Rb. Amsterdam, 01-02-2021, nr. 8903421 EA VERZ 20-907

9. [verzoekster] verzoekt de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te ontbinden vanwege het noodzakelijkerwijs vervallen van zijn arbeidsplaats als gevolg van het wegens bedrijfseconomische omstandigheden treffen van maatregelen voor een doelmatige bedrijfsvoering.

10. In haar beslissing heeft het UWV geoordeeld dat zij het niet aannemelijk acht dat de functie van [verweerder] in een tijdsbestek van slechts drie weken afwezigheid is komen te vervallen. De kantonrechter is het met deze constatering van het UWV eens, nu [verzoekster] dit ook in deze procedure heeft nagelaten aannemelijk te maken. Over [verweerder] is voorafgaand aan zijn non-actiefstelling - die volgens [verzoekster] tot het inzicht zou hebben geleid dat de functie van administrateur niet langer noodzakelijk was - door [verzoekster] opgemerkt ‘dat het niet lekker liep en dat er iets schuurde in het functioneren en de samenwerking waarop niet direct een vinger kon worden gelegd’, en is aan hem een vaststellingsovereenkomst ter beëindiging van het dienstverband voorgelegd. Over een noodzakelijk vervallen van de functie van administrateur is met [verweerder] nooit gesproken, niet voorafgaand aan het gesprek waarin hem de vso werd aangeboden noch erna, en lijkt achteraf door [verzoekster] te zijn geconstrueerd toen [verweerder] niet bereid bleek met wederzijds goedvinden bij [verzoekster] te vertrekken.

11. Daar komt bij dat, hoewel [verzoekster] dit uitdrukkelijk heeft ontkend, weldegelijk met [verweerder] lijkt te zijn gesproken over het op termijn overnemen van dé, of een deel van de, taken van [naam] , die klaarblijkelijk, hoewel officieel in functie als directie-assistent, in de praktijk als financieel controller en leidinggevende van [verweerder] functioneert (zie daarvoor het functioneringsverslag van 18 november 2019 waarin zij als leidinggevende van [verweerder] is vermeld). Een andere, logische, verklaring heeft [verzoekster] in ieder geval niet gegeven voor de opmerking in het functioneringsverslag van 12 juli 2019 luidende: “(…) [verweerder] is een belangrijke schakel. Hierbij aangegeven dat de rol van [naam] ( [naam] is voor [verzoekster] de ‘controller’ op financieel gebied) dan op termijn minder moet worden en de bedoeling was dat [verweerder] dan door zou groeien in zijn rol.” Ook dit lijkt erop te wijzen dat [verzoekster] om andere redenen van [verweerder] afscheid wenst te nemen dan in deze procedure als grondslag is aangevoerd en is tevens een aanwijzing dat er mogelijkheden bestaan om [verweerder] op termijn, bij een verval van diens functie, te herplaatsen. Ook de omstandigheid dat – zoals hierna nog wordt overwogen – door [verweerder] is overgewerkt, wijst niet in de richting van een noodzakelijk vervallen van de functie van [verweerder] .

