4.3.2.5 Ongeschreven recht

Hoewel de deelrechtsorde hoofdzakelijk uit geschreven regels bestaat, wordt in de literatuur ook aangenomen dat de deelrechtsorde ook ongeschreven regels bevat, althans kan bevatten. Dat blijkt ook uit art. 2:8 lid 2 BW dat met zoveel woorden bepaalt dat de rechtspersoon en de bij zijn organisatie betrokkenen kunnen zijn gebonden aan krachtens de gewoonte geldende regels.

Het komt mij voor dat dergelijke gewoonteregels van regelend recht zijn. Een met de gewoonte onverenigbaar besluit is immers niet nietig en ook niet vernietigbaar.1 Het is dus mogelijk om in de statuten, of bij reglement of besluit af te wijken van gewoonte regels.

Een andere categorie regels, die in de literatuur onder het ongeschreven recht wordt geschaard, is die van de redelijkheid en billijkheid (waarover meer in par. 4.5).2 De redelijkheid en billijkheid geeft regels die niet algemeen gelden, maar slechts in specifieke gevallen. Ten eerste geldt de aanvullende werking van de redelijkheid in het geval regels anderszins ontbreken. Ten tweede geldt de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid in het uitzonderlijke geval de toepasselijke regels in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar uitpakken. Om hier te spreken over ongeschreven recht in plaats van over de werking van de redelijkheid en billijkheid voegt niets toe en kan louter leiden tot verwarring. Het bestaan van de werking van de redelijkheid en billijkheid steunt immers op een geschreven bepaling, terwijl de uitwerkingen van de redelijkheid en billijkheid eerst en vooral worden bepaald door de omstandigheden van het geval en niet door ongeschreven algemeen geldende rechtsregels.

Tot het ongeschreven recht zou ook kunnen worden gerekend de algemeen erkende rechtsbeginselen en de in Nederland levende rechtsovertuigingen. Deze rechtsbeginselen en -overtuigingen hebben zo hun eigen werking in het privaatrecht. In par. 4.5.2.2 wordt daarop nader ingegaan. Het voegt mijns inziens niets toe en kan louter leiden tot verwarring om deze als ongeschreven recht te bestempelen. Hetzelfde geldt mijns inziens voor de in de rechtspraak van de Hoge Raad “gestolde redelijkheid en billijkheid”, dus voor rechtsbeginselen en -overtuigingen die hij in algemene termen in zijn rechtspraak heeft opgeschreven (zie par. 4.5.2.4).

In de literatuur wordt ook gerept van andere, niet via de band van de redelijkheid en billijkheid werkende, ongeschreven regels van dwingend recht die men ook wel aanduidt als vennootschappelijke regels van openbare orde.3 Daarbij wordt geïmpliceerd dat met dergelijke regels strijdige rechtshandelingen c.q. besluiten nietig zouden zijn of anderszins geen gelding hebben. Ik vraag me echter sterk af of dergelijke regels wel bestaan, althans of het hier niet gaat om uitzonderlijke toepassingen van open normen als art. 3:13 BW (misbruik van recht) of art. 3:40 lid 1 BW (strijdigheid met openbare orde) waarvan de werking eerst en vooral wordt bepaald door de omstandigheden van het geval en niet door ongeschreven algemeen geldende rechtsregels.

In de mij bekende literatuur waarin wordt gerept van ongeschreven dwingendrechtelijke regels zijn twee categorieën van dergelijke regels te onderscheiden. Ten eerste gaat het om dwingendrechtelijke regels die gelden in het geval de vorm van een type rechtspersoon niet of onvoldoende door de wet is bepaald. Daarbij wordt verwezen naar het stichtingenrecht van voor de invoering van de Wet op stichtingen op 1 januari 1957. Voor zover het Nederlandse rechtspersonenrecht nog dergelijke regels zou omvatten – hetgeen ik betwijfel – doet deze situatie zich in ieder geval al lang niet meer voor bij de NV en BV.

