8.2.1 Eén vordering, of twee vorderingen?

226. De borg die verhaal wil nemen op de hoofdschuldenaar, heeft daartoe in de eerste plaats een regresvordering die voortvloeit uit art. 7:866 BW jo. 6:10 BW. Naast deze expliciet in titel 14 van Boek 7 BW omschreven verhaalsmogelijkheid, kan de borg daarnaast verhaal nemen door middel van subrogatie. Het feit dat borgtocht is geregeld als specifieke vorm van contractuele hoofdelijkheid met eigen rechtsgevolgen, heeft namelijk mede tot gevolg dat art. 6:12 BW op de borgtocht van toepassing is. Nu de borg zowel verhaal kan nemen krachtens regres als krachtens subrogatie, rijst de vraag hoe deze twee verhaalsmiddelen zich tot elkaar verhouden. Vindt er bijvoorbeeld een samenloop plaats tussen de beide verhaalsmogelijkheden van de borg?

De mogelijke samenloop van het verhaal krachtens regres en subrogatie is in de parlementaire geschiedenis bij de regeling van hoofdelijkheid in Boek 6 BW nadrukkelijk aan de orde gekomen. Zo blijkt uit de Toelichting-Meijers dat degene die verhaal neemt, bij samenloop van regres en subrogatie zelf kan kiezen op welke grondslag hij zijn verhaalsvordering baseert.1 Zo biedt de mogelijkheid van regres het voordeel dat ook de kosten kunnen worden verhaald,2 terwijl het verhaal krachtens subrogatie als voordeel kan hebben dat degene die verhaal neemt de beschikking heeft over aan de vordering verbonden zekerheidsrechten of voorrechten. Het staat degene die verhaal neemt, aldus de Toelichting- Meijers, vrij om zich gedeeltelijk te beroepen op subrogatie en gedeeltelijk op regres.3 Door W. Snijders is het karakter van deze vorm van samenloop van wetsbepalingen als volgt omschreven:

In de visie van Snijders bestaat er voor degene die verhaal neemt de bevoegdheid om te kiezen op welke grondslag hij zijn verhaal baseert, en alleen waar de grondslagen elkaar aanvullen kan een beroep op de rechtsgevolgen van beide grondslagen naast elkaar bestaan. In de Memorie van Antwoord wordt aangesloten bij deze visie, maar wordt tevens een element van onzekerheid geïntroduceerd. Bij samenloop van regres en subrogatie wordt door de Minister in het midden gelaten of er sprake is van één vorderingsrecht, of van twee vorderingsrechten die ieder een eigen inhoud hebben:

In mijn optiek schept deze passage uit de Memorie van Antwoord onnodig verwarring ter zake van de hoeveelheid vorderingsrechten die degene die verhaal neemt ter beschikking staat. Zowel uit de Toelichting-Meijers als uit het opstel van Snijders kan – mijns inziens terecht – worden afgeleid dat de hoofdelijke schuldenaar c.q. borg zijn verhaal in beginsel zal moeten baseren op één van beide grondslagen. Slechts daar waar regres en subrogatie elkaar aanvullen, kan een beroep op de rechtsgevolgen van beide verhaalsgrondslagen naast elkaar bestaan. Het feit dat degene die verhaal zoekt in beginsel steeds moet kiezen op welke verhaalsmogelijkheid hij een beroep wil doen, rechtvaardigt echter niet de conclusie dat het daarom in het midden kan worden gelaten of hij de beschikking heeft over één of twee vorderingsrechten.

227. Aangenomen moet worden dat de hoofdelijke schuldenaar, c.q. borg, bij de samenloop van regres en subrogatie twee vorderingen ter beschikking heeft om zijn verhaal te bewerkstelligen. De vordering die hij verkrijgt uit hoofde van subrogatie is immers de vordering die voor de betaling toebehoorde aan de schuldeiser, terwijl de zelfstandige regresvordering daarnaast een tweede vorderingsrecht oplevert. Dat de regresvordering een zelfstandige vordering is, die van de vordering verkregen uit subrogatie moet worden onderscheiden, blijkt mijns inziens uit de omstandigheid dat de verhaalzoekende hoofdelijke schuldenaar, c.q. borg, alleen op grond van de zelfstandige regresvordering de kosten kan verhalen en niet op basis van subrogatie. De regresvordering geeft de verhaalzoekende schuldenaar namelijk een uitdrukkelijke grondslag om hetgeen hij meer heeft bijgedragen dan hem intern aangaat – of in een ruimere zin zijn ‘schade’ – te verhalen, waaronder begrepen enkele kosten die hij in redelijkheid heeft gemaakt.6 De zelfstandigheid van de vordering die wordt verkregen uit subrogatie is eveneens evident. Alleen door de overgang van de vordering van de schuldeiser op de verhaalzoekende hoofdelijke schuldenaar of borg gaan de aan de vordering verbonden nevenrechten en voorrechten mee over. De oorspronkelijke, zelfstandige vordering van de schuldeiser belandt door de betaling aldus (gedeeltelijk) in het vermogen van de verhaalzoekende hoofdelijke schuldenaar, c.q. borg.7

Degene die verhaal zoekt kan bij een samenloop van regres en subrogatie zich dus beroepen op twee vorderingsrechten. Dit hoeft echter geen problemen op te leveren, aangezien degene op wie verhaal wordt genomen niet tweemaal hoeft te betalen aan de verhaalzoekende hoofdelijke schuldenaar, c.q. borg. Waar sprake is van alternativiteit tussen de beide vorderingen, werkt voldoening van één van beide vorderingen immers extinctief ten opzichte van de andere vordering. Hoewel het in het kader van het zoeken van verhaal wellicht niet van groot belang is of er bij samenloop van regres en subrogatie sprake is van één of twee vorderingsrechten, is dat anders ingeval er beschikkingshandelingen ten aanzien van de vorderingen worden verricht. Ervan uitgaande dat degene die verhaal zoekt de beschikking heeft over twee vorderingsrechten, zal bij een overdracht of een verpanding duidelijk moeten blijken dat beide rechten worden overgedragen, c.q. verpand. Ook wanneer de borg bij een samenloop van regres en subrogatie afstand doet van zijn ‘verhaalsrecht’, zal door middel van uitleg duidelijk moeten worden of hij daarmee enkel afstand doet van de zelfstandige regresvordering, of tevens van de vordering die hij heeft verkregen door middel van subrogatie.8