Rb. 's-Gravenhage, 08-12-2010, nr. 348469 / HA ZA 09-3273

vonnis

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 348469 / HA ZA 09-3273

Vonnis van 8 december 2010

in de zaak van

1. de burgerlijke maatschap

LODDER & CO ACCOUNTANTS, BELASTINGADVISEURS EN MANAGEMENTCONSULTANTS,

gevestigd te Zevenaar, voorheen gevestigd te Apeldoorn,

2. de maatschap

LODDER & CO GOODWILL,

gevestigd te Zevenaar,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

HASSEL HOLDING B.V.,

gevestigd te Zevenaar,

4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

REDDOL HOLDING B.V.,

gevestigd te Zevenaar,

5. [eiser sub 5],

wonende te [woonplaats], België,

6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BARRACUDA IJSSELSTEIN B.V.,

gevestigd te IJsselstein,

eiseressen in conventie,

verweersters in reconventie,

advocaat mr. N.P.M. Haas te Enschede,

tegen

[gedaagde],

wonende te [woonplaats],

gedaagde in conventie,

eiser in reconventie

advocaat mr. A.M.M. Vermeijden te Amsterdam.

Partijen zullen hierna Lodder c.s. (meervoud) en [gedaagde] genoemd worden en eiseressen ook afzonderlijk Lodder & Co, Lodder & Co Goodwill, Hassel, Reddol, [eiser sub 5] en Barracuda.

1.De procedure

1.1.Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding van 1 september 2009, met producties;

- de conclusie van antwoord van 3 maart 2010, met producties;

- het tussenvonnis van 17 maart 2010;

- de ambtshalve beschikking van 30 juni 2010 ter bepaling van een comparitiedatum;

- de akte overlegging producties tevens aanpassing conclusie wegens kennelijke verschrijving en conclusie van eis in reconventie van 14 september 2010, met producties;

- de beknopte pleitnotities overgelegd ter comparitie aan de zijde van Lodder c.s.;

- de pleitaantekeningen ten behoeve van de comparitie van partijen aan de zijde van [gedaagde];

- het proces-verbaal van comparitie van 28 september 2010 en de daarin genoemde gedingstukken.

1.2.Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.Behouden Huis B.V. (hierna: Behouden Huis) heeft tot en met 31 december 2000 deel uitgemaakt van de maatschappen Lodder & Co en Lodder & Co Goodwill (hierna: de maatschappen). Op 1 januari 2001 hebben ook de volgende maten deel uitgemaakt van de maatschappen: Hassel, Barracuda, M'Dad B.V. en H. de Diemsche Beuck B.V.

M'Dad B.V. is uitgetreden op 31 december 2005 en H. de Diemsche Beuck B.V. op 31 december 2007, waarna als maten van de maatschappen Hassel en Barracuda zijn overgebleven.

Reddol en [eiser sub 5] zijn gelieerd aan Hassel.

2.2.Bovenberg Holding B.V. was ten tijde van het uittreden van Behouden Huis uit de maatschappen enig bestuurder en aandeelhouder van Behouden Huis. [gedaagde] was enig aandeelhouder van Bovenberg Holding. Fiscaal Adviesbureau Het Keerpunt B.V. was enig bestuurder van Bovenberg Holding en [gedaagde] was enig bestuurder van Fiscaal Adviesbureau Het Keerpunt. De Stichting Continuïteit Het Keerpunt was enig aandeelhouder in Fiscaal Adviesbureau Het Keerpunt en [gedaagde] was enig bestuurder van de Stichting Continuïteit Het Keerpunt.

2.3.In de periode na het uittreden van Behouden Huis uit de maatschappen is een verschil van mening ontstaan tussen de maatschappen en Behouden Huis over de bedragen die de maatschappen in verband met de uittreding aan Behouden Huis zouden moeten voldoen. Behouden Huis heeft medio 2001 een kort geding aangespannen, waarna partijen nader overleg hebben gepleegd. Dit heeft geleid tot een vaststellingsovereenkomst zoals verwoord in de brief van 17 mei 2001 van de advocaat van Lodder c.s. waarin - onder meer - het volgende is opgenomen:

"In aansluiting op onze eerdere contacten bevestig ik u dat overeenstemming is bereikt over de volgende vaststellingsovereenkomst waarmee een deel van de aspecten, die partijen verdeeld houdt, op voorlopige basis wordt geregeld, zulks als volgt:

1. De maatschap zal aan Behouden Huis B.V. voldoen een som hoog f 1.081.400. De vordering van Behouden Huis B.V. op de maatschap, voorzover bestaande, neemt met deze som af. Indien op enig moment zou blijken dat Behouden Huis per saldo een lagere vordering op de maatschap zou bezitten dan deze som, dan bezit de maatschap in zoverre het recht de betaalde som als onverschuldigd betaald terug te vorderen. Het aanbod wordt gedaan onder de opschortende voorwaarde dat Nationale Nederlanden bereid is om aan de maatschap deze som ad f 1.081.400 te lenen onder de door Behouden Huis B.V. in haar brief van 10 mei jl. genoemde voorwaarden, derhalve onder de condities (gelijk aan of voor de maatschap voordeliger dan de condities) van het leningsarrangement eerder ten behoeve van de maatschapsleden met Nationale Nederlanden overeengekomen voor financiering van de kapitaalstortingen. Met andere woorden, de maatschap doet het aanbod onder de opschortende voorwaarde (opschortende voorwaarde I) dat juist blijkt te zijn hetgeen [gedaagde] stelt op bladzijde 2 van bedoelde brief d.d. 10 mei jl., te weten: (...). Cliënte zal onverwijld nadat overeenstemming is bereikt bij Nationale Nederlanden verifiëren of hetgeen Behouden Huis stelt juist is. Indien de opschortende voorwaarde wordt vervuld (...) zal cliënte tot betaling aan Behouden Huis B.V. overgaan onverwijld na totstandkoming van de financiering door Nationale Nederlanden en de ontvangst van de betaling door Nationale Nederlanden aan de maatschap van de som hoog f 1.081.400 maar niet voordat de opschortende voorwaarde hierna genoemd (opschortende voorwaarde II) is vervuld.

Opschortende voorwaarde II is dat Nationale Nederlanden aangeeft dat zij zich met de voorgestane afwikkeling (de maatschap betaalt aan Behouden Huis B.V. en deze betaalt door aan Nationale Nederlanden) kan verenigen. Indien dat laatste niet het geval is bezit cliënte het recht om de som ad f 1.081.400 rechtstreeks aan Nationale Nederlanden te voldoen, zulks namens Behouden Huis B.V. ter betaling van de schuld van Behouden Huis aan Nationale Nederlanden.