Ten tweede zouden ongeschreven dwingendrechtelijke regels voortvloeien uit de structuur van de wet. Kroeze4 somt ook enkele voorbeelden van dergelijke regels op, waarbij hij helaas geen helder onderscheid maakt tussen de regels die volgens hem werken via de band van de redelijkheid en billijkheid en andere regels. Voorts noemt hij met name regels die ik niet als ongeschreven dwingend recht zou willen omschrijven. Het gaat namelijk vrijwel steeds om (i) gangbare uitwerkingen van de redelijkheid en billijkheid, (ii) uit de wet af te leiden algemeen erkende rechtsbeginselen en in Nederland levende rechtsovertuigingen die van invloed zijn bij de bepaling wat redelijkheid en billijkheid vereist (zie hierna onder 4.5.2.2), (iii) geschreven regels (namelijk gangbare interpretaties van wettelijke bepalingen), of (iv) om regels omtrent kwesties waarover op grond van wettelijke bepalingen – geschreven recht – vrijelijk in de statuten kan worden gedisponeerd.5

Het enige voorbeeld van een ongeschreven regel van dwingend recht dat Kroeze noemt dat niet in één van deze vier categorieën valt, ziet op stemovereenkomsten. Ook dat is mijns inziens geen geldig voorbeeld van een ongeschreven regel van dwingend recht. Meer specifiek verwijst Kroeze naar hetgeen Van Solinge en Nieuwe Weme in de Asser-serie schrijven over stemovereenkomsten die een strekking hebben die (de werking van) het vennootschapsrecht op onaanvaardbare wijze zou frustreren.6 Het enige voorbeeld daarvan dat Van Solinge en Nieuwe Weme noemen, is stemmenkoop. Dat zou strijdig zijn met de openbare orde omdat – zo wordt betoogd – transacties omtrent stemrecht voor aandeelhouders geen bron van inkomsten zouden mogen worden.7

De grondslag van het door sommige auteurs aangenomen algehele verbod van stemmenkoop is mij te vaag. Anders dan de tegenstanders van stemmenkoop beweren, bestaat op dit punt niet eens consensus in de literatuur.8 Ook is geen sprake van een specifiek wettelijke verbod. Een algeheel verbod op stemmenkoop is mijns inziens ook niet te rijmen met het algemeen geaccepteerd zijn van andere constructies waarmee zeggenschap in de aandeelhoudersvergadering en economische gerechtigheid van elkaar worden gescheiden (zoals winstrechtloze aandelen en certificering) en het feit dat partijen bij het aanvaarden van dergelijke constructies uiteraard een financiële waarde toekennen aan het al dan niet beschikken over stemrecht. Voorts ben ik met Mohr 9van mening dat de rechtspraak over stemovereenkomsten eerder wijst op het mogelijk zijn van stemmenkoop, dan op het tegendeel.

Dat neemt niet weg dat stemmenkoop in voorkomende gevallen onderdeel kan zijn van een complex van handelingen dat samengenomen moet worden gekwalificeerd als naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, misbruik van recht, of zelfs strijd met de openbare orde c.q. goede zeden. Dat is bijvoorbeeld het geval indien een partij, die er belang bij heeft dat het slecht gaat met de vennootschap, er met gebruikmaking van stemmenkoop in slaagt om besluiten af te dwingen die nadelig zijn voor de vennootschap. Strikt genomen is stemmenkoop daarbij echter slechts een bijzaak. Het gaat om het feit dat de vennootschap opzettelijk schade is toegebracht. Ook zonder stemmenkoop zou dergelijk handelen kwalificeren als misbruik van recht en dergelijke. Net zo goed is het echter voorstelbaar dat stemmenkoop geheel niet onoorbaar is.10 Bijvoorbeeld, de vennootschap heeft een onderhoudscontract gesloten met één van de aandeelhouders. De overige aandeelhouders willen van dit onderhoudscontract af, maar het bestuur kan dit contract alleen opzeggen met toestemming van de aandeelhoudersvergadering waarin de desbetreffende aandeelhouder een blokkerende stem heeft. Wat is er dan op tegen dat de andere aandeelhouders bij wijze van compensatie de desbetreffende aandeelhouder betalen om niet tegen te stemmen?

Ik kan geen andere voorbeelden bedenken van algemeen geldende regels van dwingend recht die niet geschreven zijn. Integendeel, het aantal geschreven dwingendrechtelijke regels ten aanzien van vennootschappen is dusdanig dat er geen behoefte lijkt te bestaan aan ongeschreven dwingendrechtelijke regels.

Daarnaast zouden ongeschreven dwingendrechtelijke regels op gespannen voet staan met de rechtszekerheid, omdat deze voor justitiabelen lastig kenbaar zijn.11

In dit onderzoek zal ik er daarom vanuit gaan dat er geen (algemeen geldende) ongeschreven regels van dwingend recht zijn.