Einde inhoudsopgave
Faillissementspauliana, Insolvenzanfechtung & Transaction Avoidance in Insolvencies (R&P nr. InsR1) 2010/2.1.2.2
2.1.2.2 Algemene uitgangspunten
mr. R.J. de Weijs, datum 15-03-2010
- Datum
15-03-2010
- Auteur
mr. R.J. de Weijs
- JCDI
JCDI:ADS405711:1
- Vakgebied(en)
Rechtswetenschap / Algemeen
Insolventierecht / Faillissement
Voetnoten
Voetnoten
Dit geldt ook wanneer achtergestelde schuldeisers als in artikel 39 InsO zijn benadeeld. Zie P. de Bra, Insolvenzanfechtung, in: E. Braun (red.), Insolvenzordnung Kommentar, München: C.H. Beck 2007, p. 813 en Dauernheim, Das Anfechtungsrecht in der Insolvenz, p. 46.
Zie hierover Smid (S Smid, Grundzüge des Insolvenzrechts, München: C.H. Beck 2002, p. 313): 'Eine Gläubigerbenachteilung liegt demnach dann von wenn sich die Befriedigung der Konkursgläubiger im Fall des Unterbleibens der Rechtshandlung günstiger gestaltet halte.' Zie overeenkomstig Dauernheim, Das Anfechtungsrecht in der Insolvenz, p. 45 en Henckel, Anfechtung im Insolvenzrecht, Berlijn: De Gruyter Recht 2008, p. 43.
Dauernheim, Das Anfechtungsrecht in der Insolvenz, p. 45.
Voorbeelden van onmiddellijke benadeling van schuldeisers zijn de verkoop en overdracht door de schuldenaar voor een te lage prijs of onder omstandigheden, de koop door de schuldenaar voor een te hoge prijs. Zie hierover § 2.2.3 hieronder.
Dauernheim, Das Anfechtungsrecht in der Insolvenz, p. 50.
Rechtsgeschrift wordt als volgt gedefinieerd: Privatwillenserkleirungen, gerichtet auf die Hervorbringung eines Rechtserfolges, welcher nach der Rechtsordnung deswegen eintritt, weid es gewollt ist.' Zie hierover Hirte, Insolvenzordnung Kommentar, p. 1974 met verwijzing naar rechtspraak. Zie uitgebreid over de achtergrond van ons begrip rechtshandeling en het Duitse begrip Rechtsgeschrift, J.H.A. Lokin, 'Van handeling naar rechtshandeling, een kwestie van definitie', Groninger Opmerkingen en Mededelingen, 2000, p. 17-42.
Zie verder over gelijke gevallen zoals natrekking (Einbau von Gegensteinde in eine fremde Sache) Hirte, Insolvenzordnung Kommentar, p. 1973.
Smid, Grundzüge des Insolvenzrechts, p. 312.
Zie hierover Dauernheim, Anfechtungsrecht in der Insolvenz, p. 41: 'Das Unterlassen muß jedoch bewußt und gewollt geschehen.' Zie ook Kreft (G. Kreft en W. Gerhardt, Aktuelle Probleme der Insolvenzanfechtung, RWS Verlag Kommunikationsforum 2006, p. 3): `Zu den Rechtshandlungen gehören nach § 129 Abs. 2 auch Unterlassungen; dies aber nun wenn das Unterlassen wissentlich und willentlich geschieht.' Zie ook De Bra, Insolvenzordnung Kommentar, p. 829 en Hirte, Insolvenzordnung Kommentar, p. 1973.
Zie over deze bepaling meer uitgebreid Dauernheim, Das Anfechtungsrecht in der Insolvenz, p. 143 en volgende.
Artikel 129 InsO is het basisartikel dat een aantal criteria geeft waaraan in alle gevallen voldaan moet zijn, wil de bewindvoerder een beroep kunnen doen op de Insolvenzanfechtung. Het artikel bepaalt het volgende:
1) Rechtshandlungen, die vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen sind und die Insolvenzgläubiger benachteiligen, kann der Insolvenzverwalter nach Maßgabe der s S'§ 130 bis 146 anfechten.
2) Eine Unterlassung steht einer Rechtshandlung gleich.
Wil de bewindvoerder een beroep kunnen doen op de aantastingsgronden in artikel 130 InsO e.v., dan is vereist dat er een handeling is geweest die heeft geleid tot benadeling van schuldeisers.1 De toets om vast te stellen of benadeling heeft plaatsgevonden is de vraag of de schuldeisers meer in de insolventieprocedure zouden hebben ontvangen zonder de gewraakte handeling dan het geval is wanneer deze in stand wordt gelaten.2 Aantasting is niet mogelijk indien alle schuldeisers volledig kunnen worden voldaan.3 Behalve in geval van artikel 132 InsO en artikel 133 lid 2 InsO, is niet vereist dat benadeling het onmiddellijke gevolg was van de rechtshandeling,4 zodat in de regel middellijke benadeling volstaat. Benadeling kan optreden zowel door een afname van het beschikbare actief als een toename van het passief. De benadeling moet haar beslag hebben gekregen uiterlijk bij pleidooi voor de hoogste rechter die over de feiten oordeelt.5
Artikel 129 InsO spreekt over Rechtshandlung. Het Duitse begrip Rechtshandlung is ruimer dan het Nederlandse begrip rechtshandeling, omdat bij een Rechtshandlung onder het Duitse recht het rechtsgevolg ook intreedt zonder dat vereist is dat de wil van de persoon op dit rechtsgevolg gericht was. Het Nederlandse begrip rechtshandeling komt meer overeen met het begrip Rechtsgescha f t.6Onder het Duitse begrip Rechtshandlung vallen daarmee ook handelingen die onder het Nederlandse recht niet, althans niet zonder meer, als rechtshandeling zouden worden bestempeld. Voor de Insolvenzanfechtung is het bijvoorbeeld relevant dat het plaatsen van roerende goederen in een gehuurde onroerende zaak als Rechtshandlung kwalificeert. Met deze Rechtshandlung verkrijgt de verhuurder rechten ten aanzien van de geplaatste roerende goederen.7 Schuldeisers kunnen door deze Rechtshandlung benadeeld worden. Hieronder zal steeds het Duitse begrip Rechtshandlung met 'handeling' vertaald worden. In artikel 132 InsO wordt gesproken over Rechtsgeschaft, welke term vertaald zal worden met 'rechtshandeling'.
Belangrijk is te onderkennen dat artikel 129 InsO niet spreekt over een handeling van de schuldenaar. Lezing van de artikelen 130 tot en met 136 InsO leert dat een onderscheid gemaakt kan worden tussen bepalingen die wel en bepalingen die niet een handeling van de schuldenaar zelf vereisen. Artikel 132 tot en met 136 InsO zijn slechts van toepassing indien de schuldenaar zelf een handeling heeft verricht. De artikelen 130 en 131 InsO daarentegen vereisen slechts een handeling en stellen niet als bijkomend vereiste dat dit een handeling van de schuldenaar dient te zijn.
Artikel 129 lid 2 InsO bepaalt dat het nalaten een handeling te verrichten gelijk gesteld dient te worden met het verrichten ervan. Bepalend is de vraag of het verrichten van een handeling of het nalaten ervan gevolg heeft in het materiële recht of het procesrecht.8 Voor zover het een nalaten betreft, is vereist dat het nalaten willens en wetens geschiedde.9 Verder bepaalt artikel 141 InsO dat aantasting niet uitgesloten is indien de handeling middels executie heeft plaatsgevonden.10