12. Weliswaar heeft [verzoekster] in de onderhavige procedure uitgebreider dan in de procedure bij het UWV toegelicht dat door verdergaande automatisering een deel van de taken van [verweerder] eenvoudiger zijn geworden, zullen worden, dan wel zullen of zijn komen te vervallen, maar zelfs als dat wordt aangenomen, lijkt het verval van de functie van administrateur dan prematuur te zijn geweest. Ter zitting heeft [verzoekster] gesteld dat een deel van de automatisering pas in augustus 2020 is ingevoerd en deels nog moet worden ingevoerd, terwijl zij het besluit de arbeidsplaats van [verweerder] te laten vervallen op 24 juni 2020 zegt te hebben genomen. Voorts heeft [verzoekster] in dit verband niet toegelicht waarom die automatisering tot op heden alleen gevolgen zou hebben voor de werkzaamheden van [verweerder] . Datzelfde geldt voor de stelling van [verzoekster] dat door haar snelle groei de afgelopen jaren functies elkaar zijn gaan overlappen waardoor een efficiencyslag nodig is. Ook hier is onduidelijk gebleven waarom die efficiencyslag alleen gemaakt moet worden ten aanzien van de functie van [verweerder] . Daarbij komt nog dat [verweerder] onweersproken heeft aangevoerd dat het vier-ogenprincipe, dat volgens [verzoekster] recent is ingevoerd en van directe invloed is op de omvang van de taken van [verweerder] , bij zijn aantreden reeds de norm was en door bemoeienis van [naam] tot een acht- ogenprincipe is uitgegroeid. Dat tot slot sprake zou zijn van een financiële reden voor het vervallen van de functie van [verweerder] als gevolg van het teruglopen van de resultaten vanwege de coronacrisis, heeft [verzoekster] niet voorzien van enige onderbouwing en is dan ook geenszins aannemelijk geworden.

13. Van een noodzakelijk verval van de functie van [verweerder] is gelet op voorgaande onvoldoende gebleken. De verzochte ontbinding van de arbeidsovereenkomst zal daarom worden afgewezen.

Wedertewerkstelling

14. Nu onvoldoende grond is om aan te nemen dat de functie van [verweerder] is komen te vervallen en van een andersluidende reden om [verweerder] niet tot het werk toe te laten niet is gesteld, zal het verzoek van [verweerder] om zijn eigen werkzaamheden - in ieder geval inhoudende die taken die over diverse personen binnen en buiten [verzoekster] zijn verdeeld - weer op te pakken, worden toegewezen. Daaraan zal een dwangsom worden verbonden, te maximeren op € 10.000,-.

Achterstallig salaris 15. Artikel 21 lid 2a van de meest recente versie van de toepasselijke cao bepaalt - kort gezegd- dat de werknemer bij normaal functioneren ieder jaar recht heeft op een loonsverhoging gelijk aan één loontrede van zijn loonschaal tot het maximum daarvan

is bereikt. Dat van een bereikt maximum sprake is, is gesteld noch gebleken. Uit ditartikel volgt niet dat [verweerder] hierom, zoals [verzoekster] in haar verweer suggereert, heeftmoeten vragen. Dat [verweerder] hierop geen aanspraak heeft vanwege de geuiteontevredenheid over het functioneren door [verzoekster] , is, voor zover dit uit defunctioneringsverslagen al zou volgen, onvoldoende om diens aanspraak af te wijzen.

De cao bepaalt in lid 2b van artikel 21 immers dat als de werkgever kan aantonen dat

sprake is van onvoldoende uitvoering van de werkzaamheden, zij [verweerder] hiervanschriftelijk onder opgave van redenen mededeling had moeten doen uiterlijk één maandvoordat de tredeverhoging zou ingaan. Dat dit is gebeurd, is evenmin gesteld ofgebleken, zodat het verzoek van [verweerder] tot uitbetaling van achterstallig loon van€ 1.273,68 bruto gebaseerd op deze tredeverhoging, alsmede € 3,53 bruto alsachterstallig vakantiegeld zal worden toegewezen. Daarover wordt de wettelijke renteen de wettelijke verhoging toegewezen, te beperken tot 25% van deze bedragen.

