Hof 's-Gravenhage, 31-03-2009, nr. 105.004.342/01, nr. C06/130

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE

Sector handel

Zaaknummer : 105.004.342/01

Rolnummer (oud) : 06/130

Rolnummer rechtbank : 231748\01-13392 (sector kanton)

arrest van de eerste civiele kamer d.d. 31 maart 2009

inzake

BP NEDERLAND B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

appellante,

hierna te noemen: BP,

advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt te 's-Gravenhage,

tegen

OTOTOL B.V.,

gevestigd te Poeldijk (gemeente Westland)

geïntimeerde,

hierna te noemen: Ototol:

advocaat: mr. D.J.A. van den Berg te ’s-Gravenhage.

Het geding

Bij tussenarrest van 17 juli 2008 heeft het hof een meervoudige comparitie van partijen gelast. Processen-verbaal van de comparitie van 17 november 2008 en de voortzetting daarvan op 3 februari 2009 bevinden zich in het griffiedossier. De in deze processen-verbaal genoemde stukken zijn in het geding gebracht. Vervolgens hebben partijen opnieuw arrest gevraagd.

Beoordeling van hoger beroep

1. BP vordert, na (door het hof toegelaten) wijziging van eis bij de laatste comparitie, inhoudende dat de primaire en subsidiaire vordering als twee alternatieve vorderingen waaruit het hof mag kiezen moeten worden gezien:

a) te bepalen dat de huurprijs voor tankstation Prinses Beatrixlaan met ingang van 15 augustus 2001 wordt vastgesteld op het bedrag dat de resultante is van een door de rechter (op advies van deskundigen) te bepalen methodiek/formule;

dan wel

b) de vergoeding die Ototol aan BP voor het gebruik van het tankstation Prinses Beatrixlaan moet betalen met ingang van 15 augustus 2001 te bepalen op € 173.063,15 per jaar, met jaarlijkse aanpassing door indexering, althans een redelijk te achten vergoeding.

2. Het hof zal, evenals de rechtbank, uitgaan van de (niet betwiste) peildatum 1 september 2001 en vat de vordering op als een vordering tot vaststelling van een nadere huurprijs, per laatstgenoemde datum, met jaarlijkse aanpassing door indexering.

3. De rechtbank heeft in het bestreden eindvonnis van 15 september 2005 het advies van de BHAC gevolgd en de huurprijs (exploitatievergoeding) vastgesteld op € 0,71464 voor iedere 100 liter motorbrandstof die in het station wordt omgezet, exclusief BTW. Omgerekend komt dit bij de toenmalige omzet neer op een huurprijs van ongeveer

€ 40.000,-- per jaar.

4. Op grond van de wettelijke methodiek van art. 7A:1632a lid 2 BW (thans:7:303 lid 2 BW) let de rechter op het gemiddelde van de huurprijzen van vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse welke zich hebben voorgedaan in een tijdvak van vijf jaren voorafgaande aan de dag van het instellen van de vordering. Iedere aldus in de vergelijking te betrekken huurprijs wordt herleid volgens de algemene ontwikkeling van het prijspeil sinds de dag waarop die huurprijs gold tot aan die van het instellen van de vordering.

Uitgangspunt is dus:

a) wat op de markt de huur van vergelijkbare bedrijfsruimte is;

b) wat de vergelijkbare huur in de vijf jaren daarvoor was (ter voorkoming van plotselinge zeer grote fluctuaties);

c) herleiding van de huurprijzen die in de referentieperiode golden aan de hand van de algemene ontwikkelingen van het prijspeil (CPI-index) tot het prijsniveau per 1 september 2001.

5. In genoemd tussenarrest heeft het hof aangegeven dat het hof kan zich kan vinden in het door de BHAC gehanteerde uitgangspunt dat het financiële aspect een doorslaggevende rol speelt bij de vergelijking. Het hof heeft hierbij meegewogen dat, gelet op de a-typische vorm van de bedrijfsruimte, de gebruikelijke vergelijkingsmethodiek, zoals het aantal gehuurde vierkante meters thans niet aan de orde is.

