Rb. Den Haag, 22-12-2021, nr. C/09/599353 / HA ZA 20-886

2. [gedaagde 2] te [plaats] ,

gedaagden,

advocaat mr. J.A. Huijgen te Den Haag.

Partijen worden hierna afzonderlijk CB EooD, Beheermaatschappij en [gedaagde 2] genoemd. Beheermaatschappij en [gedaagde 2] worden gezamenlijk aangeduid als [gedaagden] (in meervoud).

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Het proces-verbaal van de mondelinge behandeling is buiten aanwezigheid van partijen opgemaakt, met de mogelijkheid van partijen om hier binnen twee weken na ontvangst op te reageren. Partijen hebben van die mogelijkheid geen gebruik gemaakt.

Vervolgens is een datum bepaald waarop vonnis zal worden gewezen. Die datum moest door omstandigheden aan de kant van de rechtbank een aantal keren worden uitgesteld.

CB EooD is een eenmanszaak naar Bulgaars recht, gevestigd te Sofia, Bulgarije. Enig bestuurder van CB EooD is de heer [A] (hierna: [A] ).

[gedaagde 2] is oprichter van SnowWorld, een onderneming die indoorskibanen uitbaat, en zelfstandig bevoegd bestuurder van Beheermaatschappij. Beheermaatschappij hield lange tijd 2.000.000 aandelen in het kapitaal van SnowWorld N.V. (hierna: de aandelen), sinds december 2013 een beursgenoteerde onderneming.

[gedaagde 2] en [A] hebben eind 2015/begin 2016 met elkaar contact gehad over een door [gedaagde 2] gewenste verkoop van de aandelen. [A] gaf aan te kunnen bemiddelen bij het vinden van potentiële kopers voor de aandelen.

Op 28 oktober 2016 is tussen enerzijds [gedaagde 2] (als 100% aandeelhouder van Beheermaatschappij), Beheermaatschappij en Anthoro B.V. (vertegenwoordigd door de heer [B] ) en anderzijds Thema Lee Ltd. (een Israëlische vennootschap vertegenwoordigd door de heer [C] ) als potentiële koper van de aandelen, een memorandum of understanding (hierna: de MOU) gesloten. De MOU vermeldt – voor zover hier van belang – het volgende:

“Memory of understanding (MOU): Mr. [gedaagde 2] as 100% shareholder of [gedaagde 1] B.V. “Seller”, Mr. [B] , Anthoro B.V. “advisor to “seller” and Mr. [C] on behalf of Thema Lee Ltd, acting as Investor A described in part 1. and acting as a mediator for mutually independently new investors to be newly organized as described in part 2. and part 3. and hereafter stipulated as Investor B and Investor C, as stated in part 2., 3. and 4. of this MOU, have agreed:

1. Planned purchase of 880.000 shares of the corporation Snowworld N.V. conducted under the Dutch Chamber of Commerce number 39039138 (less than 30% of the outstanding “SNOW”shares listed on the Amsterdam Stock Exchange registration code NL0010627865) by Investor A “Buyers” for euros 8,50 (eight euros and fifty eurocents) for each share “SNOW”.

2. The planned acquisition of a call option right (long position) B to purchase 580.000 shares of the corporation Snowworld N.V. conducted under the Dutch Chamber of Commerce number 39039138 (“Snow ”shares listed on the Amsterdam Stock Exchange registration code NL0010627865) by Investor B “Buyers”. The call option right will give Investor B “Buyers” during any moment within the period of 3 (three) years counted from the date of payment of the call option premium, the right to purchase 580.000 shares “SNOW” for a fixed price of euros 7, - (seven euros) per 1 (one) share “SNOW” from “Seller”. The call option premium is euros 2,50 (two euros and fifty eurocents) per 1 (one) share “SNOW”.

3. The planned acquisition of a call option right (long position) C to purchase 540.000 shares of the corporation Snowworld Leisure N.V. conducted under the Dutch Chamber of Commerce number 39039138 (“Snow ”shares listed on the Amsterdam Stock Exchange registration code NL0010627865) by Chamber of Commerce number 39039138 (“Snow ”shares listed on the Amsterdam Stock Exchange registration code NL0010627865) by Investor C “Buyers”. The call option right will give Investor C “Buyers” during the period of 3 (three) years counted from the date of payment of the call option premium, the right to purchase 540.000 shares “SNOW” for a fixed price of euro 7, - (seven euros) per 1 (one) share “SNOW” from “Seller”. The call option premium is euro 2,50 (two euros and fifty eurocents) per 1 (one) share “SNOW”.

(…).

5. The “SNOW”shares will be sold by Mr. [gedaagde 2] [gedaagde sub 2, Rechtbank] on behalf of [gedaagde 1] B.V. being the sole shareholder of [gedaagde 1] B.V.

