatst moet worden, omdat ook de overige vakgroepleden onvoldoende met elkaar communiceren. Juist om die reden heeft hij eerder een buddy-systeem voorgesteld.

De kantonrechter is van oordeel dat [verweerder] de conclusies en aanbevelingen van de CvO te selectief leest. Op pagina 67 van het rapport uit de CvO weliswaar kritiek op de uitgevoerde verbetertrajecten, maar het is niet zo dat Isala geen mogelijkheid tot verbetering heeft geboden en [verweerder] rol daarbij moet ook niet worden uitgevlakt. De CvO oordeelt: ‘Bij het mediationtraject was slechts een klein deel van de vakgroep betrokken en was vooraf onvoldoende duidelijk en concreet gemaakt waar de mediation precies op zag. Het gehele mediationtraject is daarnaast onvoldoende geëvalueerd en het follow up traject erna niet SMART uitgevoerd. Ook is de vakgroep onvoldoende betrokken geweest tijdens het follow up traject. Benadrukt wordt dat dit aan alle betrokkenen, inclusief [verweerder] , is te wijten. Daarnaast heeft [verweerder] onvoldoende blijk gegeven van zelfinzicht en noodzaak tot verbetering van zijn functioneren. Zonder deze beide aspecten, zelfinzicht en ervaren noodzaak tot verbetering, kan van een mediationtraject geen structurele oplossing worden verwacht.’

Blijk geven van voldoende zelfreflectie is een van de voorwaarden voor het starten van een verbeterproject, aldus artikel 3:9 van het toepasselijke Reglement Functioneringsvraag VMSD-I. Dat artikel luidt als volgt:

‘Indien uit de bevindingen en conclusie(s) van de commissie van onderzoek ad hoc zoals in sub 3.7 bedoeld volgt dat er sprake is van:

a. (enige vorm van) disfunctioneren en;

b. De betrokken medisch specialist blijk heeft gegeven van voldoende zelfreflectie en;

c. Een verbetertraject mogelijk lijkt en;

d. De betrokken medisch specialist daaraan wil meewerken, wordt overgegaan tot het verbetertraject als bedoeld onder 4’.

De CvO stelt vast dat [verweerder] geen blijk heeft gegeven van voldoende, wezenlijke zelfreflectie en oordeelt daarom dat de mogelijkheid van een verbetertraject afwezig is. De commissie meent vervolgens dat er desondanks redenen zijn om ‘in ieder geval in overweging te nemen om hiervan af te wijken’, omdat het verbetertraject in het verleden van onvoldoende kwaliteit is geweest. Die terughoudende formulering van haar aanbeveling brengt de CvO ertoe een aantal ‘strikte voorwaarden’ aan een eventueel verbetertraject te verbinden, te weten:

‘- [verweerder] geeft blijk van inzicht in de problematiek en overtuigt de vakgroep van zijn inzicht, en;

- [verweerder] (h)erkent waarom zijn gedrag aanleiding geeft tot de ontstane problemen, en

- [verweerder] is bereid zijn gedrag en werkhouding te verbeteren, en;

- [verweerder] is bereid deel te nemen aan een verbetertraject en heeft vertrouwen in goede afloop ervan, en;

- De leden van de vakgroep (h)erkennen hun rol in de problematiek en zijn bereid te participeren in het verbetertraject, en; (…).’

De kantonrechter is van oordeel dat [verweerder] , ondanks diens bewering van het tegendeel, er geen blijk van heeft gegeven aan die voorwaarden te kunnen voldoen. Daar komt bij dat de vakgroepleden en masse een nieuw verbetertraject niet zien zitten. Dit oordeel berust op het volgende.

Tijdens het mediationtraject (juni 2016 – februari 2017) lijkt het redelijk goed te gaan tussen [verweerder] en de overige vakgroepleden, maar al op 9 mei 2017 ontvangt [A] weer klachten over [verweerder] . Tijdens een gesprek op die dag heeft patholoog [D] aan [A] aangegeven dat zij het gedrag van [verweerder] als onprettig ervaart: ‘Hij is niet professioneel, komt afspraken niet na, snijdt niet volgens protocol uit. Hij kleineert haar ook. Vraagt soms om haar mening, maar gaat vervolgens naar andere pathologen om ook een mening te vragen en als hij daar iets anders te horen krijgt komt hij triomfantelijk terug dat zij het niet goed heeft. Ze voelt zich er erg ongemakkelijk bij en ze voelt zich allerminst serieus genomen. Ze heeft er al wel met hem over proberen te praten, maar dan wuift hij alles weg.’