(...)

2. Bij wijze van tegenprestatie doet uw cliënte ([gedaagde] en Behouden Huis B.V.) afstand van het recht om enige voorlopige voorziening te vorderen, bijvoorbeeld door de maatschap of een lid van de maatschap in kort geding te betrekken. De door u ingeleide kort geding procedure (behandeling 18 mei a.s.) zal geen doorgang vinden. (...) Uw cliënte zal niet opnieuw een kort geding procedure inleiden. Voorzover nodig doet uw cliënte ter zake afstand van recht. Bij wijze van tegenprestatie verbindt uw cliënte zich derhalve om thans de vaststelling van de jaarrekening 2000 af te wachten en eventuele geschillen die zouden resteren na kennisneming van de jaarrekening 2000 in een bodemprocedure - met alle waarborgen omkleed - uit te procederen. (...) Daarnaast bezit uw cliënte uiteraard het recht om in kort geding nakoming van de regeling verwoord in deze brief te vorderen. Cliënte zal uw cliënte ook niet in kort geding aanspreken tot betaling van een som waar het betreft de financiële afwikkeling van de maatschap zoals die tussen partijen heeft bestaan.

Achtergrond van de tussen partijen bereikte overeenstemming is dat met de in deze brief uiteengezette voorlopige regeling voor uw cliënte financieel "de druk van de ketel" is en een kort geding vermeden kan worden, terwijl partijen van mening zijn dat het verschil van inzicht dermate complex is dat dit geschil in een bodemprocedure aan de rechter moet worden voorgelegd. Waar het dit verschil van inzicht betreft houdt cliënte overigens onverkort vast aan al hetgeen zij eerder heeft gesteld. De onderhavige overeenkomst vormt niet meer en niet minder dan een voorlopige regeling en ten principale behouden partijen zich alle rechten voor. Uw cliënte kan derhalve additionele betalingen vorderen en cliënte kan restitutie vorderen. (...)

3. Cliënte zal de contractueel overeengekomen bedragen aan goodwill in termijnen (zie maatschapsovereenkomst) voldoen. Waar het de hoogte van de verschuldigde goodwill betreft verschillen partijen van mening. Ook hier treffen partijen een voorlopige regeling. De voorlopige regeling houdt in dat partijen vooralsnog uitgaan van een door cliënte (in termijnen conform het contract) verschuldigde goodwillsom hoog f 1.000.000. (...)

Ook hier betreft het nadrukkelijk een voorlopige regeling. Partijen behouden zich over en weer alle rechten ten principale voor. Cliënte zal derhalve ten principale bijvoorbeeld kunnen betogen dat zij een lagere som en geen rente verschuldigd is. Uw cliënte zal ten principale bijvoorbeeld kunnen betogen dat een hogere som verschuldigd is. De hier geschetste regeling geldt totdat tussen partijen volledige overeenstemming is bereikt of totdat een rechter vonnis heeft gewezen, al dan niet uitvoerbaar bij voorraad en al dan niet in kracht van gewijsde gegaan."

2.4.Lodder & Co hebben - na het verliezen van een door Behouden Huis aangespannen kortgedingprocedure tot nakoming van de vaststellingsovereenkomst - aan Behouden Huis betalingen verricht conform de vaststellingsovereenkomst.

2.5.De raadsman van de maatschappen, mr. N.P.M. Haas, heeft bij brief van 22 mei 2002 in een Post Scriptum aan de raadsman van Behouden Huis, mr. P.I. de Waal, het volgende meegedeeld:

"Cliënten handhaven overigens de sommatie gericht aan Behouden Huis B.V. en [gedaagde] om iedere handeling achterwege te laten waardoor het verhaal van de vordering uit onverschuldigde betaling op Behouden Huis B.V. wordt bemoeilijkt of onmogelijk wordt gemaakt. Meer in het bijzonder sommeren cliënten Behouden Huis B.V. en [gedaagde] om geen gelden aan Behouden Huis B.V. te onttrekken, op welke wijze ook. Een dergelijk handelen zou onder de gegeven omstandigheden een onrechtmatige daad opleveren, ook van [gedaagde] in persoon."

2.6.Bij brief van 16 juni 2003 heeft mr. N.P.M. Haas Behouden Huis en [gedaagde] namens de maatschappen - onder meer - het volgende meegedeeld:

"De maatschappen Lodder & Co. en Lodder & Co. Goodwill voldoen nog altijd maandelijks betalingen aan Behouden Huis B.V. ter uitvoering van de voorlopige overeenkomst verwoord in de brief van 17 mei 2001. De maatschap Lodder & Co. en de maatschap Lodder & Co. Goodwill stellen zich op het standpunt dat het hier onverschuldigde betalingen betreft, nu zij reeds meer hebben voldaan dan hetgeen zij verschuldigd zijn.

Zij maken aanspraak op terugbetaling van de door hen teveel betaalde bedragen, te vermeerderen met de wettelijke rente per het moment van betaling. Reeds hierbij wordt het teveel betaalde teruggevorderd en wordt Behouden Huis B.V. tot terugbetaling aangemaand. Cliënten delen u mee dat zij zich uitdrukkelijk alle rechten voorbehouden.

Cliënten sommeren u beiden er zorg voor te dragen dat de door cliënten betaalde gelden de vennootschap (Behouden Huis B.V.) niet zullen verlaten. Het onttrekken van gelden aan de vennootschap, waardoor Behouden Huis B.V. niet tot restitutie van de onverschuldigd betaalde bedragen in staat zal zijn (alsmede het geven van leiding en/of medewerking daaraan) moet als onrechtmatig worden aangemerkt. Cliënten sommeren u derhalve er zorg voor te dragen dat Behouden Huis B.V. tot restitutie in staat zal zijn en erop toe te zien dat geen gelden aan de vennootschap worden onttrokken."

2.7.De maatschappen hebben medio 2003 een bodemprocedure ingeleid tegen Behouden Huis. Op 28 december 2005 heeft de rechtbank Zutphen een tussenvonnis gewezen, waarin onder meer het volgende is opgenomen:

"4De beoordeling

in conventie en in reconventie

(...)

Vergaderbesluiten 11 november 2000

4.5.Uit de door partijen in het geding gebrachte stukken en in het bijzonder uit de notulen van de betreffende vergadering blijkt dat de maatschapsvergadering van 11 november 2000 de navolgende, hier van belang zijnde, besluiten heeft genomen:

- per 1 januari 2000 is de maximering van de goodwill voor de vennoten M'Dad en Baracuda IJsselstein B.V. en voor eventueel nieuw toetredende vennoten opgeheven en

- voor de berekening van de aan de uittredende vennoot toekomende exit-goodwill wordt de partner- en medewerkersgoodwill op nihil gesteld.

