7.3.4 Regels ter bevordering van (formele) onafhankelijkheid voor bepaalde typen stichtingen

Zoals opgemerkt in het voorgaande hoofdstuk, is het voor veel soorten stichtingen, waaronder in ieder geval stichtingen die beschikken over overheidsgeld en subsidies (semipublieke instellingen, culturele instellingen), stichtingen die beschikken over geld van derden (goede doelen) en stichtingen die belastingvoordelen genieten (ANBI’s), van belang dat het risico van belangenverstrengeling zo veel mogelijk wordt vermeden. Tegengegaan dient te worden dat leden van de raad van toezicht (en bestuurders) zichzelf met het geld van derden verrijken ten koste van de doelstellingen van de stichting. Het is dan ook niet voor niets dat in veel sectoren sectorregels zijn opgesteld die onafhankelijkheid van individuele leden van de raad van toezicht beogen te bevorderen en belangenverstrengeling beogen tegen te gaan. Ook voor pensioenfondsen is onafhankelijkheid van leden van de raad van toezicht, als gezegd, belangrijk. Leden van de raad van toezicht van een pensioenfonds worden door een bepaalde groep (bijvoorbeeld de werkgever) voorgedragen, maar dienen bij de vervulling van hun taak alle betrokken belangen in acht te nemen.

De volgende regels op het gebied van onafhankelijkheid komen voor in sectorwetten en sectorcodes:

Regels die de samenstelling van de raad van toezicht als geheel betreffen, zoals regels over diversiteit, die onafhankelijke besluitvorming kunnen bevorderen, kwamen in de vorige paragraaf al aan de orde. De verschillende soorten genoemde individuele onafhankelijkheidsregels zullen hierna besproken worden. Overigens beoogt een aantal van de hiervoor genoemde regels, zoals het maximumaantal toezichthoudende functies, niet alleen het aspect onafhankelijkheid maar ook kwaliteit van het toezicht in het algemeen te bevorderen.

In veel sectorwetten, sectorregels, codes en toelichtingen bij codes zijn “harde” onafhankelijkheidscriteria voor leden van de raad van toezicht opgenomen. Daarbij zijn in veel gevallen lijstjes geformuleerd met de bedoeling dat zij het onafhankelijk functioneren van leden van de raad van toezicht bevorderen. Opvallend is dat formele onafhankelijkheidslijstjes voor verschillende soorten stichtingen op verschillende plaatsen zijn vastgelegd.1 Voor wat betreft woningcorporaties zijn, naast het algemene beginsel dat de raad van toezicht dusdanig moet zijn samengesteld dat de leden onafhankelijk kunnen opereren (artikel 30 lid 5 Woningwet), concrete onafhankelijkheidscriteria geformuleerd in de Woningwet (artikel 30 lid 6 Woningwet). Voor zorginstellingen zijn onafhankelijkheidseisen opgenomen in de toelichting bij de Transparantie-eisen WTZi.2 De Governance Code Cultuur (GCC 2014) bevat geen eigen lijstje, maar er is wel een lijstje opgenomen in een afzonderlijke toolkit die is opgesteld door de brancheorganisatie.3

De criteria uit de lijstjes gelden voor het lid van de raad van toezicht zelf en vaak ook voor zijn echtgenoot, geregistreerde partner of levensgezel, pleegkind of bloed- of aanverwant tot in een bepaalde graad (bijvoorbeeld de tweede graad). Voorbeelden van onafhankelijkheidscriteria die in veel lijstjes voorkomen komen er op neer dat een lid van de raad van toezicht:

Sommigen auteurs, zoals Kroeze, hebben kritiek geuit op lijstjes met formele onafhankelijkheidscriteria.5 Kroeze schrijft over de vergelijkbare onafhankelijkheidscriteria die voor beursvennootschappen gelden op grond van de NCGC dat het voordeel daarvan is dat zij op eenvoudige wijze toetsbaar zijn. Het nadeel is echter dat de criteria niet altijd recht doen aan de werkelijkheid. Een lid van de raad van toezicht, dat niet-onafhankelijk is, kan heel onafhankelijk functioneren en andersom kan een lid, dat formeel wel onafhankelijk, is in sommige gevallen juist niet goed in staat zijn om onafhankelijk te opereren. Dat kan samenhangen met de persoonlijke kwaliteiten van het lid in kwestie of met het onderwerp waarover hij moet oordelen, aldus Kroeze.