Ook collega [E] meldt in die periode bij [A] vergelijkbare klachten over het gedrag van [verweerder] .

Dit onderstreept de conclusie van de CvO dat geen sprake is van een blijvende gedragsverandering. Met andere woorden: wanneer de externe druk wegvalt, zoals mediation, vervalt [verweerder] alweer gauw in zijn oude gedragspatronen. Dat is ook wat het DB van de vakgroep op 10 december 2018 in het gesprek met [verweerder] heeft vastgesteld naar aanleiding van de follow-upgesprekken: ‘Het DB heeft een tijdje een opgaande lijn waargenomen. Nu de frequentie van follow up is gedaald, zien we gedragspatronen ontstaan die door het DB als zorgelijk worden ervaren. We zijn bang dat de opgaande lijn tot stilstand is gekomen of ongemerkt is omgezet in een neergaande lijn. [verweerder] wordt opgeroepen om zijn kans te pakken om de opgaande lijn weer te vervolgen.’ In het eerdere follow-upgesprek van 20 november 2017 is aan de orde geweest dat [verweerder] pas na externe druk tot een verbetering komt: ‘Uitdrukkelijk wordt de vraag gesteld waarom dit (de opgaande lijn, toevoeging kantonrechter) nu pas op gang komt na zoveel externe druk? Waarom komt het niet uit je zelf? [verweerder] erkent dat dit inderdaad zo is. Een duidelijk antwoord komt er niet.’

In het kader van de beëindiging van de mediation wordt [verweerder] gevraagd om in de vakgroepvergadering van 13 juni 2017 terug te blikken. Zijn daarop volgende presentatie is door de vakgroep ervaren als het bagatelliseren van de problematiek rond zijn functioneren en getuigt volgens de vakgroep van onvoldoende zelfreflectie. Ook het verzoek van het RVE-bestuur in december 2018 om de eigen obductieverslagen te voorzien van zelfreflectie heeft niet geleid tot zelfinzicht.

Weliswaar is juist dat in de periode maart 2018 tot december 2018 geen follow-upgesprekken zijn gehouden, maar volgens de CvO is dat veroorzaakt door de hoge werkdruk ten gevolge van ziekte, de invoering van een patiënteninformatiesysteem die veel tijd en energie heeft gevraagd, en meldingsmoeheid, terwijl ‘de verbetering van [verweerder] ten aanzien van zijn werktijden en het op tijd komen binnen de vakgroep (heeft) geresulteerd in een positieve houding waardoor het belang van de follow up minder urgent is en er wordt gekozen voor rust en vertrouwen.’

In zijn reactie op het conceptrapport geeft [verweerder] de CvO in overweging om het verbetertraject niet mede afhankelijk te maken van voorwaarden die niet in zijn invloedssfeer liggen, zoals het overtuigen van de vakgroep dat [verweerder] inzicht heeft in de problematiek. De CvO merkt daarover op: ‘Naar het oordeel van de commissie bevestigt deze reactie van [verweerder] opnieuw dat hij geen besef heeft van het effect van zijn gedrag op de vakgroep en geen inzicht heeft in de bestaande problematiek. [verweerder] realiseert zich niet dat hij zelf degene is die het initiatief zal moeten nemen, en naar het oordeel van de commissie ook overigens reeds had moeten nemen, om de vakgroep te laten zien en overtuigen van zijn goede intenties en inzet.’

De kantonrechter constateert dat [verweerder] al vaker – zonder voldoende positief resultaat – is gevraagd om de vakgroep ervan te overtuigen dat hij zelfinzicht heeft. De kantonrechter wijst op de excuses van juni 2016 en de presentatie na de mediation in juni 2017. [verweerder] heeft zijn collega’s er toen niet van kunnen overtuigen dat hij in voldoende mate in staat is tot zelfreflectie. Van daaruit is verklaarbaar dat een aantal collega’s de – formele – beëindiging van de follow-upgesprekken niet wilde accepteren. Verder is van belang dat (ook) uit het rapport van de CvO volgt, dat al redelijk snel na de start van [verweerder] bij Isala (in november 2009) regelmatig met hem gesprekken zijn gevoerd over zijn functioneren ‘waarbij diverse onderwerpen zoals bejegening, bereikbaarheid, slordig werken, het mijden van werkzaamheden en nakoming van afspraken’ aan de orde zijn geweest. Dit heeft in al die jaren niet geleid tot een definitieve verbetering van zijn functioneren. De kantonrechter wijst op de inventarisaties en vastleggingen door [B] van december 2013, 18 april 2016 en 1 juli 2016.