(...)

4.7.Het oordeel dat deze twee besluiten niet voor vernietiging vatbaar zijn, brengt echter gelet op het navolgende, niet met zich dat zij als uitgangspunt bij de berekening van het aan Behouden Huis B.V. toekomende bedrag kunnen dienen. In beginsel staat het de vennoten binnen een maatschap vrij om zelf de verdeling van winst en verlies te bepalen. Partijen hebben daar in de maatschapsovereenkomsten en in de clearingovereenkomsten een regeling voor getroffen. (...) De vrijheid van de vennoten om af te wijken van hetgeen zij eerder overeengekomen zijn wordt echter begrensd door de maatstaven van redelijkheid en billijkheid die zij jegens elkaar in acht dienen te nemen. Een tussen hen krachtens een besluit geldende regel is niet van toepassing voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

(...)

Partnergoodwill

(...)

4.11.(....)

Dit alles leidt tot de conclusie dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Lodder c.s. jegens Behouden Huis B.V. een beroep zou kunnen doen op het door de maten op de vergadering van 11 november 2000 genomen besluit met betrekking tot het niet meerekenen van partnergoodwill.

Positie [A]/Mocomar

(...)

4.19.Dit alles leidt tot de conclusie dat de op 24 november 2001 door de maatschapsvergadering genomen besluiten over de jaarrekeningen 1999 en 2000 tot gevolg hebben dat met terugwerkende kracht voor Behouden Huis B.V. geldende regelingen in haar nadeel zijn gewijzigd en dat dit niet was gebaseerd op bestendig beleid. De latere toedeling van de resultaten van [A] aan Behouden Huis is dus naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.

(...)

Samenvatting

4.21.In het licht van het voorgaande moet worden vastgesteld op welk bedrag Behouden Huis B.V. recht heeft. Daarbij worden de afboekingen meegenomen alsmede de opheffing van de limitering voor het jaar 2000. Nu geoordeeld is dat de overige door Lodder c.s. bepleite uitgangspunten geen stand houden en de jaarrekeningen in zoverre niet richtinggevend kunnen zijn, zal de rechtbank deskundigen benoemen om de exitvergoeding voor Behouden Huis B.V. te berekenen."

2.8.De rechtbank heeft tussentijds hoger beroep toegelaten. Door de maatschappen is hoger beroep aangetekend.

2.9.Op 10 mei 2006 is het faillissement van Behouden Huis uitgesproken.

2.10.Het gerechtshof heeft bij arrest van 22 januari 2008 het voornoemde tussenvonnis van de rechtbank Zutphen vernietigd. Daartoe heeft het - onder meer - het volgende overwogen:

"2Het geding in hoger beroep

2.1 Lodder c.s. (dit zijn de maatschappen, rechtbank) hebben bij exploot van 22 maart 2006 aangezegd van voornoemd vonnis van 28 december 2005 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van Behouden Huis voor dit hof. Tegen Behouden Huis is op 2 mei 2006 verstek verleend.

2.2 Bij vonnis van 10 mei 2006 heeft de rechtbank 's-Gravenhage Behouden Huis in staat van faillissement verklaard. Ter rolzitting van 27 juni 2006 is de procedure geschorst wat betreft de beoordeling van de door Lodder c.s. in eerste aanleg in conventie onder IV en V geformuleerde vorderingen tot betaling van een geldsom.

(...)

4 De motivering van de beslissing in hoger beroep

(...)

4.3 Het hoger beroep keert zich tegen twee van die beslissingen van de rechtbank, waarin zij afweek van het standpunt dat Lodder c.s. tot inzet van de procedure hadden gemaakt. In de eerste plaats gaat het om het oordeel van de rechtbank dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Lodder c.s. een beroep zouden kunnen doen op het ter vergadering van 11 november 2000 genomen besluit dat zogenaamde 'partnergoodwill' niet wordt meegerekend bij het vaststellen van de aan Behouden Huis uit te betalen 'exitgoodwill'(...). Daarnaast gaat het om het oordeel van de rechtbank dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Lodder c.s. een beroep zouden kunnen doen op het ter vergadering van 24 november 2001 genomen besluit dat - negatieve - resultaten van de voormalige maat [A] (handelend via zijn praktijkvennootschap Mocomar B.V.) in de met Behouden Huis te maken afrekening ook aan Behouden Huis worden toegerekend (...).

4.4 (...) De grieven vragen een hernieuwde beoordeling van de vraag of het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Lodder c.s. ook Behouden Huis aan die besluiten houden. Uit deze (wettelijke) formulering blijkt reeds dat de feitenrechter de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid slechts met de nodige terughoudendheid mag toepassen.

4.5 Ten aanzien van de kwestie van de partnergoodwill is het oordeel van de rechtbank met name gebaseerd op het - op zichzelf ook niet door Lodder c.s. weersproken - gegeven dat de maten onderling wel jaarlijks de (over)winst verdelen die deze partners (niet zijnde maten) realiseren, terwijl die - op de tussen de maten gesloten overeenkomsten gebaseerde - winstgerechtigheid volgens Lodder c.s. niet moet meetellen in de berekening van de exitgoodwill.

4.6 In hoger beroep hebben Lodder c.s., onder verwijzing naar hun stellingen in de eerste aanleg, uitvoerig betoogd en onderbouwd waarom het in de concrete voorliggende situatie onjuist zou zijn om aan de jaarlijkse gerechtigdheid van de maten op de (over)winst van de desbetreffende partners een waarde toe te kennen die tot uitdrukking komt in de aan Behouden Huis uit te betalen exitgoodwill. Dit betoog komt er in de eerste plaats op neer dat uit de aard van de verhouding met de partners voortvloeit dat de 'goodwill' van de partners (in de vorm van hun eigen cliëntenbestand) hetzij bij hen blijft als zij zelf toetreden tot de maatschappen, hetzij door hen wordt 'meegenomen' als zij hun samenwerking met de maatschappen beëindigen. Daarnaast hebben Lodder c.s. aangegeven om welke met de maatschap samenwerkende partners het in concreto ging en op welke gronden inderdaad niet mocht worden aangenomen dat aan de met de samenwerking samenhangende jaarlijkse goodwillaanspraken van de maten een bestendig karakter kan worden toegekend. Al deze stellingen zijn in hoger beroep helemaal niet, en in eerste aanleg niet (voldoende) gemotiveerd weersproken. Het hof moet daarom van de juistheid van die stellingen uitgaan.