De omstandigheden en criteria die in codes en sectorregels zijn opgenomen zijn vaak limitatief, terwijl er mogelijk ook andere criteria te bedenken zijn. Kroeze meent, mijns inziens terecht, dat meer ruimte geboden zou moeten worden om rekening te houden met de omstandigheden van het geval. De raad van toezicht kan die omstandigheden mijns inziens het beste zelf beoordelen.6

Sommige auteurs beargumenteren dat in een aantal gevallen te veel nadruk op formele onafhankelijkheidsregels ten koste kan gaan van de kwaliteit van het toezicht dat gehouden wordt.7 Sommige afhankelijke leden (zoals oud- bestuurders) beschikken over meer informatie over de stichting en de eventueel met de stichting verbonden onderneming dan onafhankelijke leden, die doorgaans verder van de stichting af staan. Een afhankelijk lid zou inside information en daarmee meer ervaring en inzicht in de activiteiten en bijvoorbeeld de sterke en zwakke punten van de stichting in de raad van toezicht kunnen brengen. Bovendien zijn leden die inside information hebben (gehad) vaak beter in staat om de door het bestuur aangeleverde informatie te beoordelen. Wel moet voorkomen worden dat een lid van de raad van toezicht “over zijn graf” regeert. Bij een voldoende breed samengestelde en kritische raad zal dit echter minder snel gebeuren. Een argument tegen formele onafhankelijkheidsvoorschriften is voorts dat het moeten voldoen aan deze criteria kan betekenen dat een plaats wordt vervuld ten koste van een lid met andere noodzakelijke competenties en relevante ervaring.

Met name voor stichtingen met een private doelstelling en een vermogen dat uit private middelen is gevormd, kan gezegd worden dat het van haar activiteiten afhangt hoe belangrijk (formele) onafhankelijkheid is. Zo wordt over ondernemingen die innovatief (moeten) zijn of veel concurrenten hebben gezegd dat zij vooral behoefte hebben aan creativiteit en (branche)kennis in de raad van toezicht, welke kennis bijvoorbeeld het meest aanwezig is bij iemand die voorheen bestuurder van de stichting of een vergelijkbare stichting was.8

Naar mijn mening zou het aan de raad van toezicht zelf gelaten zou moeten worden om te beoordelen en beargumenteren of zijn leden als onafhankelijk kunnen worden aangemerkt.9 Bij dat oordeel kan een indicatieve lijst met criteria en omstandigheden helpen, maar uiteindelijk gaat het erom of de kandidaat “onafhankelijk van geest” is, een onafhankelijk oordeel kan vormen. In dat verband zijn ook de persoonlijke eigenschappen van de kandidaat relevant. Ook andersom moet de raad van toezicht kunnen oordelen dat een kandidaat niet-onafhankelijk is, ook al voldoet hij aan de lijst van onafhankelijkheidscriteria.

Voor stichtingen in bepaalde sectoren, waaronder in ieder geval de semipublieke sector,10 zou mijns inziens voorgeschreven moeten worden dat de raad van toezicht in zijn jaarlijkse verslag, waarover meer in het volgende hoofdstuk, verklaart over elk van de leden of zij onafhankelijk zijn. Als er indicaties of omstandigheden zijn waarom aan de onafhankelijkheid van een lid getwijfeld zou kunnen worden, bijvoorbeeld omdat het lid vroeger werknemer van de stichting was of bestuurder was van een verbonden stichting, zou toegelicht dienen te worden waarom het lid niettemin als onafhankelijk kan worden aangemerkt. Als de raad van toezicht een dergelijke verklaring opstelt is ook van belang dat gecontroleerd wordt of aan de hiervoor genoemde verklaring wordt toegelicht. In geval van commerciële, grote stichtingen die door de accountant gecontroleerd worden, zou de accountant mijns inziens ook moeten nagaan of een toelichting of motivering in het verslag is opgenomen.