De kantonrechter is van oordeel dat onvoldoende aannemelijk is dat een nieuw verbetertraject een redelijke kans van slagen heeft. Van Isala en van de vakgroepleden kan dat in redelijkheid niet meer worden gevergd. [verweerder] toont geen zelfinzicht. Zijn collega’s zijn om aanvaardbare redenen niet meer bereid eraan mee te werken, zodat aan voorwaarde c. van het eerder geciteerde artikel 3.9 en aan de door de CvO op dit punt genoemde voorwaarde (5e aandachtsstreepje hierboven: de bereidheid van de collega’s tot participatie) niet is voldaan. De CvO is van mening dat een verbetertraject pas kan slagen als [verweerder] eerst met hulp van een persoonlijke coach tot het inzicht komt dat zijn gedrag aanleiding geeft voor de ontstane problematiek en dat daarna een cursus zelfreflectie geboden kan zijn. Dat moge wellicht zo zijn, maar de kantonrechter is van oordeel dat [verweerder] , ondanks de langjarige kritiek op zijn functioneren, de mediation, de follow-upgesprekken en het ingestelde onderzoek naar zijn functioneren, nog steeds niet blijk heeft gegeven van voldoende zelfinzicht en dat hij ook niet tot een blijvende gedragsverandering is gekomen, terwijl [verweerder] in de loop van de jaren voldoende ervaringen moet hebben opgedaan om tot het inzicht te kunnen komen dat (vooral) hij moest veranderen. Isala heeft bij herhaling aan [verweerder] de punten aangegeven waarop zij verandering en verbetering verwacht. Isala heeft er terecht op gewezen dat [verweerder] onder druk van een verbetertraject veranderingen toont, maar dat hij terugvalt in oud gedrag zodra de druk van de ketel is. [verweerder] is niet in staat geweest door middel van gesprekken en verzoeken om zelfreflectie, tot een blijvende gedragsverandering te komen. Steun voor die conclusie vindt de kantonrechter ook in de verklaringen van de overige vakgroepleden (productie 34) die unaniem schrijven geen heil te zien in een volgend verbetertraject. Illustratief is ook dat [verweerder] zelfs in de fase van het officiële onderzoek naar zijn functioneren, als het voor hem dus als het ware vijf voor twaalf is, nog steeds onvoldoende zelfinzicht vertoont. De CvO merkt hierover op: ‘Zoals uit het voorgaande volgt, bevestigt het verweer van [verweerder] (de reactie van [verweerder] op het conceptrapport van de CvO, kantonrechter) vooral zijn gebrek aan zelfreflectie waarbij de commissie het opvallend vindt dat [verweerder] in zijn reacties geen één keer blijk heeft gegeven zich in te leven in het gevoel van de vakgroep.’

Voorbeelden uit die reactie zijn:

‘[verweerder] herkent zich in niets van het bovenstaande’,

‘Ten aanzien van bevlogenheid van het vak. Ik herken mij hier niet in. Dat het werk mij gemakkelijk afgaat betekent niet dat ik nonchalant ben. Ik ben zeer gedreven’,

‘Ten aanzien van de aangedragen voorbeelden heeft [verweerder] opgemerkt dat deze alle onjuist zijn’, ‘In reactie op het concept hoofdstuk 4 heeft [verweerder] opgemerkt dat het voorgaande feitelijk onjuist is, dat de kritiek slechts om één obductieverslag gaat, dat hij in 2018 niet is aangesproken op zijn verslaglegging (…).’

Ook tijdens de mondelinge behandeling heeft de kantonrechter vastgesteld – en dat aan [verweerder] laten zien – dat [verweerder] op een vraag van de kantonrechter meteen in de verdediging schoot, in plaats van (ook) zelfinzicht te tonen. [verweerder] hoeft zich niet als een schaap naar de slachtbank te laten leiden, maar alvorens kritiek zo nodig tegen te spreken, dient hij zijn eigen rol onder ogen te zien en dat aan de ander te laten blijken.

De kantonrechter is ook van oordeel dat Isala aan [verweerder] voldoende gelegenheid heeft geboden om zijn functioneren te verbeteren, maar dat dat onvoldoende (blijvend) effect heeft gehad. Al redelijk snel na het aantreden van [verweerder] bij Isala is zijn functioneren met hem besproken, aldus (ook) het rapport van de CvO. De eerste pogingen om tot verbetering van zijn functioneren te komen dateren dus al van lang leden. In dit verband is ook van belang dat [verweerder] een hoogopgeleide professional is van wie mag worden verwacht dat hij openstaat voor kritiek en zich vervolgens spoedig en krachtig inzet voor verbetering van zijn functioneren, ook zonder externe druk, en daarna niet terugvalt in zijn bekritiseerde gedrag. Sommige punten van kritiek betreffen trouwens heel basaal gedrag, zoals bijvoorbeeld het zich houden aan de werktijden, het nakomen van afspraken, betrouwbaar en bereikbaar zijn. Dit is gedrag waarvan [verweerder] zonder uitleg en coaching het belang behoort in te zien en dat hij uit zichzelf moet laten zien.