(…).

12. Mr. [gedaagde 2] and his advisors will enclose all the relevant information requested by Investor A, Investor B and Investor C, “Buyers” to be disclosed in order to conduct a successful and Complete Due Diligence (DL). (…).

13. This DL will start after Mr. [gedaagde 2] “Seller” and Mr. [B] have approved the content of this document by signing this MOU, but no later than Friday October 28th 2016.

14. This DL will be concluded before Thursday December 22th 2016.

15. When the DL is successfully concluded Mr. [gedaagde 2] “Seller” will be notified in writing by “Buyers” as such and the purchase agreements (PA) will be concluded before Friday January 20th 2017.

16. The PA will be subject to the approval of the board of directors of both Thema Lee Ltd and [gedaagde 1] B.V.

17. After “Seller” and “Buyers” have signed “PA” the transactions will be concluded before Tuesday February 28th 2017.

MOU in triplicate approved by: Date and place of signing

28-10-2016

Mr. [gedaagde 2] [handtekening]

[gedaagde 1] B.V. [handtekening]

Mr. [B] on behalf of Anthoro B.V.

Mr. [C] on behalf of Thema Lee Ltd. [handtekening]”

Op 5 december 2016 is tussen Beheermaatschappij en Black Box B.V. (hierna: Black Box) een bemiddelingsovereenkomst gesloten. Deze luidt onder meer als volgt:

“OVERWEGEN

a. [gedaagde 1] [gedaagde sub 1, rechtbank] houdt 2.000.000 aandelen (het Belang), zijnde thans 67,81% van het geplaatst kapitaal in SnowWorld N.V. (beursgenoteerd);

Black Box treedt op als bemiddelaar om het door [gedaagde 1] gehouden belang in SnowWorld N.V. middels meerdere transacties te verkopen aan derden zoals omschreven in de MOU tussen [gedaagde 1] en Thema Lee Ltd. gedateerd 28 oktober 2016.

(…)

I. Bemiddeling

1. [gedaagde 1] [Beheermaatschappij, Rb] geeft Black Box vanaf de datum van ondertekening van deze overeenkomst tot 20 januari 2017 de opdracht om te bemiddelen bij de verkoop van het Belang zoals omschreven in de MOU van 28 oktober 2016. Deze bemiddelingsovereenkomst volgt de verkoopbemiddeling van Anthoro B.V. gedateerd 29 februari 2016 en 03 juni 2016 op. Het DL zoals omschreven in de MOU gedateerd 28 oktober 2016 in de punten 12, 13 en 14 van deze MOU zal worden afgerond vóór woensdag 11 januari 2017.

2. De bemiddelingsopdracht is exclusief en eindigt op 20 januari 2017 of zoveel later als partijen overeenkomen, (…).

(…).

4. Doel 1 is om voor 20 januari 2017 een onherroepelijke koopovereenkomst voor 880.000 aandelen SnowWorld N.V. (minder dan 30% van het totaal uitstaande aandelen SnowWorld N.V.) welke [gedaagde 1] bezit, tussen [gedaagde 1] en de door Black Box aangedragen partij getekend te hebben waarbij de verwervingsprijs EURO 8,50 per aandeel bedraagt.

5. Doel 2 is om tegelijkertijd met de verkoop van de 880.000 aandelen zoals vermeld bij lid 4 aan twee niet aan de koper gelieerde partijen twee optierechten te verkopen die ieder het recht geeft om 880.000 aandelen (optierecht 1) respectievelijk. 240.000 aandelen (optierecht 2) van [gedaagde 1] te kopen voor een uitoefenprijs van euro 7,00 per aandeel. (…).

6. De bemiddelingsvergoeding bestaat uit 2 componenten op basis van no cure no pay:

a. Op verkoop en afreken datum van de eerste tranche van circa 880.000 aandelen SnowWorld N.V. van [gedaagde 1] , betaalt [gedaagde 1] een fee aan Black Box van 2,5% excl. btw over het aantal aandelen keer de verkoopprijs van euro 8,50 per aandeel;

Op verkoop en afreken datum van de 2 callopties op het restant van circa 1.120.000 aandelen (aan 2 verschillende partijen) betaalt [gedaagde 1] op datum van ontvangst van de call optiepremie van euro 2,50 aan Black Box een fee van euro 0,40 per aandeel excl. btw, ongeacht de uitoefendatum van de optierechten.

(…).

7. Indien gedurende de looptijd van deze Overeenkomst geen verkoop en levering van het Belang door [gedaagde 1] aan een door Black Box aangedragen derde plaatsvindt, heeft Black Box geen aanspraak op de Vergoeding of enige andere vorm van honorering of kostenvergoeding in welke vorm dan ook.

(…).”

