344 Prognoseverbod in het kader van een voorlopig getuigenverhoor

Aangezien een niet tijdens een voorlopig getuigenverhoor gehoorde getuige nog later in de bodemprocedure kan worden gehoord, bestaat in het kader van een voorlopig getuigenverhoor wel minder reden om het prognoseverbod onverkort te handhaven. De factor dat een getuige naar verwachting geen of weinig relevante informatie kan geven, is een sterk argument in het voordeel van de verweerder.

De uitspraak van het hof ’s-Hertogenbosch, waarin het hof de stelling van de verzoekster, inhoudende dat een “afwijzing op grond van een verwachting omtrent hetgeen de getuige zal verklaren, niet is toegestaan (een verboden prognose)”, verwierp, verdient naar mijn mening dan ook navolging.1 Volgens het hof is bij het houden van een voorlopig getuigenverhoor geen sprake van een (volledige) bewijsfase, maar dient beoordeeld te worden “of in het belang van verzoekster reeds thans, vooruitlopende op een eventueel door de bodemrechter te gelasten verhoor, getuigen kunnen worden gehoord. In zodanige situatie mag de rechter rekening houden met een verwachting omtrent hetgeen de getuigen kunnen verklaren, in ieder geval onder de bijzondere omstandigheden zoals hier gebleken, namelijk het tijdsverloop, de schriftelijke verklaringen en de deskundigenrapporten.”2

Het enkele feit dat een getuige in een andere procedure dan het voorlopig getuigenverhoor al een verklaring heeft afgelegd (bijvoorbeeld in de hoofdzaak in eerste aanleg, een andere procedure of tijdens ander onderzoek zoals een parlementaire enquête) dan wel een verklaring op schrift heeft gesteld, betreft geen grond voor afwijzing van een voorlopig getuigenverhoor. Het is de taak van de wetgever om het recht op het horen van een getuige te beperken als die getuige al eerder een (schriftelijke) verklaring heeft gegeven.3 Terecht reageerde het hof ’s- Hertogenbosch op het verweer dat twee getuigen al schriftelijke verklaringen hadden afgegeven, dat de omstandigheid dat de getuigen al schriftelijke verklaringen hadden afgelegd niet in de weg stond aan het horen van die getuigen. Vooraf stond immers niet vast dat de getuigen ten overstaan van de rechter hetzelfde zouden verklaren dan in hun schriftelijke verklaring.4 In een andere uitspraak gaat hetzelfde hof te kort door de bocht met zijn overweging dat er weinig noodzaak bestond de getuigen/deskundigen te horen, omdat in de reeds aanhangige hoofdzaak schriftelijke getuigenverklaringen en rapporten van de te horen getuigen/ deskundigen waren overgelegd en deze verklaringen konden dienen als bewijs.5 “Tegen deze achtergrond”6 bestond er volgens het hof voorshands weinig reden om de getuigen tijdens een voorlopig getuigenverhoor te horen.

De verwachting dat een getuige geen of weinig nuttige (aanvullende) informatie kan verstrekken – en dat de verklaring van de getuige daarom geen of slechts een kleine bijdrage kan leveren aan de beslissing van de vordering in de hoofdzaak7 – mag wel meegewogen worden in een belangenafweging. Deze verwachting kan gerechtvaardigd zijn als aanwijzingen bestaan dat een getuige uit eigen wetenschap8 niets relevants over de feiten kan verklaren.9 Voor de verwachting omtrent het resultaat van de getuigenverklaringen in het voorlopig getuigenverhoor zijn de omstandigheden van het geval bepalend. Zij kan ten eerste gebaseerd zijn op een eerder afgelegde verklaring, zoals een getuigenverklaring die in de hoofdzaak, in een andere procedure of tijdens een ander onderzoek is afgelegd of op een schriftelijke verklaring van de getuige. Onder andere is van belang in welk soort procedure de eerdere verklaring is afgelegd (de hoofdzaak, een andere (civiele) procedure dan wel ander onderzoek, zoals een strafrechtelijk onderzoek), of de getuige onder ede is gehoord, of, en zo ja in hoeverre, (een) partij(en) invloed heeft/hebben gehad op de inhoud van de verklaring en of de betreffende getuige zijn eerdere verklaring in het voordeel dan wel het nadeel van de verzoeker heeft afgelegd. De rechter zal eerder aannemen dat van de getuige weinig nieuwe informatie valt te verwachten als een getuige in eerste aanleg in de hoofdzaak door de rechter is gehoord dan wanneer de getuige op verlangen van één van de partijen een schriftelijke verklaring heeft opgesteld. Het hof Leeuwarden betrok bij zijn oordeel wel dat de verklaring van de getuige op papier stond en in het geding kon worden gebracht, maar verbond hieraan geen heldere conclusie.10 De rechtbank Utrecht liet meewegen dat de getuigen in het lopende onderzoek door de Ondernemingskamer niet onder ede werden gehoord en verzoekers niet in de gelegenheid waren vragen te stellen aan de getuigen.11 Ook kan de verwachting zijn ingegeven door een bijzonder lang tijdsverloop tussen het voorvallen van de te onderzoeken feiten en het getuigenverhoor.12 Ten slotte kan de verwachting bestaan dat de getuige niets uit eigen wetenschap kan verklaren. In een wat bizarre zaak werd een aantal getuigen opgeroepen waarvan aannemelijk was dat zij niets uit eigen wetenschap zouden kunnen verklaren, terwijl uitgerekend de persoon die wel relevante informatie uit eigen wetenschap zou kunnen verschaffen niet werd genoemd als getuige.13