Dat het IMFS-gesprek van 13 november 2018 voor [verweerder] positief is verlopen, is volgens het rapport van de CvO veroorzaakt doordat de meeste van de participerende vakgroepleden (vijf van de in totaal zeven, inclusief [verweerder] ) meldingsmoe waren geworden en geen zin hadden in een volgende confrontatie. Evenmin kan in het rapport een grondslag worden gevonden voor de stelling van [verweerder] dat [A] vakgroepleden onder druk heeft gezet om de brieven van 14 februari 2019 en 14 maart 2019 aan het stafbestuur te ondertekenen. De CvO heeft vastgesteld dat van druk geen sprake is geweest en dat het juist niet [A] maar de (jongere) vakgroepleden zijn geweest die hebben aangedrongen op een onderzoek naar het functioneren van [verweerder] . De oudere collega’s voelden minder urgentie omdat ‘het mijn tijd wel zal duren’.

Ontbinding op grond van het gebrek aan vertrouwen / verstoorde verhoudingen.

Volgens Isala is er geen enkele basis voor een verdere samenwerking tussen de vakgroepleden. Keer op keer heeft [verweerder] in het verleden het vertrouwen van de vakgroep beschadigd, zonder kritiek te aanvaarden. Isala heeft als productie 34 bij haar verzoekschriftverklaringen van de vakgroepleden overgelegd. Geen van hen ziet een terugkeer van [verweerder] naar de werkvloer zitten en acht een verbetertraject zinloos.

[verweerder] heeft aangevoerd dat er geen sprake is van een ernstig verstoorde arbeidsrelatie, laat staan dat deze duurzaam verstoord zou zijn. [verweerder] erkent dat de onderhavige procedure, maar ook de onderzoeksperiode die eraan is voorafgegaan, een zware wissel trekt op de vakgroep, maar naar zijn mening kunnen de verhoudingen nog worden hersteld. Daarvoor zouden de vakgroepleden minst genomen met [verweerder] in gesprek kunnen gaan.

De kantonrechter merkt deze ontbindingsgrond aan als gebaseerd op de g-grond, een ernstig duurzaam verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. De kantonrechter begrijpt dat [verweerder] erkent dat op dit moment de verhoudingen zodanig verstoord zijn dat gewoon doorgaan op dezelfde voet geen optie is. Er zal wat moeten gebeuren om de onderlinge verhoudingen te herstellen. De vraag is dan ook of herstel wel mogelijk is en van Isala gevergd kan worden. De vakgroepleden hebben unaniem schriftelijk en in verschillende (eigen) bewoordingen verklaard dat zij geen heil zien in een verbetertraject, dat de onderlinge verhoudingen ernstig verstoord zijn en dat de lange voorgeschiedenis van [verweerder] laat zien dat een verdere samenwerking ondenkbaar is. Het is niet de eerste keer dat de vakgroep ten aanzien van [verweerder] eensgezind is. Ook in de brieven aan het stafbestuur van 14 februari 2019 (ondertekend door 9 van de 14 vakgroepleden) en 14 maart 2019 (ondertekend door alle 14 vakgroepleden) trok de vakgroep gezamenlijk op met de stelling dat [verweerder] disfunctioneert. En ook met de brief van 24 mei 2016 was de vakgroep unaniem van mening dat [verweerder] wat goed te maken had. Die handschoen heeft [verweerder] in het verleden niet opgepakt, doordat hij zijn aandeel in de verstoorde verhoudingen niet heeft erkend. Tijdens de mondelinge behandeling op 8 september 2020 heeft [verweerder] toegelicht dat hij, nadat hij vanaf september 2019 thuis kwam te zitten eerst ten gevolge van zorgverlof en daarna wegens het onderzoek naar zijn functioneren, telefonisch contact heeft gezocht met enkele van zijn directe collega’s, maar daarmee is niet aannemelijk geworden dat het redelijkerwijs haalbaar is om de samenwerking met en de verhouding tot de vakgroepleden te herstellen en dat die daartoe bereid zijn. Men is jegens [verweerder] beleefd, wellicht vriendelijk, maar daarbij is het ook gebleven. De overgelegde schriftelijke verklaringen van de vakgroepleden laten weinig aan de verbeelding over.