Na ondertekening van de MOU is door Black Box in opdracht van Thema Lee een due diligence onderzoek uitgevoerd.

Op 19 januari 2017 heeft de heer [D] van Black Box (hierna: [D] ) in een e-mail aan [gedaagde 2] en de heer [E] (op dat moment CFO van SnowWorld), voor zover hier van belang, het volgende geschreven:

“Beste [gedaagde 2] en [E] ,

Sorry voor de late reactie. De reden dat de diligence periode langer heeft geduurd dan voorzien is dat er een aantal formele punten naar voren zijn gekomen die veel overlegtijd hebben gevergd met koper.

Belangrijker is echter het resultaat. Wij zijn verheugd jullie te kunnen melden dat koper na intensief beraad mogelijkheden ziet om deze punten op te nemen in de finale koopovereenkomst. De geplande koopdatum van 28 januari aanstaande zal worden gerespecteerd.

Aanstaande dinsdag krijgen jullie de koopovereenkomst in concept.”

Daarop heeft [gedaagde 2] op 20 januari 2017 in een e-mail aan [D] als volgt gereageerd:

“Beste [D] ,

Je bericht van gisteren is om diverse redenen voor ons niet acceptabel.

Onze MoU met de investeerders, jou welbekend, bepaalt dat de koopovereenkomsten vóór 20 januari 2017 zouden worden gesloten. We hebben vóór die datum (vóór vandaag dus) niet eens zelfs maar een eerste concept gekregen voor de koopovereenkomsten. We hebben nooit onduidelijkheid laten bestaan over het belang dat wij aan die datum hechten. De deadline is dus overschreden. Je hebt het over een geplande koopdatum van 28 februari 2017. Dat is de datum waarop levering en betaling zou hebben moeten plaatsvinden.

Bovendien hebben we je al op 21 december 2016 en herhaald op 29 december 2016 gevraagd om de gebruikelijke gegevens te verstrekken en het UBO statement in te laten vullen. Wij hebben niets van je gekregen. Je hebt evenmin gereageerd op ons verzoek om een planning en om een afspraak met de kopers. Dat en het ontbreken van een concept-koopovereenkomst heeft ons vertrouwen in de beoogde transactie tot het nulpunt gereduceerd.

Conclusie is dat wij ons nu vrij achten. We zijn nog wel bereid om overleg te hebben met de kopers (waarbij de in de MoU genoemde commerciële condities niet automatisch zullen gelden), maar uitsluitend onder de voorwaarden dat de kopers ons uiterlijk a.s. 24 januari heeft bevestigd dat de MoU is geëindigd, dat we uiterlijk die datum de KYC gegevens en getekende UBO van de kopers in ons bezit hebben, dat uiterlijk die datum de kopers zelf ons bevestigen dat de due diligence succesvol was, uiterlijk die datum ons gegevens worden verstrekt waaruit tot genoegen van ons blijkt dat de kopers over de benodigde financiële middelen beschikken, en dat ons uiterlijk die datum serieus te nemen concept-koopovereenkomsten worden toegezonden.”

Dezelfde dag heeft [D] per e-mail aan [gedaagde 2] als volgt gereageerd:

“Ik kan mij niet vinden in belangrijke onderdelen van jouw mailbericht maar laten wij die discussie parkeren.

Doel is het einddoel te bereiken en dat is MOU transactie afronden voor 01 maart 2017. (…).”

Op 23 januari 2017 heeft [gedaagde 2] per e-mail aan [D] , voor zover hier van belang, het volgende geschreven:

“Er valt niets te parkeren, en ik voel daar helemaal niets voor. Door het verstrijken van de deadline waarbinnen de koopovereenkomst getekend moest zijn (en ik niet eens een concept heb gekregen) bestaat de MoU niet langer. (…). Ik wacht af of ik tijdig de door mij gevraagde bevestiging van kopers ontvang dat de MoU is geëindigd en verder alle door mij gevraagde stukken krijg.”

Op 24 januari 2017 heeft [A] per e-mail aan [gedaagde 2] het volgende geschreven:

“Na intensief overleg in de afgelopen dagen is t gelukt plooien glad te strijken. Nu is het moment om gas te geven en de zaak af te maken.”

In reactie daarop heeft [gedaagde 2] op 25 januari 2017 per e-mail aan [A] en [D] laten weten:

“Naar aanleiding van de mail van [A] van gisteravond met bijlage (waarbij de bijlage bij de bijlage er trouwens niet bij zat) het volgende:

Niets van hetgeen ik gevraagd had is mij toegestuurd, zelfs niet de mij voor gisteren beloofde concept-koopovereenkomst. De hele gang van zaken kan door mij niet serieus worden genomen. De MoU is per 20 januari geëindigd door het verstrijken van de deadline. Ik ben ook niet bereid om nieuw overleg op te starten met de koper(s).