4.7 Gegeven die vaststelling dat de maten weliswaar gerechtigd zijn tot de jaarlijkse (over)winst van de partners, maar dat die aanspraak noch in zijn algemeenheid, noch in het concrete geval een bestendig karakter heeft, is het hof van oordeel dat - gelet ook op alle overige gestelde en gebleken omstandigheden - niet kan worden aangenomen dat Lodder c.s. naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar handelen door ook Behouden Huis te houden aan het besluit om in de uit te betalen exitgoodwill niet de partnergoodwill mee te rekenen. De stellingen van Behouden Huis die erop neerkomen dat de exitgoodwill op basis van de tussen partijen gesloten overeenkomsten op een andere manier berekend zou moeten worden, leiden niet tot een ander oordeel omdat, ook als die stellingen juist zijn, het door Behouden Huis bestreden besluit juist impliceert dat de maten van die berekeningswijze afwijken, hetgeen in beginsel op grond van diezelfde overeenkomsten mogelijk is. Ook de door de rechtbank in r.o. 4.11 bedoelde notulen en de aldaar aangehaalde afspraak omtrent de jaarlijkse winstdelingsregeling vanaf 1 januari 2001 kunnen daar niet aan afdoen, omdat het daarbij telkens gaat om de jaarlijkse (over)winstverdeling, terwijl hiervoor al bleek dat voornoemd besluit er juist op neerkomt dat die jaarlijkse (over)winstverdeling - op verdedigbare gronden - wordt losgemaakt van de aanspraak op exitgoodwill.

4.8 Ten aanzien van de kwestie van het (ook) aan Behouden Huis toedelen van door de maatschap als gevolg van het handelen van [A] geboekte negatieve resultaten, heeft Behouden Huis zich op het standpunt gesteld dat daarmee werd afgeweken van enerzijds een in 1994 gemaakte afspraak en anderzijds van een sinds 1994 gevolgde praktijk. Lodder c.s. hebben zowel die afspraak als die gevolgde praktijk betwist.

4.9 Met betrekking tot die gevolgde praktijk hebben Lodder c.s. in hoger beroep hun stellingen uitgewerkt en (nader) onderbouwd door overlegging van financiële gegevens. (...)

4.10 Gelet op hetgeen Lodder c.s. daarover thans hebben gesteld (...) en onderbouwd door overlegging van stukken (...), moet in dit hoger beroep echter worden aangenomen dat Behouden Huis wel degelijk mee heeft gedeeld in de - op dat moment nog positieve - resultaten van [A] en dat Behouden Huis daarmee, getuige de handtekening van haar bestuurder op de winstdelingen, (...), ook heeft ingestemd, in ieder geval waar het gaat om de jaren 1994, 1995 en 1996. De gemotiveerde stellingen van Lodder c.s. die op basis van voornoemde producties tot die conclusie kunnen leiden, zijn immers door Behouden Huis in eerste aanleg maar heel summier (...) en in hoger beroep helemaal niet weersproken.

4.11 Uitgaande van die vaststelling dat Behouden Huis mee deelde in de positieve resultaten van [A] en dat dit mee delen in ieder geval in de jaren 1994-1996 zelfs haar uitdrukkelijke instemming had, is het hof van oordeel dat - gelet ook op alle overige gestelde en gebleken omstandigheden - niet kan worden aangenomen dat Lodder c.s. naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar handelen door ook Behouden Huis te houden aan het besluit om ook Behouden Huis te laten mee delen in de negatieve resultaten van [A]. De gestelde andersluidende afspraak die Behouden Huis daarover in 1994 gemaakt zou hebben, kan - ook indien zij zou komen vast te staan - niet tot een ander oordeel leiden, nu voornoemde vaststelling impliceert dat partijen zich nadien, kennelijk met instemming van alle betrokkenen, niet aan die afspraak gehouden hebben door Behouden Huis wel te laten mee delen. (...)

Kennelijk moet de verklaring voor die inconsistenties worden gezocht in enerzijds de verslechterde verhoudingen tussen partijen en anderzijds het gegeven dat partijen eerst debatteerden over de verdeling van een positief resultaat, en dat pas later bleek dat het (waarschijnlijk) om een per saldo negatief resultaat gaat. Wat er ook zij van die inconsistenties, zij nemen niet weg de in het voorgaande bereikte vaststelling dat Behouden Huis - met instemming van alle betrokkenen, waaronder zijzelf - in het verleden feitelijk mee deelde in het positieve resultaat van [A], welke vaststelling voldoende is om de conclusie te bereiken dat Lodder c.s. niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar handelen door Behouden Huis ook in de (latere) negatieve resultaten te laten mee delen.

(...)

Slotsom

4.14 De grieven I, II, en III slagen, zodat - in dat deel van het geding dat niet geschorst is als gevolg van het faillissement van Behouden Huis - het bestreden vonnis zal worden vernietigd voor zover daarin is geoordeeld dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Lodder c.s. een beroep zouden kunnen doen op het ter vergadering van 11 november 2000 genomen besluit dat zogenaamde 'partnergoodwill' niet wordt meegerekend bij het vaststellen van de aan Behouden Huis uit te betalen 'exitgoodwill', alsmede dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Lodder c.s. een beroep zouden kunnen doen op het ter vergadering van 24 november 2001 genomen besluit dat - negatieve - resultaten van [A] in de met Behouden Huis te maken afrekening ook aan Behouden Huis worden toegerekend. Het hof zal bepalen dat - nu dit beroep op de redelijkheid en billijkheid faalt - Behouden Huis gebonden is aan die besluiten."

2.11.De curator heeft de procedure na terugverwijzing naar de rechtbank niet overgenomen. In het eindvonnis van 9 juli 2008 heeft de rechtbank Zutphen in conventie voor recht verklaard dat Behouden Huis jegens de maatschappen per 30 april 2003 voor verrekening aanspraak kon maken op € 62.180,26 en dat op deze som in mindering strekt € 939.646,-, zijnde de som die inmiddels in het kader van de voorlopige regeling (de onder 2.3 aangehaalde vaststellingsovereenkomst) aan Behouden Huis is voldaan. Per saldo hebben de maatschappen per 30 april 2003 gezien het dictum van voornoemd eindvonnis derhalve een vordering op Behouden Huis van € 877.465,74. In reconventie heeft de rechtbank de maatschappen ontslagen van instantie.