Er is, zo luidt de conclusie van de kantonrechter, sprake van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding met de vakgroepleden. Aangezien het bestuur van de RVE bestaat uit een aantal vakgroepleden, aangevuld met de manager [B] , is daarmee ook de arbeidsverhouding met de direct leidinggevende(n) van [verweerder] ernstig en duurzaam verstoord. Volgens de functiebeschrijving medisch specialist heeft de Raad van Bestuur van Isala ‘de integrale leiding gedelegeerd aan het RVE bestuur’.

De conclusie: de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden.

De kantonrechter ziet geen reden om te oordelen dat herplaatsing van [verweerder] binnen een redelijke termijn in de rede ligt, gelet op het specialisme van patholoog en het feit dat de problemen met het functioneren en de verstoorde arbeidsverhoudingen binnen de gehele – relatief kleine – vakgroep spelen.

De conclusie is dat de kantonrechter het verzoek van Isala zal toewijzen en dat de arbeidsovereenkomst zal worden ontbonden met ingang van 1 december 2020. Dat is de datum waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd (opzegtermijn van drie maanden), verminderd met de duur van deze procedure (ruim 3 maanden); wettelijk moet altijd een opzegtermijn van minimaal één maand resteren.

De kantonrechter wijst de billijke vergoeding af.

[verweerder] wil dat de kantonrechter een billijke vergoeding toekent van € 900.000,00 omdat hij van mening is dat Isala ernstig verwijtbaar handelt door aan te sturen op zijn ontslag zonder een redelijke ontslaggrond. Hiervoor heeft de kantonrechter echter overwogen dat Isala een tweetal redelijke gronden voor de ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft aangevoerd, die zijn terug te voeren op het gedrag en houding van [verweerder] . Welk verwijt Isala van de huidige situatie kan worden gemaakt, heeft [verweerder] onvoldoende uitgewerkt, laat staan dat van een ernstig verwijt aan de zijde van Isala sprake is. Daarom wijst de kantonrechter het verzoek om een billijke vergoeding af.

De transitievergoeding.

De werkgever is een transitievergoeding aan de werknemer verschuldigd als hij de arbeidsovereenkomst opzegt. De wet maakt daarop een uitzondering voor het geval de werknemer ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Tijdens de zitting heeft Isala echter te kennen gegeven dat zij geen beroep doet op die uitzondering. Dat betekent dat Isala een transitievergoeding aan [verweerder] is verschuldigd.

Volgens Isala bedraagt de transitievergoeding € 41.766,00 bruto, uitgaande van een bruto maandsalaris van € 11.477,68 inclusief vakantietoeslag. [verweerder] berekent de vergoeding op € 43.827,00 bruto, uitgaande van een brutoloon van € 11.758,58 inclusief vakantietoeslag. Isala heeft een salarisspecificatie overgelegd. Daarop staan naast een salaris van € 9.552,80 ook twee toeslagen (frequentietoeslag € 477,63 en intensiteittoeslag van € 597,05). Dat is in totaal € 10.627,48; vermeerderd met 8% vakantietoeslag is dat het maandsalaris waar Isala voor haar berekening van de transitievergoeding vanuit is gegaan. Op de salarisspecificatie staat echter ook een bedrag voor ‘Budget Org. Eenh.’ ter hoogte van € 260,09. [verweerder] heeft die bij zijn berekening inbegrepen. De kantonrechter gaat ervan uit, nu een nadere toelichting door beide partijen ontbreekt, dat het bedrag voor ‘Budget Org. Eenh.’ ook een vaste looncomponent is in de zin van artikel 3, lid 1, van het Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding. Daarom zal de kantonrechter de transitievergoeding bepalen op de door [verweerder] berekende € 43.827,00 bruto. De wettelijke rente daarover is pas verschuldigd een maand na het einde van de arbeidsovereenkomst. Daarom wijst de kantonrechter de gevraagde wettelijke rentevergoeding af.

Tot slot.

Nu aan de ontbinding geen andere vergoeding wordt verbonden dan de wettelijke transitievergoeding, hoeft werkgever geen gelegenheid te krijgen het verzoek in te trekken. Dit volgt uit HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1812.

De kantonrechter zal de proceskosten compenseren in die zin dat beide partijen de eigen kosten dragen.

De kantonrechter:

ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 december 2020;

veroordeelt Isala tot betaling aan [verweerder] van een bedrag van € 43.827,00 bruto aan transitievergoeding;

compenseert de proceskosten in die zin dat beide partijen de eigen kosten dragen.

Deze beschikking is gegeven door mr. C.H. de Haan, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 13 oktober 2020.