De bemiddelingsovereenkomst tussen [gedaagde 1] en Black Box is op 20 januari geëindigd. Ik ben niet bereid om deze te verlengen. (…).”

In een brief van 27 februari 2017 heeft Thema Lee [gedaagden] verzocht een bijgevoegde (en namens Thema Lee reeds ondertekende) ‘Purchase agreement’ te ondertekenen voor de koop door en levering aan Thema Lee van de aandelen in SnowWorld en de transactie(s) af te ronden. In deze ‘Purchase agreement’ is Beheermaatschappij gedefinieerd als de (enige) verkoper van de aandelen. [gedaagden] hebben niet aan dit verzoek van Thema Lee voldaan.

Op 7 maart 2017 heeft er een bespreking plaatsgevonden tussen [gedaagde 2] en [A] als vertegenwoordiger van Thema Lee. [A] heeft dit gesprek opgenomen en laten uitwerken in een transcriptie. Deze transcriptie luidt onder meer als volgt:

“(…).

[gedaagde 2] 02:16 Waarom? Kijk. Luister, wij hebben geen overeenkomst, dus we moeten gaan praten over wat de overeenkomst zou kunnen worden,

[A] 02:24 Nou

[gedaagde 2] 02:26 Snap je. We hebben al uitgebreid aangegeven hoe he het zou kunnen worden. En het is ook geen lastig punt want voor 17 maart moet het van stapel.

[A] 02:39 Nou eh, als jij zegt dat de overeenkomst niet meer bestaat en de nieuwe is exact dezelfde als de oude dan zijn we snel klaar.

[gedaagde 2] 02:49 Ja maar er is sinds de oude overeenkomst dat is jou niet geheel ontgaan natuurlijk is onvergelijkbaar. De koers is sowieso ik denk 30 procent dan toen wij met elkaar spraken.

[A] 03:02 Ja, dat is een mooi gegeven, maar als het lager is is het ook lager, ik bedoel

[gedaagde 2] 03:12 Deze discussie wil ik helemaal niet aan maar de resultaten waren minder, wij hebben nu een uitstekend resultaat

[A] 03:16 Als je een afspraak maakt dan is de koers op het moment dat je de afspraak maakt de koers en als hij lager is twee weken later of hoger dat doet er toch verder niet toe?

[gedaagde 2] 03:27 Nee, dat is ook zo. Maar kijk, het makkelijkste is dat wij met elkaar praten wat is mogelijk en wat is niet mogelijk en zo moeten we erin zitten en kun je snel tot zaken komen.

[A] 03:41 Zag dan wat je idee is? Maar zeg is zeg is. Zeg maar wat je idee is.

[gedaagde 2] 03:51 Bijvoorbeeld je moet praten over 9 euro en niet over 8,50 euro. Dat is 1. En waar ik over wil praten is de datum waarop alles kan. We hebben ook te maken met een bank. De bank moet hiermee akkoord gaan weet je, met een partij. Kijk, sinds januari hadden we moeten hebben maar dat hebben we niet. En ja dan kunnen we op een gegeven moment wel alles willen bespreken voor de 17e maart maar dan kan het niet doorgaan als de bank niet akkoord is.

(…).

[gedaagde 2] 26:41 Nou kijk. Er gebeuren een aantal dingen. Ik wil 9 euro voor de hele zwik.

[A] 26:52 Dat krijg ik er niet doorheen, niet in het systeem hoor [gedaagde 2] .

[gedaagde 2] 26:53 Ja

[A] 26:53 Tenzij jij zegt wij hebben een MOU en wij alles in het DL gedaan en we hebben op tijd gecalled en eh wij stellen ons op het standpunt dat er gewoon moet worden geleverd en laten wij daar nu geen discussie over krijgen want dat gaat niet goed. Ja, en ik kan dat niet managen ik bedoel, Ik kan niet gaan zeggen dat ga ik dat kan regelen maar als ik iets, de lening die kan ik er wel in fietsen. Maar ik kan m niet van 8,50 naar 9 krijgen. Aan de condities die in de MOU staan kan ik niets veranderen.”

In april 2017 heeft er in Zoeterwoude opnieuw een bespreking plaatsgevonden tussen [gedaagde 2] en [A] .

Bij brief van 5 april 2017 heeft de advocaat van Thema Lee zich namens zijn cliënte op het standpunt gesteld (samengevat) dat sprake is van een overeenkomst tot verkoop en levering van de aandelen aan Thema Lee en dat [gedaagden] deze overeenkomst ten onrechte niet zijn nagekomen. In de brief worden [gedaagden] aansprakelijk gesteld voor alle door Thema Lee geleden en nog te lijden schade als gevolg van die tekortkoming. Bij brief aan Thema Lee van 11 april 2017 heeft Beheermaatschappij aansprakelijkheid van de hand gewezen.