Ook stichtingen waarvoor geen onafhankelijkheidsregels op grond van een sectorwet of code gelden, kunnen menen dat een bepaalde functie of kwaliteit onverenigbaar is met het lidmaatschap van de raad van toezicht. Stichtingen kunnen er uit eigen beweging voor kiezen om dit in de statuten of in een reglement van die stichting te expliciteren. Bovendien kan een sectorale onafhankelijkheidseis “kracht worden bijgezet” door deze in de statuten te herhalen. In de statuten kunnen bepaalde criteria of onverenigbare functies voor leden van de raad van toezicht worden geformuleerd als (negatieve) kwaliteitseisen. Overigens kunnen de statuten ook in verband met gewenste deskundigheid of ervaring en vanwege de gewenste samenstelling een (positieve) kwaliteitseis stellen, zoals de eis dat één lid werkzaam moet zijn bij een overheidslichaam.11

Wat betreft commissarissen van NV’s en BV’s bepaalt de wet uitdrukkelijk dat de statuten kwaliteitseisen kunnen stellen, waardoor de kring van benoembare personen wordt ingeperkt (artikel 2:142 lid 1 tweede zin, 252 lid 1 vijfde zin BW). Hoewel de wet en het Wetsvoorstel btrp hierover voor stichtingen niets bepalen, is niet betwist dat ook stichtingsstatuten kwaliteitseisen kunnen stellen aan leden van de raad van toezicht. De wijze van benoeming van leden van de raad van toezicht bij een stichting wordt immers door de wetgever in Boek 2 BW geheel vrijgelaten. Aangezien het onlogisch is dat dit bij NV’s en BV’s wel maar bij andere rechtspersonen niet geregeld is, zou overwogen kunnen worden om ook voor (bestuurders en) leden van de raad van toezicht van de stichting in Boek 2 BW te bepalen dat de statuten de kring van benoembare personen kunnen beperken door kwaliteitseisen te stellen.

In aanvulling op het stellen van een of meer kwaliteitseisen, kunnen de statuten bepalen dat het verliezen van een bepaalde kwaliteit een grond is voor ontslag of zelfs automatisch leidt tot defungeren. Indien het verliezen van een bepaalde kwaliteit een ontslaggrond is, kan bepaald worden dat het desbetreffende lid in functie blijft totdat in zijn opvolging is voorzien.

Het afwijken van of terzijdestellen van kwaliteitseisen kan door de statuten mogelijk worden gemaakt.12 De statuten kunnen bijvoorbeeld bepalen dat bij besluit van een bepaald orgaan, zoals de raad van toezicht, dat al dan niet met een gekwalificeerde meerderheid wordt genomen, afgeweken kan worden van de kwaliteitseis of dispensatie kan worden verleend. In aanvulling daarop kan worden voorgeschreven dat dergelijke besluiten met de daaraan ten grondslag liggende beweegredenen genoemd moeten worden in het jaarlijkse verslag van de raad van toezicht (zie par. 8.2 hierna) en/of op andere wijze openbaar gemaakt moeten worden.