3.Het geschil in conventie en in reconventie

3.1.Lodder c.s. vorderen in conventie - zakelijk weergegeven - dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar te verklaren bij voorraad, [gedaagde] zal veroordelen

I. tot betaling aan Lodder & Co, Lodder & Co Goodwill, Hassel en Barracuda van € 877.465,75, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 30 april 2003 tot aan de dag van betaling, waarbij in mindering strekt hetgeen in het kader van het gevorderde onder 3.1 II wordt toegewezen;

II. tot betaling aan Hassel, Reddol en [eiser sub 5] van € 245.358,96, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 30 april 2003 tot aan de dag van algehele voldoening;

III. in de proceskosten.

3.2.Ter onderbouwing van de vordering genoemd onder 3.1 I stellen Lodder c.s. dat [gedaagde] jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld. Dit onrechtmatig handelen van [gedaagde] valt volgens Lodder c.s. uiteen in twee aspecten.

Enerzijds heeft Behouden Huis Lodder c.s. gedwongen tot - onverschuldigde - betalingen door via een kortgedingprocedure de uitvoering van de vaststellingsovereenkomst af te dwingen en het vonnis te laten betekenen met een bevel tot betaling. Volgens vaste jurisprudentie is het onrechtmatig een kortgedingvonnis te executeren wanneer dit vonnis later wordt vernietigd, aldus Lodder c.s. Zij hebben daardoor schade geleden omdat restitutie van de onverschuldigd betaalde gelden door Behouden Huis onmogelijk is gebleken. Dit onrechtmatig handelen is aan [gedaagde] te wijten. Als (enig) bestuurder en aandeelhouder van de constellatie van vennootschappen waartoe Behouden Huis behoort, diende hij volgens Lodder c.s. rekening te houden met de mogelijkheid dat de bodemrechter tot een ander oordeel zou komen dan de rechter in kort geding en hij wist - of behoorde te weten - dat restitutie van het door Lodder c.s. onverschuldigd betaalde bedrag door Behouden Huis niet meer mogelijk zou zijn.

Anderzijds heeft [gedaagde] leiding gegeven aan het onttrekken van vermogen aan Behouden Huis ten behoeve van aan [gedaagde] gelieerde vennootschappen, dan wel aan andere derden. [gedaagde] wist dat Behouden Huis daardoor niet meer zou kunnen voldoen aan haar verplichtingen jegens Lodder c.s. Het handelen van [gedaagde] is zodanig onzorgvuldig dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt, waardoor hij als bestuurder van Behouden Huis persoonlijk aansprakelijk is, aldus Lodder c.s.

Door het onrechtmatig handelen van [gedaagde] hebben Lodder c.s. schade geleden bestaande uit de oninbare vordering van € 877.465,74 per 30 april 2003, te vermeerderen met de wettelijke rente nadien.

3.3.Aan de vordering genoemd onder 3.1 II leggen Lodder c.s. ten grondslag dat [gedaagde] ongerechtvaardigd is verrijkt ten koste van Hassel, Reddol en [eiser sub 5]. Daartoe stellen zij dat - onder druk van de vaststellingsovereenkomst en het kortgedingvonnis - Hassel, Reddol en [eiser sub 5] op 15 maart 2002 een deel van de schuld van Behouden Huis aan Nationale Nederlanden voor een bedrag van € 245.358,96 hebben overgenomen. Dat heeft tot gevolg dat de schuld van Behouden Huis voor dit bedrag is afgelost, waardoor het vermogen van [gedaagde], als indirect enig aandeelhouder van Behouden Huis, met dit bedrag is toegenomen. Dat geldt temeer nu [gedaagde] hoofdelijk medeschuldenaar was met betrekking tot de lening bij Nationale Nederlanden, aldus Lodder c.s. Aangezien de betaling ten onrechte heeft plaatsgevonden (met een verarming van Hassel, Reddol en [eiser sub 5] tot gevolg), is de verrijking van [gedaagde] ongerechtvaardigd. [gedaagde] dient dit bedrag aan hen terug te betalen. Indien de vordering op deze grondslag wordt toegewezen, kan de vordering genoemd onder 3.1 I met dit bedrag worden verminderd, aldus nog steeds Lodder c.s.

3.4.[gedaagde] voert verweer.

3.5.[gedaagde] vordert in reconventie dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar te verklaren bij voorraad, de door Lodder c.s. gelegde beslagen zal opheffen, althans Lodder c.s. zal gelasten deze beslagen binnen twee dagen na dagtekening van het in deze te wijzen vonnis op te heffen, het laatste op straffe van een dwangsom van € 1.000,- - althans enig ander in goede justitie vast te stellen bedrag - per dag of dagdeel dat Lodder c.s. nalaten aan deze veroordeling te voldoen, met veroordeling van Lodder c.s. in de hiermee gepaard gaande kosten.

3.6.Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

in conventie

De vordering genoemd onder 3.1 I

Verjaring

4.1.Partijen zijn het erover eens dat de vordering genoemd onder 3.1 I ten aanzien van Lodder & Co en Lodder & Co Goodwill niet is verjaard.

[gedaagde] betoogt dat deze vordering wel is verjaard ten aanzien van de thans nog aanwezige maten van de maatschappen, te weten Hassel en Barracuda. De rechtbank begrijpt uit hetgeen [gedaagde] ter comparitie heeft verklaard dat [gedaagde] bedoelt te betogen dat voor het aanvangstijdstip van de verjaring de brieven van 22 mei 2002 en 16 juni 2003 (vergelijk punt 2.5 en 2.6) bepalend zijn. Daartoe voert [gedaagde] aan dat uit die brieven volgt dat het Lodder c.s. duidelijk was dat Behouden Huis de betaalde gelden niet zou kunnen terugbetalen.

4.2.De rechtbank stelt voorop dat de verjaringstermijn ex artikel 3:310 BW pas aanvangt wanneer de benadeelde daadwerkelijk bekend is met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon. Daarbij is niet voldoende dat de benadeelde bekend is met het enkele vermoeden van schade (vergelijk HR 9 oktober 2009, RvdW 2009, 1153) en is het noodzakelijk dat de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen.