Bij brief van 9 april 2018 heeft [A] aan [gedaagden] bericht dat Thema Lee al haar rechten jegens [gedaagden] heeft overgedragen aan CB EooD. De desbetreffende ‘Agreement on transfer of all rights of MOU October 28 2016’ vermeldt onder meer:

“Whereas:

( A) Transferor (Acting in the MOU as Purchaser) has signed on October 28 2016 a Memory of understanding (MOU) with the third party [gedaagde 1] B.V. with the intention:

a. To purchase 880.000 shares of the corporation SnowWorld N.V. (…)”

CB EooD heeft, na daartoe op 26 mei 2020 verlof te hebben verkregen van de voorzieningenrechter van deze rechtbank, op 9 juni 2021 ten laste van [gedaagden] conservatoir verhaals- en leveringsbeslag gelegd onder NIBC Bank N.V., KBC Bank N.V., ABN AMRO Bank N.V., en op alle aandelen van [gedaagde 2] Beheersmaatschappij en op de aandelen inzake SnowWorld van Beheermaatschappij en/of [gedaagde 2] .

Op enig moment in 2020 heeft Beheermaatschappij met de Belgische investeringsmaatschappij Alychlo N.V. overeenstemming bereikt over een koop van (een deel van) de aandelen door laatstgenoemde vennootschap.

CB EooD vordert, zakelijk weergegeven, dat de rechtbank bij vonnis:

1. [gedaagden] hoofdelijk, dan wel Beheermaatschappij, dan wel [gedaagde 2] , veroordeelt tot betaling van € 6.794.286 aan CB EooD, dan wel een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met wettelijke handelsrente;

2. [gedaagden] hoofdelijk, dan wel Beheermaatschappij, dan wel [gedaagde 2] , veroordeelt tot betaling van de beslagkosten, vermeerderd met wettelijke rente;

3. [gedaagden] hoofdelijk, dan wel Beheermaatschappij, dan wel [gedaagde 2] , veroordeelt om binnen acht dagen na betekening van het vonnis medewerking te verlenen aan de levering van de bij Beheermaatschappij en/of [gedaagde 2] in bezit zijnde aandelen ter zake SnowWorld N.V. aan CB EooD, op straffe van een dwangsom;

4. [gedaagden] hoofdelijk, dan wel Beheermaatschappij, dan wel [gedaagde 2] , veroordeelt tot betaling aan CB EooD van de buitengerechtelijke incassokosten en de proceskosten, vermeerderd met wettelijke rente.

CB EooD legt aan haar vorderingen het volgende ten grondslag, samengevat.

Primair op grond van de MOU, subsidiair op grond van een mondelinge koopovereenkomst van 7 maart 2017, waren [gedaagden] verplicht om 880.000 aandelen SnowWorld te leveren aan Thema Lee voor een koopprijs van € 8,50 per aandeel. [gedaagde 2] hebben evenwel geweigerd om hun leveringsverplichtingen na te komen. Thema Lee heeft vervolgens haar rechten jegens [gedaagden] overgedragen aan CB EooD. Nu [gedaagde 2] c.s de aandelen voor een groot deel aan een derde hebben verkocht, kunnen zij die aandelen niet meer leveren aan CB EooD. CB EooD heeft daardoor recht op schadevergoeding. Voor wat betreft de aandelen die [gedaagden] nog wel bezitten, zijn zij gehouden om de koopovereenkomst alsnog na te komen en de aandelen aan CB EooD te leveren.

[gedaagden] menen dat de vorderingen van CB EooD moeten worden afgewezen.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Inleiding

Deze zaak draait inhoudelijk om de vraag of [gedaagden] zich heeft verplicht om aandelen in SnowWorld te verkopen en leveren aan Thema Lee. CB EooD, die stelt dat zij door een cessie in de rechten van Thema Lee is getreden, meent van wel: in de eerste plaats op grond van de MOU van 28 oktober 2016 en zo niet, dan alsnog op grond van een mondelinge overeenkomst tijdens de bespreking op 7 maart 2017. [gedaagden] zien dat anders. Zij stellen zich op het standpunt dat [gedaagde 2] überhaupt geen partij is bij een overeenkomst, maar alleen Beheermaatschappij. [gedaagden] betogen verder dat de MOU niet meer dan een intentieovereenkomst is die door tijdverloop is verlopen. [gedaagden] bestrijden voorts dat op 7 maart 2017 alsnog een koopovereenkomst tot stand is gekomen. Daarnaast zijn [gedaagden] het ook op andere punten niet eens met CB EooD.