b. Nevenfuncties en maximumaantal toezichthoudende functies

Boek 2 BW bepaalt voor NV’s en BV’s dat, indien een lid van de raad van commissarissen wordt benoemd of herbenoemd op aanbeveling of voordracht, van het kandidaat-lid onder meer de betrekkingen die hij bekleedt of heeft bekleed worden genoemd voor zover die van belang zijn in verband met de vervulling van zijn taak (artikel 2:142 en 252 lid 3 BW). Tevens wordt vermeld aan welke rechtspersonen hij reeds als commissaris is verbonden. Indien zich daaronder rechtspersonen bevinden die tot een zelfde groep behoren, kan met de aanduiding van de groep worden volstaan. Tot slot is bepaald dat de aanbeveling of voordracht gemotiveerd dient te worden. Ik meen dat terecht is voorgesteld in het Wetsvoorstel btrp om deze bepaling ook te laten gelden bij een voordracht of aanbeveling tot benoeming van een lid van de raad van toezicht van de stichting. Deze informatie stelt het orgaan dat of de instantie die bevoegd is tot benoeming van nieuwe leden van de raad van toezicht (bijvoorbeeld de raad van toezicht zelf) in staat om een afweging te maken over de geschiktheid en de mate van afhankelijkheid van het beoogde lid van de raad van toezicht. Bovendien kan worden beoordeeld of het beoogde lid voldoende tijd kan besteden aan zijn toezichthoudende functie.

Voor fondsenwervende instellingen en vermogensfondsen bepaalt de SBF-Code 2015 dat leden van de raad van toezicht elke nevenfunctie aan de raad van toezicht melden. Voor het aanvaarden of continueren van een betaalde of onbetaalde nevenfunctie, die strijdig kan zijn met de belangen van de organisatie, behoeft het lid de goedkeuring van de raad van toezicht. Van een kandidaat-lid wordt gevraagd om nevenfuncties te melden aan het orgaan dat het lid benoemt (veelal de raad van toezicht zelf).13 Bovendien wordt in diverse codes en sectorregels voorgeschreven dat de (belangrijkste) nevenfuncties van leden van de raad van toezicht worden vermeld in het verslag (zie daarover ook paragraaf 8.3).14

Voor grote stichtingen geldt op grond van de wet (artikel 2:297b BW) bij de benoeming van leden van de raad van toezicht een maximumaantal toezichthoudende en bestuurlijke functies. Zoals eerder opgemerkt is de achtergrond van het voorschrijven van een maximumaantal van vijf toezichthoudende functies dat daarmee niet alleen het old boys network wordt doorbroken, maar ook dat belangenverstrengeling kan worden voorkomen. Het doel is om de kwaliteit van toezicht in bredere zin te bevorderen; leden van de raad van toezicht moeten voldoende tijd kunnen besteden aan de vervulling van hun taak.15

Hoewel de achtergrond begrijpelijk is, meen ik dat, net als bij de formele onafhankelijkheidscriteria, het nadeel van formele maximumaantallen is dat maatwerk minder goed mogelijk is. Het is op grond van de genoemde wettelijke bepaling niet toegestaan om af te wijken van het wettelijke maximumaantal toezichthoudende functies. Een beperking in de kwantiteit hoeft niet altijd te leiden tot verbetering van de kwaliteit van het toezicht. Volgens sommigen zijn kwalitatief goede leden van de raad van toezicht in bepaalde sectoren soms moeilijk te vinden en is het risico van het stellen van maxima dat er een schaarste ontstaat.16 Dit kan er juist toe leiden dat niet altijd de beste mensen voor de functies worden benoemd.

Ik meen dat een regeling van het maximumaantal bestuurlijke en toezichthoudende functies, waarmee wordt beoogd om goed toezicht te bevorderen, niet in Boek 2 BW thuishoort. In sectorale governancecodes kan een betere regeling op maat geboden worden en kan de mogelijkheid worden geboden om gemotiveerd van bepalingen af te wijken. In hoofdstuk 9 zal de verhouding tussen wetgeving en codes nader aan de orde komen. Net als voor onafhankelijkheidscriteria zou mijns inziens het uitgangspunt moeten zijn dat de raad zelf beoordeelt en, zo nodig, beargumenteert of een (beoogd) lid wel of niet teveel toezichthoudende en bestuurlijke functies vervult. De beoordeling of de overige toezichthoudende en bestuurlijke functies het functioneren van het desbetreffende lid (kunnen) belemmeren, zou jaarlijks herhaald kunnen worden, bijvoorbeeld in het kader van de (zelf)evaluatie.

