Faillissementspauliana, Insolvenzanfechtung & Transaction Avoidance in Insolvencies (R&P nr. InsR1) 2010/4.2.1.0:4.2.1.0 Inleiding

Faillissementspauliana, Insolvenzanfechtung & Transaction Avoidance in Insolvencies (R&P nr. InsR1) 2010/4.2.1.0

4.2.1.0 Inleiding

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Artikel 42 lid 2 Fw (in samenhang met lid 1) biedt de curator de mogelijkheid onverplichte rechtshandelingen anders dan om niet te vernietigen. Het gehele artikel 42 Fw1 luidt als volgt.

Artikel 42

1. De curator kan ten behoeve van de boedel elke rechtshandeling die de schuldenaar vóór de faillietverklaring onverplicht heeft verricht en waarvan deze bij dit verrichten wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn, door een buitengerechtelijke verklaring vernietigen. Artikel 50, tweede lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek is niet van toepassing.

2. Een rechtshandeling anders dan om niet, die hetzij meerzijdig is, hetzij eenzijdig en tot een of meer bepaalde personen gericht, kan wegens benadeling slechts worden vernietigd, indien ook degenen met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte, wisten of behoorden te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn.

3. Wordt een rechtshandeling om niet wegens benadeling vernietigd, dan heeft de vernietiging ten aanzien van de bevoordeelde, die wist noch behoorde te weten dat van de rechtshandeling benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn, geen werking, voorzover hij aantoont dat hij ten tijde van de faillietverklaring niet ten gevolge van de rechtshandeling gebaat was.

Wil het beroep van de curator ten aanzien van onverplichte rechtshandelingen anders dan om niet slagen, dan moet sprake zijn van i) een onverplichte rechtshandeling anders dan om niet verricht door de schuldenaar voor faillissement ii) waarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg is en iii) de schuldenaar dit wist of behoorde te weten, en iv) aangezien het een rechtshandeling anders dan om niet betreft, tevens diens wederpartij wist of behoorde te weten dat benadeling van schuldeisers het gevolg zou zijn. Ten aanzien van de vier vereisten kan een onderscheid gemaakt worden tussen objectieve en subjectieve vereisten. Het subjectieve vereiste is dat de schuldenaar en tevens de wederpartij, wisten of behoorden te weten dat benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn.

§ 4.2.1.1 bespreekt het doel en de rechtvaardiging van het ingrijpen van de wetgever in onverplichte rechtshandelingen anders dan om niet verricht voor de faillietverklaring. § 4.2.1.2 bespreekt vervolgens de objectieve criteria en § 4.2.1.3 de subjectieve criteria. Het is vooral het onderscheid tussen verplicht en onverplicht dat vorm geeft aan de Nederlandse pauliana en dat bepaalt aan welke subjectieve criteria voldaan moet zijn. Bij de bespreking van het objectieve criterium van `onverplichtheid' in § 4.2.1.2 zal nader op dit onderscheid ingegaan worden. Hierbij zal met name bezien worden in hoeverre het onderscheid tussen verplicht en onverplicht gelijk loopt met het in de inleiding geïntroduceerde onderscheid tussen een inbreuk op de integriteit van het verhaalsvermogen enerzijds en een doorbreking van de paritas creditorum anderzijds. Hoewel dit twee fundamenteel verschillende vormen van benadeling zijn,2 ziet artikel 42 Fw op beide typen handelingen. Bij de bespreking van de subjectieve vereisten in § 4.2.1.3 zal vervolgens bezien worden tot welke complicaties dit leidt nu deze fundamenteel verschillende gevallen onder één norm (de wetenschap van benadeling) worden gebracht. In § 4.2.1.4 wordt vervolgens een voorstel gedaan voor een flexibele benadering van het vereiste van wetenschap van benadeling.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.