De rechtbank zal in de paragrafen 4.3 t/m 4.5 van dit vonnis eerst ingaan op haar rechtsmacht en het toepasselijke recht. Daarna zal zij de vorderingen inhoudelijk beoordelen. Daarbij ziet de rechtbank in het tussen partijen gevoerde debat aanleiding om direct in te gaan op de in 4.1 weergeven inhoudelijke vraag of [gedaagden] de door CB EooD gestelde contractuele leveringsverplichtingen zijn aangegaan. De rechtbank komt in dit vonnis tot het oordeel dat dit niet het geval is en dat de vorderingen van CB EooD om die reden moeten worden afgewezen. De rechtbank legt vanaf paragraaf 4.6. uit hoe zij tot dit oordeel komt.

De bevoegdheid van de rechtbank en het toepasselijke recht

Nu CB EooD in het buitenland is gevestigd, draagt de zaak een internationaal karakter. De rechtbank moet daarom allereerst ambtshalve onderzoeken of zij rechtsmacht heeft om van de zaak kennis te nemen. Indien dat het geval is, moet de rechtbank vervolgens nagaan naar welk materieel recht de vorderingen moeten worden beoordeeld.

De bevoegdheid van de Nederlandse rechter om van de zaak kennis te nemen berust op artikel 4 lid 1 van de Brussel I bis-verordening1., hetgeen tussen partijen ook niet ter discussie staat. De relatieve bevoegdheid van deze rechtbank volgt uit artikel 99 lid 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv).

Omdat aan de vorderingen een na 17 december 2009 gesloten overeenkomst ten grondslag ligt, moet de vraag naar het toepasselijk recht beantwoord worden volgens de regels van de Rome I-verordening2.. In artikel 4 lid 2 van de Rome I-verordening is bepaald dat de overeenkomst wordt beheerst door het recht van het land waar de partij die de kenmerkende prestatie van de overeenkomst moet verrichten, haar gewone verblijfplaats heeft.3.Omdat de kenmerkende prestatie die volgens CB EooD geleverd moest worden de levering van aandelen door [gedaagden] betreft, leidt dit tot de toepasselijkheid van Nederlands recht. Ook dit is tussen partijen niet in geschil.

Primaire grondslag: de MOU

Partijen zijn het oneens over de uitleg van de tussen hen gesloten MOU, in het bijzonder omtrent de vraag of deze MOU het karakter heeft van een volwaardige, afdwingbare koopovereenkomst (aldus CB EooD) of van louter een intentieovereenkomst die door tijdsverloop is verlopen (aldus [gedaagden] ).

In een situatie als deze geldt voor de beoordeling als maatstaf dat de rechter een schriftelijke overeenkomst moet uitleggen aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Uit een en ander volgt dat redelijkheid en billijkheid hierbij een rol spelen. De taalkundige betekenis van bewoordingen van het omstreden beding zal vaak van groot belang zijn, maar dat wil niet zeggen dat deze doorslaggevend is. De overige omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat een andere betekenis aan de bepaling moet worden gehecht. Beslissend blijft de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan de bepaling mochten toekennen en hetgeen zij wat dat betreft redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.4.

Terecht stellen [gedaagden] zich op standpunt dat op [gedaagde 2] in elk geval geen leveringsverplichting rust. In de MOU is uitsluitend Beheermaatschappij gedefinieerd als de ‘seller’ en niet [gedaagde 2] in privé. CB EooD heeft ook niet weersproken dat alle aandelen SnowWorld door Beheermaatschappij werden gehouden en niet door [gedaagde 2] . Dit staat overigens ook zo vermeld in de bemiddelingsovereenkomst van 5 december 2016 (zie r.o. 2.5; overwegingen onder a.). Uit de MOU maakt de rechtbank verder op dat [gedaagde 2] (in privé) de MOU alleen heeft ondertekend om te bevestigen dat hij ‘entitled’ is als ‘sole shareholder’ van Beheersmaatschappij [gedaagde 2] de aandelen ‘on behalf of’ Beheersmaatschappij [gedaagde 2] te verkopen. Uit niets blijkt dat de MOU een zelfstandige leveringsverplichting bevat voor [gedaagde 2] . Dat ook Thema Lee uitging van één verkoper, te weten Beheermaatschappij, volgt uit de Purchase Agreement die zij op 27 februari 2017 aan [gedaagden] heeft verstuurd (zie r.o. 2.13) en ook uit de cessieakte tussen haar en CB EooD (zie r.o. 2.17).

Anders dan CB EooD meent, legt de MOU evenmin een leveringsverplichting op Beheermaatschappij. Daarover het volgende.