Zoals in dit tussenarrest verder aangegeven is het aan het hof niet duidelijk geworden waarom de BHAC slechts de vergelijking heeft gezocht in de berekeningsmethodiek (centen per liter) en geen, dan wel maar in beperkte mate, rekening heeft gehouden met de totale literomzet, de ligging, aard en omvang van naast het benzinestation aanwezige faciliteiten (shop etcetera). Daarnaast heeft de BHAC niet duidelijk aangegeven of zij rekening heeft gehouden met de door BP gestelde omstandigheid (zie onder meer memorie van grieven 4.5, 7.2, 7.3, 8.1 en 8.5) dat de huurprijzen, zeker bij contracten die de laatste 10 jaar tot stand zijn gekomen, veelal zijn gericht op het totale door de exploitant te behalen exploitatieresultaat en dat de rekenmethode in centen per liters minder gebruikelijk is geworden.

6. Al deze vragen zijn na het tussenarrest nog steeds niet (voldoende) beantwoord kunnen worden. Dit betekent dat het hof het advies van de BHAC niet zal volgen. Het hof ziet geen grond om nadere toelichting aan de BHAC te vragen dan wel opnieuw deskun-digenbericht in te winnen.

Beide partijen hebben op verzoek van het hof zelf vergelijkingsstations gezocht, aan de hand daarvan berekeningen gemaakt en (onder meer mondelinge) toelichting gegeven. Ook dit leidt niet onmiddellijk tot een oplossing. Wél is zonneklaar geworden dat er een grote diversiteit is aan huurvormen en -prijzen, waardoor een vergelijking aan de hand van de wettelijke maatstaven niet volledig mogelijk is. Het hof zal daarom een huurprijs vaststellen, waarbij wordt gelet op de hiervoor genoemde maatstaven en deze zo goed mogelijk worden benaderd (HR 26-02-1993, NJ 1993,579).

7. Voorop wordt gesteld dat de potentiële winstgevendheid van een tankstation in hoge mate bepalend is voor de hoogte van de huurprijs (zie ook rechtsoverweging 5, eerste zin). In verband hiermee ligt het voor de hand om primair de omzet van een tankstation (als uitingsvorm van de winstgevendheid) een duidelijke plaats toe te kennen bij de vergelijking. In zoverre corresponderen de vijf door BP genoemde stations aanzienlijk beter met tankstation Prinses Beatrixlaan, dan de vijf door Ototol geselecteerde stations, die op een uitzondering na een beduidend geringere omzet hebben.

De ligging (in bebouwde omgeving, zoals tankstation Prinses Beatrixlaan, of een niet bebouwde omgeving ) speelt een rol (onder meer bij de shopverkopen), maar wordt bij de vergelijking minder belangrijk geacht dan de veelal door de (brandstof)omzet te genereren winstmogelijkheden.

8. De per liter te betalen exploitatievergoeding loopt in de tien door partijen gepresenteerde stations extreem uiteen. Ototol heeft in dit verband aangevoerd dat BP in strijd met het wettelijk systeem van vijf referentiejaren slechts een jaar, te weten 2001, heeft opgevoerd.

Naar aan te nemen valt levert dit weliswaar enig verschil op en zouden de door BP opgevoerde bedragen over 2001 naar beneden toe moeten worden bijgesteld, maar, gelet op de wettelijke verplichting tot herleiding van de prijzen in de vijf referentiejaren aan de hand van de ontwikkelingen van het algemene prijspijl (de CPI-index) (zie ook rechtsoverweging 4c), blijven de verschillen hierin toch nog steeds erg groot. De door beide partijen aangeleverde cijfers zullen daarom met behoedzaamheid worden benaderd.

9. Een duidelijke trend die valt te onderkennen is echter wél dat de oorspronkelijke én de door de BHAC vastgestelde huurprijs aanzienlijk te laag is. Het hof heeft hierbij mede globaal de door partijen overgelegde cijfers over het laatste jaar van de referentieperiode met elkaar vergeleken, alsmede de door Ototol overgelegde Bovagcijfers (laatstelijk de publicatie in 2001).