Overuren

16. [verweerder] maakt in deze procedure ook aanspraak op uitbetaling van in totaal 50,75 gemaakte overuren, waarvan 48,75 tegen een uurtarief van 130% omdat is gewerkt in het weekend. [verzoekster] heeft hiertegen ingebracht dat alleen uren gewerkt boven 40 uur per week als overuren worden gekwalificeerd en die tussen 32 uur en 40 uur per week als ‘meeruren parttime’. Dergelijke uren worden volgens [verzoekster] slechts vergoed tegen het gebruikelijk uurloon. Bovendien heeft [verweerder] een groot deel van deze uren, in plaats van door de weeks, in het weekend gewerkt omdat dat hem om persoonlijke redenen beter uitkwam. Verder heeft [verweerder] verzocht de uren vanaf februari 2020 niet uit te keren omdat hij daarvan de helft aan zijn ex-vrouw zou moeten betalen. Afgesproken werd dat [verweerder] deze later zou opnemen, als ‘tijd voor tijd’. Gelet op zijn vrijstelling van werkzaamheden moeten deze uren inmiddels als genoten worden aangemerkt, aldus [verzoekster] . Tot slot wijst [verzoekster] erop dat [verweerder] volgens eigen opgave 41,3 ‘meeruren parttime’ heeft gewerkt waarvan de uren die gewerkt zijn in januari 2020 in februari als prestatietoeslag zijn vergoed, zodat hooguit nog 37,3 uur zouden openstaan. De wettelijke verhoging over deze uren moet volgens [verzoekster] worden afgewezen.

17. [verweerder] heeft het verweer tegen uitbetaling van meeruren tegen 130% alsmede de afspraak dat de uren als ‘tijd voor tijd’ zouden worden opgenomen, niet weersproken. De kantonrechter ziet hierin aanleiding het verzoek van [verweerder] op dit punt af te wijzen, met dien verstande dat - nu de arbeidsovereenkomst tussen partijen in stand blijft en voor diens vrijstelling van werkzaamheden geen grond aanwezig is - [verweerder] aanspraak blijft houden op de ‘tijd voor tijd’ afspraak ten aanzien van de overgebleven 37,3 uur.

Aangepaste loonstroken 18. [verweerder] heeft tot slot nog verzocht om loonstroken over het jaar 2020 die uitgaan van zijn verhoogde uurloon van € 20,- bruto. [verzoekster] heeft daarover opgemerkt dat dit administratief niet mogelijk is. Hoewel niet duidelijk is geworden waarom dat volgens onmogelijk is, wordt hierin wel aanleiding gezien om dit verzoek toe te

wijzen zonder daaraan een dwangsom te verbinden.

19. Aan de subsidiaire verzoeken van [verweerder] wordt niet toegekomen.

20. Bij deze uitkomst van de procedure wordt [verzoekster] met de proceskosten belast, aan

de zijde van [verweerder] te begroten op € 650,- aan salaris van de gemachtigde.

De kantonrechter:

wijst het verzoek van [verzoekster] tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst van [verweerder] af;

veroordeelt [verzoekster] om [verweerder] binnen drie dagen na heden toe te laten tot zijn bedongen arbeid op straffe van een dwangsom van € 250,- per dag tot een maximum van € 10.000,-;

veroordeelt [verzoekster] tot betaling aan [verweerder] van € 1.277,21 bruto aan achterstallig loon en vakantiegeld over het jaar 2020, met daarover de wettelijke verhoging van 25% en de wettelijke rente vanaf de datum van verzuim tot de dag der voldoening, alsmede tot het verstrekken van gecorrigeerde loonstroken aan [verweerder] over deze periode;

wijst het verzoek van [verweerder] tot vergoeding van gemaakte overuren af;

veroordeelt [verzoekster] in de kosten van deze procedure, aan de zijde van [verweerder] te begroten op € 650,- aan salaris van zijn gemachtigde;

veroordeelt [verzoekster] in de na deze uitspraak ontstane kosten, begroot op€ 60,- aan salaris gemachtigde, te verhogen met een bedrag van € 68,00 en de explootkosten van betekening van het vonnis, een en ander voor zover van toepassing inclusief btw, onder de voorwaarde dat [verzoekster] niet binnen veertien dagen na aanschrijving volledig aan deze uitspraak heeft voldaan en betekening van de uitspraak pas na veertien dagen na aanschrijving heeft plaatsgevonden;

wijst het meer of anders verzochte af;

verklaart deze uitspraak uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. E. Pennink, kantonrechter, en op 1 februari 2021 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.

De griffier De kantonrechter