In de eerste plaats is de tekst van de MOU een concrete aanwijzing dat de MOU door partijen is bedoeld als een vastlegging van wederzijdse intenties en voornemens ten aanzien van een mogelijke verkoop door Beheermaatschappij van haar aandelen in SnowWorld aan Thema Lee. De MOU spreekt nergens over een definitieve verplichting tot verkoop en levering, maar consequent slechts over de ‘planned purchase’ en de ‘planned acquisition’ (artikelen 1, 2 en 3; onderstreping rechtbank). Ook de cessieakte tussen Thema Lee en CB EooD heeft het over ‘the intention (…) to purchase’ (onderstreping rechtbank) die in de MOU was vastgelegd. Verder is in de MOU bepaald dat een afzonderlijke, pas later op te maken ‘purchase agreement’ (hierna: PA) eerst nog ‘subject to the approval of the board of directors of both Thema Lee Ltd en [gedaagde 1] B.V.’ is.

Een ander sterk aanknopingspunt voor de door [gedaagden] bepleite uitleg van de MOU als een intentieovereenkomst is het in de MOU opgenomen tijdstraject voor het nader onderzoeken en uitwerken van de intenties en voornemens van Beheermaatschappij en Thema Lee. Thema Lee (Investor A) moest binnen die omlijnde periode op zoek gaan naar derden (Investor B en Investor C) die geïnteresseerd zouden zijn in optierechten op aandelen SnowWorld, aldus de aanhef van de MOU. In de MOU is de uiterlijke datum waarop de due diligence moest zijn afgerond bepaald op 22 december 2018 (artikel 14). Wanneer de due diligence succesvol was afgerond, moesten vóór 20 januari 2017 separate ‘purchase agreements (PA)’ zijn gesloten (artikel 15) die waren onderworpen aan goedkeuring door de besturen van Thema Lee en van Beheermaatschappij (artikel 16). Ook is vastgelegd dat na ondertekening van de PA door Investor A, Investor B en Investor C de transacties vóór 28 februari 2017 moesten zijn afgerond (artikel 17).

CB EooD heeft naar het oordeel van de rechtbank tegenover de gemotiveerde betwisting door [gedaagden] geen feiten en omstandigheden aangedragen die een ander licht werpen op hetgeen Beheermaatschappij en Thema Lee blijkens de tekst van de MOU (wel en niet) zijn overeengekomen. Dat betekent dat de rechtbank de door [gedaagden] bepleite uitleg volgt en de MOU, toetsend aan de in r.o. 4.7. geformuleerde maatstaf, aanmerkt als een intentieovereenkomst waarin geen afdwingbare leveringsverplichting voor Beheermaatschappij is vastgelegd.

Aan de orde is dan de vraag of op een later moment een leveringsverplichting voor Beheermaatschappij is ontstaan op grond van de MOU. De rechtbank beantwoordt die vraag ontkennend, gelet op het volgende.

Volgens de eigen stellingen van CB EooD (randnummer 7 van de dagvaarding) is de due diligence afgerond op 17 januari 2017. Dat is bijna één maand na de in de MOU bepaalde uiterste termijn van 22 december 2016. Niet gebleken is dat [gedaagden] op enig moment hebben ingestemd met een verlenging van die termijn. Zij bestrijden dat, en in de stukken is niet gebleken van het tegendeel.

Vast staat verder dat de concept ‘Purchase Agreement’ op 27 februari 2017 aan [gedaagde 2] c.s is toegezonden. Dat is ruim één maand na de in de MOU bepaalde uiterste termijn van 20 januari 2017 waarop de PA moest zijn goedgekeurd door (ook) het bestuur van Beheermaatschappij en moest zijn getekend. Maar eerder, te weten op 25 januari 2017, had [gedaagde 2] al duidelijk laten weten: ‘De MoU is per 20 januari geëindigd door het verstrijken van de deadline. Ik ben ook niet bereid om nieuw overleg op te starten met de koper(s)’ (zie tevens r.o. 2.12.). CB EooD heeft tegenover de uitdrukkelijke betwisting door [gedaagden] geen feiten en omstandigheden gesteld die nopen tot de conclusie dat [gedaagden] hiervan is teruggekomen.

Naar het oordeel van de rechtbank hebben [gedaagden] daarnaast voldoende toegelicht dat de eventuele transactie uit één transactie bestond voor zowel de aandelen (die door Thema Lee, Investor A, zouden worden gekocht) als de optierechten (die door Thema Lee aangedragen derden, Investor B en Investor C, zouden worden gekocht). Ter zitting hebben [gedaagden] uitgelegd dat het in dat verband voor [gedaagde 2] heel belangrijk was te weten wie Investor B en Investor C zouden worden, omdat het uiteindelijk ging om de overname van zijn belang in het door hem opgerichte SnowWorld (zijn ‘kindje’). De op 27 februari 2017 aangeleverde PA had echter, in strijd met het principe van één transactie, alleen betrekking op de koop van de aandelen door Thema Lee. Geen van de overgelegde stukken bevat aanwijzingen dat Thema Lee er in was geslaagd om derden aan te dragen voor de optierechten, hetgeen door [gedaagden] wordt betwist. Ook in zoverre voldeed de PA dus niet aan de afspraken in de MOU.