Over 2001 is de gemiddelde huurprijs van de door beide partijen gepresenteerde (in totaal 10) tankstations ongeveer € 95.000,-- geweest, waarbij de gemiddelde huurprijs van de door BP gepresenteerde stations ongeveer € 158.000,-- was en de gemiddelde huurprijs van de door Ototol gepresenteerde stations ongeveer € 33.000,--. Het verwijt dat Ototol BP maakt – kort gezegd inhoudende een eenzijdige selectie van stations door BP – lijkt omgekeerd ook voor Ototol te gelden, nu er geen afdoende verklaring gevonden is kunnen worden voor de extreme verschillen. Wél zou een factor van betekenis kunnen zijn de omstandigheid dat Ototol in tegenstelling tot BP stations heeft geselecteerd met een kleinere (en in vier gevallen een aanzienlijk kleinere) brandstof-omzet, hetgeen de winstgevendheid van een tankstation drukt (zie ook rechtsoverweging 7). Dit sluit ook aan bij de door Ototol overgelegde (steekproefsgewijs tot stand gekomen) Bovag-cijfers, waaruit naar voren komt dat een grotere (liter)omzet in de regel ook een meer dan lineair stijgende exploitatievergoeding oplevert (In figuur 5.2, behorend bij bijlage 5 bij de brief van 19 januari 2009 van Ototol, welke figuur een samenvatting vormt van de daaraan voorafgaande kostenplaatjes, wordt bij een omzet van 4 miljoen liter gesproken over een vergoeding van ruim € 18.000,-- en bij een omzet van 7 miljoen liter over een vergoeding van ruim € 104.000,--).

10. Alle omstandigheden van deze zaak zo goed mogelijk afwegend en mede gelet op de Bovaggegevens komt het hof schattenderwijs (mede anticiperend op de schattingsmogelijkheid van art. 7:303 lid 2 BW) tot een huurprijs van € 75.000,-- per jaar per 1 september 2001. Hierbij heeft het hof ook gelet op de referentieperiode van vijf jaar en de aanwezigheid van een shop. Nu het hof (overeenkomstig de systematiek van de wet) tot een vaste vergoeding is gekomen en dus de flexibiliteit van een direct aan de literprijs gekoppelde vergoeding is komen te ontbreken, ligt het in de rede om de aldus vastgestelde exploitatievergoeding te indexeren. Bij de wijze van indexeren wordt aangesloten bij het consumentenprijsindexcijfer uit de reeks CPI Werknemers laag (evenals de BHAC op bladzijde 8 van haar rapport heeft gedaan). Deze reeks is per 1 januari 2003 beëindigd. Hierna dient de geschakelde indexreeks te worden gebaseerd op de reeks CPI Alle huishoudens.

11. Beslist zal worden als na te melden. De proceskosten zullen in beide instanties worden gecompenseerd, aangezien partijen over en weer als gedeeltelijk in het ongelijk gesteld hebben te gelden.

Beslissing

Het Hof:

- verklaart BP niet ontvankelijk in haar hoger beroep tegen de tussen partijen gewezen tussenvonnissen van 31 januari 2002 en 8 augustus 2002;

- vernietigt het tussen partijen gewezen eindvonnis van de rechtbank ’s-Gravenhage, sector kanton, van 15 september 2005 en opnieuw rechtdoende:

- bepaalt de vergoeding die Ototol aan BP voor het gebruik van het tankstation Prinses Beatrixlaan moet betalen met ingang van 1 september 2001 op € 75.000,-- per jaar, met jaarlijkse aanpassing door indexering, zoals hiervoor vermeld;

- bepaalt dat iedere partij de eigen kosten van deze procedure, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep moet betalen;

- wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.A.F. Tan-de Sonnaville, J.H.W. de Planque en A.G. Beets en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 31 maart 2009 in aanwezigheid van de griffier.