4.3.De rechtbank passeert het betoog van [gedaagde] dat de aanvang van een verjaringstermijn kan worden geconstrueerd uit een aansprakelijkstelling zoals verstuurd door Lodder c.s. bij genoemde brieven van 22 mei 2002 en 16 juni 2003 (zie onder punt 2.5 en 2.6). Deze brieven betreffen feitelijk een aansprakelijkstelling 'onder voorbehoud' waarin Lodder c.s. Behouden Huis dan wel [gedaagde] waarschuwen voor eventuele aansprakelijkheid indien de door Lodder c.s. te betalen gelden onttrokken zouden worden aan Behouden Huis. Daarmee begint niet de verjaringstermijn van artikel 3:310 BW te lopen. Op dat moment is immers nog niet voldaan aan de criteria voor de aanvang van de verjaringstermijn, te weten bekendheid met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon. In dit kader volgt de rechtbank Lodder c.s. in hun stelling dat zij pas na het vonnis van de rechtbank Zutphen van 9 juli 2008 (zie punt 2.11) dan wel na het arrest van het gerechtshof van 22 januari 2008 (vergelijk punt 2.10) daadwerkelijk bekend zijn geworden met de schade. Op zijn vroegst na het arrest van het gerechtshof waren Lodder c.s. bekend met het feit dat hun visie op de zaak door het gerechtshof werd gevolgd, waarmee vervolgens aannemelijk werd dat de rechtbank volledig in hun voordeel zou beslissen en Behouden Huis het grootste deel van de door Lodder c.s. betaalde bedragen zou dienen terug te betalen. Daar Behouden Huis inmiddels failliet was, kwam vervolgens [gedaagde] als (mogelijk) aansprakelijke persoon in beeld. Dat betekent dat de verjaringstermijn in ieder geval niet is aangevangen vóór 22 januari 2008 waarmee de vordering op de datum van de dagvaarding (1 september 2009) nog niet was verjaard.

Ontvankelijkheid

4.4.[gedaagde] betoogt ten verwere dat Hassel en Barracuda niet ontvankelijk zijn in hun vordering daar het gaat om een vordering van de maatschappen. Nu de maatschappen - volgens de jurisprudentie - zelfstandig een vordering kunnen instellen, hebben Hassel en Barracuda geen zelfstandig belang, aldus [gedaagde].

4.5.De rechtbank passeert ook dit verweer. Dat een maatschap zelfstandig een vordering kan instellen, laat onverlet dat in beginsel de gezamenlijke vennoten als eisers moeten optreden. Met de wijze waarop thans is gedagvaard, is duidelijk dat het gaat om een vordering van de vennoten in hun hoedanigheid van vennoot van de maatschappen. Daarbij hebben de maten ook een afzonderlijk belang nu zij bij (eventuele) toewijzing van een vordering een persoonlijke titel verkrijgen.

Onrechtmatig handelen van [gedaagde]?

Juridisch kader

4.6.Zoals Lodder c.s. terecht stellen heeft Behouden Huis onrechtmatig gehandeld door het onder punt 2.4 aangehaalde kortgedingvonnis te executeren, nu in de bodemprocedure de maatschappen uiteindelijk in het gelijk zijn gesteld, waarmee de betalingen door de maatschappen onverschuldigd zijn verricht. Dat wil nog niet zeggen dat ook [gedaagde] onrechtmatig jegens de maatschappen heeft gehandeld.

Met betrekking tot het leerstuk bestuurdersaansprakelijkheid maakt de Hoge Raad onderscheid - zoals [gedaagde] terecht heeft opgemerkt - tussen twee situaties (vergelijk HR 18 februari 2000, NJ 2000, 295 (New Holland Belgium / Oosterhof) en HR 8 december 2006, NJ 2006, 659 (Ontvanger / Roelofsen)). Enerzijds gaat het om de (eventuele) aansprakelijkheid van de bestuurder die namens de vennootschap heeft gehandeld en anderzijds om de (eventuele) aansprakelijkheid van de bestuurder die heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In het eerste geval geldt de "Beklamel-norm" (zie HR 6 oktober 1989, NJ 1990, 286 (Beklamel)). In het tweede geval, welk geval in onderhavige casus aan de orde is, dient de rechtbank te beoordelen - of [gedaagde] als (gewezen indirect enig aandeelhouder en) bestuurder van Behouden Huis aansprakelijk is voor de door de maatschappen geleden schade daar hij heeft bewerkstelligd of toegelaten dat Behouden Huis haar wettelijke verplichtingen niet meer kan nakomen, dat wil zeggen niet meer in staat is de onverschuldigd door de maatschappen betaalde bedragen terug te betalen. [gedaagde] kan aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als (gewezen) bestuurder ten opzichte van de maatschappen in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is geweest dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.

Voor een nadere invulling van dit criterium kan worden aangeknoopt bij het arrest van de Hoge Raad van 8 februari 2002 (NJ 2002, 196) waarin een met de onderhavige zaak vergelijkbare casus aan de orde is: een bestuurder heeft namens de vennootschap een vonnis geëxecuteerd, waarna het vonnis is vernietigd, maar de vennootschap geen verhaal meer bood. Uit dit arrest destilleert de rechtbank drie vereisten. 1) De bestuurder van de vennootschap had op grond van de hem als bestuurder bekende omstandigheden rekening moeten houden met de mogelijkheid dat het vonnis zou worden vernietigd. 2) Vast moet komen te staan dat de bestuurder wist, of ernstig rekening had moeten houden met de mogelijkheid dat in geval van vernietiging van het vonnis de vennootschap niet in staat zou zijn het verschuldigde bedrag aan de wederpartij te restitueren. 3) Beoordeeld moet worden of in de gegeven omstandigheden aan de bestuurder kan worden verweten dat hij gelden aan de vennootschap heeft onttrokken met verwaarlozing van de belangen van de wederpartij.

Ad 1)

4.7.Of [gedaagde] er rekening mee had moeten houden dat de bodemprocedure een andere uitkomst zou hebben dan de kortgedingprocedure, moet naar het oordeel van de rechtbank bevestigend worden beantwoord. Daarbij neemt de rechtbank de volgende omstandigheden in aanmerking. In de vaststellingsovereenkomst (vergelijk punt 2.3) is uitdrukkelijk opgenomen dat de door de maatschappen aan Behouden Huis te betalen vergoeding een voorlopig karakter heeft en dat het eventueel door de maatschappen teveel betaalde door Behouden Huis als onverschuldigd moet worden terugbetaald. Tevens is opgenomen dat de jaarrekening van de maatschappen van 2000 nog dient te worden vastgesteld en dat eventuele geschillen over de aan Behouden Huis te betalen uittreedvergoeding die resteren na kennisneming van deze jaarrekening in een bodemprocedure zullen worden uitgeprocedeerd. Tussen partijen staat vast dat op 24 november 2001 de jaarrekening van de maatschappen over 2000 is vastgesteld. In de jaarrekening is een groot verlies opgenomen waarin Behouden Huis volgens de maatschappen diende mee te delen. De maatschappen hebben zich vervolgens op het standpunt gesteld dat zij Behouden Huis geen vergoeding verschuldigd waren in de orde van grootte zoals opgenomen in de vaststellingsovereenkomst. Behouden Huis heeft vervolgens in de door haar aangespannen kortgedingprocedure zoals aangehaald onder 2.4 nakoming gevorderd van de vaststellingsovereenkomst. Nu zowel de door de maatschappen te betalen vergoeding van aanvang af ter discussie stond, deze discussie op basis van de jaarrekening 2000 aangescherpt werd èn een kortgedingprocedure naar haar aard een voorlopig karakter heeft, was er voor [gedaagde] als (indirect) bestuurder van Behouden Huis alle reden om rekening te houden met een andere uitkomst in een bodemprocedure.