In een sectorale code zouden wel voor bepaalde soorten grote stichtingen een (indicatief) maximumaantal bestuurlijke en toezichthoudende functies genoemd kunnen worden, waarvan in een individueel geval gemotiveerd kan afgeweken kan worden. Het ligt overigens meer voor de hand om in governancecodes die gelden voor semipublieke instellingen dergelijke indicatieve criteria op te nemen dan bijvoorbeeld in een governancecode voor culturele instellingen, aangezien intern toezicht bij semipublieke instellingen doorgaans meer tijd zal vergen.

Een argument tegen het opnemen van maximumaantallen bestuurlijke en toezichthoudende functies in sectorcodes, is dat dan sprake zal zijn van een versnipperde regeling. De huidige, mijns inziens starre, regeling in Boek 2 BW heeft als voordeel dat niet per sectorregeling gekeken hoeft te worden of de aanvaarding van een nieuwe functie leidt tot overtreding van het in die sector maximaal toegestane aantal.

Voor stichtingen in verschillende sectoren geldt dat nevenfuncties een tegenstrijdig belang kunnen opleveren. Het belangrijkste is mijns inziens dat de raad van toezicht, net als bij onafhankelijkheidscriteria, in zijn jaarlijkse verslag verklaart en toelicht over elk van de leden van de raad van toezicht wat hun (relevante) nevenfuncties zijn of die nevenfuncties een belemmering kunnen vormen voor een goede taakuitoefening door het desbetreffende lid in de zin dat deze mogelijk niet voldoende tijd heeft voor zijn functie, een tegenstrijdig belang heeft of om andere redenen als gevolg daarvan onvoldoende onafhankelijk wordt geacht.

In veel governancecodes is een maximale zittingstermijn voor leden van de raad van toezicht opgenomen. Een maximaal toegestane zittingstermijn heeft (mede) als achtergrond om (impliciete) afhankelijkheid te voorkomen. Gezegd zou kunnen worden dat hoe langer iemand zitting heeft in de raad van toezicht hoe meer afhankelijk hij is geworden. Hij is immers bij besluitvorming over verschillende onderwerpen betrokken geweest en het wordt steeds lastiger om daar met een open mind tegenaan te kijken.17

Vaak is de maximale termijn die codes stellen drie of vier jaar en kan het desbetreffende lid van de raad van toezicht één of twee keer worden herbenoemd.18 Het feit dat na afloop van de eerste (en eventueel tweede) termijn een herbenoemingsbesluit nodig is, heeft als belangrijk voordeel dat de benoemende instantie (vaak de raad van toezicht zelf) gedwongen wordt zich uitdrukkelijk uit te spreken over herbenoeming, waarbij het functioneren van het desbetreffende lid onder de aandacht komt.

De NCGC bepaalt ook dat een commissaris benoemd wordt voor een bepaalde periode, te weten een periode van vier jaar. Na deze periode is hij één keer herbenoembaar voor een periode van vier jaar.19 De NCGC biedt echter nog een opening, door te bepalen dat de commissaris na deze periode opnieuw kan worden herbenoemd voor een benoemingstermijn van twee jaar, die daarna met maximaal twee jaar kan worden verlengd. Herbenoeming na een periode van acht jaar wordt gemotiveerd in het verslag van de raad van commissarissen.

Voor 1 januari 2017 gold voor commissarissen een periode van maximaal driemaal vier jaar. De Monitoring Commissie Corporate Governance merkte bij de consultatie over de concept NCGC in 2016 op dat de zittingstermijn van commissarissen van driemaal een periode van vier jaar in beginsel te lang is om met gepaste afstand toezicht te houden op het bestuur van de vennootschap. Door een langere zittingstermijn kan de commissaris te veel vergroeien met de vennootschap, wat kan leiden tot minder scherpte in het door de commissaris uitgevoerde toezicht, aldus de toelichting bij de NCGC.