Uit het voorgaande volgt dat zowel de fatale termijn voor het afronden van de due diligence als de fatale termijn voor het afronden van de transactie waren verstreken. Uit niets blijkt dat die termijnen op enig moment door Beheermaatschappij zijn verlengd. Dit leidt tot de conclusie dat op grond van de MOU geen leveringsverplichting voor Beheermaatschappij is ontstaan.

Subsidiaire grondslag: mondelinge koopovereenkomst van 7 maart 2017

CB EooD stelt zich subsidiair op het standpunt dat, voor zover de MOU geen grondslag voor de vorderingen biedt, op 7 maart 2017 een mondelinge overeenkomst tot stand is gekomen tussen Thema Lee en [gedaagden] , die nagenoeg gelijk is aan de inhoud van de MOU en de bemiddelingsovereenkomst. CB EooD heeft haar standpunt onderbouwd met de transcriptie van het gesprek van 7 maart 2017 tussen [A] en [gedaagde 2] . [gedaagden] betwisten dat tijdens dit gesprek overeenstemming is bereikt.

De rechtbank stelt bij de beoordeling voorop dat ingevolge artikel 6:217 Burgerlijk Wetboek (BW) een overeenkomst tot stand komt na aanbod en aanvaarding daarvan. Zonder overeenstemming over de essentiële elementen van een overeenkomst komt, bij gebreke van voldoende bepaalbaarheid, geen overeenkomst tot stand, zo volgt uit artikel 6:227 BW. Uit het arrest van de Hoge Raad van 2 februari 2001 volgt dat het antwoord op de vraag wat de essentialia van een overeenkomst zijn, afhangt van de bedoeling van partijen, van het al dan niet bestaan van het voornemen tot verder onderhandelen en van de verdere omstandigheden van het geval.5.

Uit de transcriptie (zie r.o. 2.14) blijkt dat [A] en [gedaagde 2] gesproken hebben over de prijs voor de aandelen (26:41-26:53). [gedaagde 2] wilde echter een hogere prijs voor de aandelen, € 9,- per aandeel, terwijl [A] vasthield aan € 8,50 per aandeel. Om die reden kan dan ook niet gezegd worden dat partijen op 7 maart 2017 overeenstemming hebben bereikt over de prijs, één van de essentiële elementen van een koopovereenkomst.

Evenmin blijkt uit de transcriptie dat er overeenstemming was over de omvang en de structuur van de transactie. Zoals hiervoor in r.o. 4.16. is overwogen, was één transactie voor zowel de aandelen als de optierechten van wezenlijk belang voor [gedaagden] Nergens in de transcriptie valt te lezen dat er op 7 maart 2017 partijen waren aangedragen die interesse hadden in de optierechten, laat staan dat zij kenbaar hadden gemaakt dat zij de optierechten wilden kopen en dat er met hen overeenstemming was over de voorwaarden. Deze partijen waren tijdens het gesprek ook niet aanwezig of vertegenwoordigd en werden niet concreet benoemd.

Uit het transcript blijkt verder niet dat er overeenstemming was over levering en betaling. Nergens wordt gesproken over leveringsdata en betalingsdata of over andere leveringsvoorwaarden, naar het oordeel van de rechtbank in dit geval, gegeven ook de fatale termijnen in de MOU, geen onbelangrijke voorwaarden voor een koopovereenkomst.

Uit het voorgaande volgt dus dat over meerdere essentiële elementen van de door CB EooD gestelde overeenkomst geen overeenstemming bestond tussen partijen. CB EooD heeft haar stelling dat er op 7 maart 2017 een mondelinge overeenkomst tot stand is gekomen daarmee onvoldoende onderbouwd. De vorderingen kunnen daarom evenmin op de subsidiaire grondslag kunnen worden toegewezen.

Slotsom en proceskosten

De uitkomst is dat de vorderingen zullen worden afgewezen, met veroordeling van CB EooD, als de in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten van [gedaagden] die tot aan deze uitspraak worden begroot op een bedrag van € 12.129 (€ 4.131 aan griffierecht en € 7.998 aan kosten voor de advocaat (2 punten à € 3.999 volgens tarief VIII).

Aan bespreking van de overige geschilpunten wordt niet toegekomen.

De rechtbank:

wijst de vorderingen af;

veroordeelt CB EooD in de kosten van deze procedure aan de zijde van [gedaagden] , tot op heden begroot op een bedrag van € 12.129;

verklaart de in r.o. 5.2. gegeven proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.L. Harmsen en in het openbaar uitgesproken door mr. D. Nobel, rolrechter, op 22 december 2021.6.