Dat zou anders zijn indien de door de maatschappen ingenomen standpunten niet steekhoudend waren, zodanig dat [gedaagde] er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de zienswijze van Behouden Huis in de bodemprocedure volledig gevolgd zou worden. Daarvan is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake, althans [gedaagde] heeft daartoe onvoldoende gesteld. Voor zover [gedaagde] bedoeld heeft te betogen dat uit het tussenvonnis van de rechtbank Zutphen (zie punt 2.7) volgt dat de standpunten van de maatschappen niet houdbaar waren en dat de rechtbank het arrest van het gerechtshof Arnhem dient te negeren omdat Behouden Huis ten gevolge van haar faillissement in dit geding niet is verschenen, verwerpt de rechtbank dit betoog. In het tussenvonnis is Behouden Huis slechts gedeeltelijk (op twee punten) in het gelijk gesteld, te weten met betrekking tot de wijze waarop bij berekening van de uittreedvergoeding van Behouden Huis rekening gehouden diende te worden met de partnergoodwill en de verliezen van Mocomar. Voor het overige zijn de maatschappen in het gelijk gesteld, zodat de vergoeding zoals opgenomen in de vaststellingsovereenkomst in ieder geval niet volledig zou zijn toegewezen. Voorts betoogt [gedaagde] ten onrechte dat het gerechtshof het tussenvonnis alleen heeft vernietigd omdat Behouden Huis geen verweer heeft kunnen voeren vanwege haar faillissement. De rechtbank constateert dat het gerechtshof de zaak inhoudelijk heeft beoordeeld. Op de beide punten (partnergoodwill en verliezen van Mocomar) heeft het gerechtshof gemotiveerd aangegeven waarom naar zijn oordeel de maatschappen de besluiten dienaangaande heeft mogen nemen (vergelijk punt 2.10). [gedaagde] heeft in deze procedure niets aangevoerd op basis waarvan de rechtbank tot het oordeel zou kunnen komen dat het gerechtshof anders zou hebben geoordeeld wanneer Behouden Huis in hoger beroep verweer had gevoerd. Het lag wel op de weg van [gedaagde] om dit aan te voeren, nu jegens hem het arrest geen gezag van gewijsde heeft aangezien niet hij maar Behouden Huis partij is geweest in die procedure.

Ad 2)

4.8.De vraag is of [gedaagde] wist, of ernstig rekening had moeten houden met de mogelijkheid dat - wanneer de bodemprocedure voor Behouden Huis negatief zou uitvallen - Behouden Huis niet in staat zou zijn het aan de maatschappen verschuldigde bedrag te restitueren.

De rechtbank constateert dat [gedaagde] in de onderhavige procedure zelf heeft betoogd dat de gelden die Behouden Huis van de maatschappen ontving, zijn gebruikt voor afbetaling van reeds bestaande schulden, voor bedrijfskosten, accountantskosten, rentelasten en voor advocaatkosten in verband met de lopende procedures jegens en namens Behouden Huis. Nu [gedaagde] tevens heeft aangevoerd dat Behouden Huis geen inkomsten meer ontving daar zij vanaf het uittreden uit de maatschappen geen activiteiten meer verrichtte, oordeelt de rechtbank dat [gedaagde] wist dat Behouden Huis niet in staat zou zijn (een deel van) het aan de maatschappen verschuldigde bedrag te restitueren indien Behouden Huis de bodemprocedure zou verliezen.

Ad 3)

4.9.De laatste vraag ziet op de beoordeling of in de gegeven omstandigheden aan [gedaagde] als bestuurder van Behouden Huis kan worden verweten dat hij gelden aan de vennootschap heeft onttrokken met verwaarlozing van de belangen van de wederpartij. Daarbij dient naar het oordeel van de rechtbank verschil gemaakt te worden tussen de overname van de schuld van Behouden Huis aan Nationale Nederlanden door de maatschappen zoals is overeengekomen in de opschortende voorwaarde I van de vaststellingsovereenkomst (vergelijk punt 2.3) en de bedragen die de maatschappen in het kader van de vaststellingsovereenkomst rechtstreeks aan Behouden Huis hebben betaald.

4.10.Met betrekking tot de overname van de schuld door de maatschappen betoogt [gedaagde] terecht (met verwijzing naar het onderzoek van registeraccountant De Jong, overgelegd als productie 16 bij conclusie van antwoord) dat dit geld niet ter beschikking van Behouden Huis is gekomen in die zin dat [gedaagde] als bestuurder heeft kunnen besluiten voor welke doeleinden dit geld gebruikt diende te worden. Immers, volgens de vaststellingsovereenkomst diende het bedrag van ? 1.081.400,- (€ 490.717,93) specifiek aangewend te worden ter delging van de schuld van Behouden Huis aan Nationale Nederlanden, waartoe de maatschappen deze schuld van Behouden Huis zouden overnemen. Dat betekent dat dit bedrag met instemming van de maatschappen is gebruikt ter delging van een schuld van Behouden Huis, zodat niet gesproken kan worden van onttrekking door [gedaagde] van gelden aan Behouden Huis met verwaarlozing van de belangen van de maatschappen.

4.11.Het overblijvende deel van de vordering (€ 877.465,74 - € 490.717,93 =) € 386.747,81 is door de maatschappen - in gedeelten - ruim voor het faillissement van Behouden Huis aan Behouden Huis uitgekeerd. Zoals uit het voornoemde arrest van de Hoge Raad van 8 februari 2002 (NJ 2002, 196) en met name uit het arrest van de Hoge Raad van 6 juni 2003 (NJ 2003, 563) volgt, brengt het enkele feit dat [gedaagde] als bestuurder van Behouden Huis de gelden van de maatschappen in het vermogen van Behouden Huis heeft laten vloeien, terwijl hij wist dat de financiële situatie van Behouden Huis slecht was, nog niet mee dat hem een voldoende ernstig verwijt valt te maken. Daartoe zal sprake moeten zijn van bijkomende omstandigheden.