Uit het rapport Monitoring Boekjaar 2014 blijkt dat de best practice bepaling over de maximale zittingstermijn van commissarissen een van de meest uitgelegde bepalingen van de NCGC is. Vennootschappen die niet aan de bepaling voldeden gaven daarbij aan dat zij ervoor kiezen de commissarissen toch langer in de raad van commissarissen te laten plaatsnemen vanwege bestaande familiebanden met de vennootschap of vanwege hun lange ervaring en expertise die schaars zijn in de sectoren waarin de onderneming opereert. In de toelichting merkt de Monitoring Commissie op dat onder omstandigheden herbenoeming na de maximale termijn wenselijk kan zijn, bijvoorbeeld wanneer specifieke specialistische kennis relevant is en er nog geen goede opvolger kan worden gevonden die daarover beschikt.

Voor stichtingen gelden mijns inziens dezelfde overwegingen. De uitdrukkelijke afwijkingsmogelijkheid die de NCGC 2016 biedt na de tweede zittingstermijn is een flexibele oplossing die ook gebruikt zou kunnen worden in sectorcodes voor stichtingen die een maximale zittingstermijn kennen. Dit biedt immers de mogelijkheid tot maatwerk onder de voorwaarde dat de redenen en omstandigheden die aanleiding geven voor afwijking door de raad van toezicht gemotiveerd worden toegelicht, bijvoorbeeld in het jaarlijkse verslag van de raad van toezicht.

Sommige codes bevatten, naast lijstjes met onafhankelijkheidscriteria, lijstjes van handelingen die een lid van de raad van toezicht niet mag verrichten. Met deze lijstjes wordt beoogd om (de schijn van) belangenverstrengeling en persoonlijke bevoordeling van leden van de raad van toezicht te voorkomen.20 Een lid van de raad van toezicht mag bijvoorbeeld:

De NCGC bepaalt in algemene zin, net als veel sectorcodes die voor stichtingen gelden, dat elke vorm van belangenverstrengeling tussen de vennootschap en haar bestuurders of commissarissen wordt vermeden.22 Hiertoe dienen adequate maatregelen te worden getroffen, aldus de NCGC.

Volgens de NCGC kan een tegenstrijdig belang bestaan wanneer de vennootschap voornemens is een transactie aan te gaan met een rechtspersoon: (1) waarin een commissaris persoonlijk een materieel financieel belang houdt; of (2) waarvan een bestuurder of commissaris een familierechtelijke verhouding heeft met een commissaris van de vennootschap.23

Daarmee wordt in feite aangegeven dat in dergelijke gevallen alertheid is geboden en onderzocht moet worden of sprake is van een tegenstrijdig belang in de zin van Boek 2 BW. In Boek 2 BW wordt immers gesproken van “een direct of indirect persoonlijk belang dat tegenstrijdig is met het belang van de vennootschap”. Of een lid van de raad van toezicht een tegenstrijdig belang heeft in de zin van Boek 2 BW moet – blijkens de parlementaire geschiedenis en jurisprudentie – worden afgeleid uit de omstandigheden van het geval.24

In de vorige NCGC (uit 2008) en het Concept van de Herziene NCGC stond nog dat in ieder geval sprake was van een tegenstrijdig belang in de hiervoor onder (1) en (2) genoemd situaties, maar ook in de situatie dat de vennootschap een transactie aangaat met een rechtspersoon waarbij een commissaris een bestuurs- of toezichthoudende functie heeft. In deze situatie is sprake van een formeel tegenstrijdig belang dat geen materieel tegenstrijdig belang in de zin van Boek 2 BW hoeft op te leveren.25

Ik meen dat er ook voor bepaalde soorten stichtingen goede argumenten zijn om – net als bij beursvennootschappen – voorbeelden van mogelijke tegenstrijdig belangsituaties te formuleren en zo mogelijk te objectiveren. Hiermee wordt de stichting beter beschermd, maar ook de raad van toezicht zelf heeft er baat bij om de discussie over tegenstrijdig belang van één of meer van zijn leden zo veel mogelijk te (kunnen) objectiveren. Voor zover er een sectorcode geldt, kunnen evidente, objectief bepaalbare omstandigheden in de code worden opgenomen. Stichtingen waarvoor geen sectorcode geldt kunnen vrijwillig omstandigheden vastleggen, bijvoorbeeld in een reglement.