Lodder c.s. hebben in dit verband gesteld dat [gedaagde] willens en wetens een situatie heeft geschapen waarin de maatschappen met een schuldenaar werden geconfronteerd die niet in staat was tot betaling van de vordering, door toe te staan dat de aan Behouden Huis betaalde gelden uit Behouden Huis zijn doorbetaald aan [gedaagde] (dan wel aan de aan [gedaagde] gelieerde vennootschap Bovenberg Holding) of in ieder geval aan anderen dan Lodder c.s. Volgens Lodder c.s. is door de advocate van [gedaagde], tijdens het hoger beroep tegen de weigering verlof conservatoir beslag op periodieke betalingen, bij het gerechtshof Den Haag aangevoerd dat de door Behouden Huis uitbetaalde gelden enerzijds zijn gebruikt om een rekening-courantschuld van Behouden Huis aan Bovenberg Holding van ? 750.000,- (€ 340.335,16) te voldoen en anderzijds voor de advocaatkosten van € 125.000,- in verband met de gevoerde procedures. De betalingen aan Bovenberg Holding staan volgens Lodder c.s. op één lijn met betalingen aan [gedaagde] zelf, waarmee hij zichzelf heeft bevoordeeld boven Lodder c.s. als schuldeiser, hetgeen - kort gezegd - onrechtmatig is.

4.12.In zijn conclusie van antwoord heeft [gedaagde] niet nader gespecificeerd waaraan de van de maatschappen ontvangen gelden door Behouden Huis zijn besteed, behoudens dat daarmee volgens hem slechts opeisbare vorderingen en normale bedrijfskosten zijn voldaan. Ter comparitie heeft [gedaagde] bevestigd dat bij Behouden Huis na het uittreden uit de maatschappen een rekening-courantschuld resteerde aan Bovenberg Holding van ? 750.000,- (€ 340.335,16). Voorts heeft hij aangevoerd dat sprake is geweest van de volgende schulden/kosten: een restantschuld bij Nationale Nederlanden van ? 90.000,- (€ 40.840,22), advocaatkosten van ongeveer € 125.000,-, bedrijfskosten en rentelasten.

4.13.De rechtbank stelt voorop dat het aan Lodder c.s. is te stellen (en zonodig te bewijzen) dat er bijkomende omstandigheden zijn op basis waarvan geconcludeerd moet worden dat [gedaagde] ter zake van de door Behouden Huis uitbetaalde gelden een ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt. Vooralsnog hebben Lodder c.s. deze stelling summierlijk onderbouwd. Anderzijds heeft [gedaagde] bij het voeren van verweer een verzwaarde stelplicht daar hij toegang heeft tot de financiële stukken waaruit volgt wat er met de aan Behouden Huis betaalde gelden is gebeurd en waarom uitbetaling van deze gelden gerechtvaardigd is geweest. De rechtbank zal [gedaagde] daarom in de gelegenheid stellen bij akte bewijsstukken over te leggen waaruit blijkt welke betalingen Behouden Huis heeft verricht en aan wie zij deze heeft gedaan, waarbij [gedaagde] dient toe te lichten waarom Behouden Huis tot deze betalingen gehouden was. Uiteraard zullen Lodder c.s. daarna in de gelegenheid worden gesteld te reageren bij antwoordakte.

Met betrekking tot de advocaatkosten die Behouden Huis heeft gemaakt ten behoeve van het voeren van de diverse procedures over de haar toekomende uittreedvergoeding, oordeelt de rechtbank reeds thans dat [gedaagde] geen persoonlijk verwijt valt te maken voor de uitgaven die hij daarvoor namens Behouden Huis heeft gedaan. Behouden Huis diende deze kosten te voldoen teneinde zekerheid te verkrijgen over de haar toekomende uittreedvergoeding. Het is aan [gedaagde] om bij akte met verificatoire bescheiden aan te tonen welk bedrag met deze advocaatkosten gemoeid is geweest.

Voor het overige houdt de rechtbank iedere verdere beslissing aan.

De vordering genoemd onder 3.1 II

4.14.Voor het geval de vordering genoemd onder 3.1 I wordt afgewezen, zal de rechtbank reeds thans de subsidiaire grondslag van ongerechtvaardigde verrijking beoordelen, althans de rechtbank begrijpt dat deze grondslag subsidiair is bedoeld.

4.15.[gedaagde] betoogt ten verwere allereerst dat de vordering is verjaard. De rechtbank laat dit verjaringsverweer onbesproken, nu - daargelaten of de vordering verjaard is - het beroep op ongerechtvaardigde verrijking naar het oordeel van de rechtbank niet kan slagen.

Om te kunnen komen tot toewijzing van de vordering moet aan vier vereisten zijn voldaan. Er moet sprake zijn van 1) een verrijking van [gedaagde] waardoor 2) Hassel, Reddol en [eiser sub 5] schade hebben geleden (zijn verarmd), er moet 3) een causaal verband bestaan tussen de verrijking en de verarming en 4) de verrijking moet ongerechtvaardigd zijn.

De rechtbank constateert dat Lodder c.s. al met betrekking tot het eerste vereiste van de verrijking onvoldoende hebben gesteld, waardoor de rechtbank niet toekomt aan de overige vereisten.

Lodder c.s. hebben immers gesteld dat [gedaagde] als indirect enig aandeelhouder van Behouden Huis is verrijkt doordat de schuld van Behouden Huis is afgelost ten gevolge van de schuldoverneming door Hassel, Reddol en [eiser sub 5], waardoor het vermogen van [gedaagde] met dezelfde som is toegenomen. De rechtbank kan deze redenering niet volgen. Indien en voor zover Lodder c.s. bedoeld hebben te stellen dat [gedaagde] is verrijkt omdat het vermogen van Behouden Huis is vermeerderd met het bedrag van de schuldoverneming, waardoor het vermogen van Bovenberg Holding (enig bestuurder en aandeelhouder van Behouden Huis) is vermeerderd en daarmee het vermogen van [gedaagde] als enig aandeelhouder van Bovenberg Holding is vermeerderd, verwerpt de rechtbank deze stelling. Die strookt - onder meer - niet met de rechtsverhouding tussen vennootschap/aandeelhouder zoals door de Hoge Raad is uiteengezet in het arrest van 2 december 1994, NJ 1995, 288 (ABP/Poot). Het voorgaande betekent dat een eventuele vordering op basis van de subsidiaire grondslag vordering reeds daarom niet toewijsbaar is.

in reconventie

4.16.De rechtbank constateert - met Lodder c.s. - dat [gedaagde] niet ontvankelijk is in zijn vordering in reconventie, daar deze vordering in strijd met artikel 137 Rv niet tegelijkertijd met de conclusie van antwoord in conventie is ingediend.

5.De beslissing

De rechtbank

in conventie

5.1.bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 19 januari 2011 voor het nemen van een akte door [gedaagde] over hetgeen is vermeld onder r.o. 4.13;

in conventie en in reconventie

5.2.houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. G.H.I.J. Hage en in het openbaar uitgesproken op 8 december 2010 in tegenwoordigheid van de griffier.