Rb. Amsterdam, 14-11-2019, nr. C/13/667650 / HA RK 19-199

wonende te [woonplaats] ,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[verzoekster] .,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

verzoekers,

advocaat mr. J.M. van der Woude te Haarlem,

en

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[verweerster] .,

gevestigd te Amsterdam,

verweerster,

advocaat mr. M.J. Elkhuizen te Amsterdam.

Partijen worden hierna [verzoeker] , [verzoekster] (gezamenlijk: [verzoeker] c.s.) en [verweerster] genoemd.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de beschikking van deze rechtbank van 4 juli 2019 waarbij een mondelinge behandeling is bepaald;

- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 10 september 2019 en de daarin vermelde stukken;

- het proces-verbaal van voortzetting van de mondelinge behandeling van 15 oktober 2019 en de daarin vermelde stukken;

- het faxbericht van 24 oktober 2019 van mr. Van der Woude, met daarin opmerkingen over het proces-verbaal van voortzetting van de mondelinge behandeling.

[verzoeker] is thans 61 jaar oud.

Vanaf 2001 heeft Stichting [stichting] (hierna: de stichting) een bierbrouwerij aan de [adres] geëxploiteerd. Het concept van deze onderneming (hierna: het concept) was het brouwen van speciaal bier met inzet van mensen met een psychiatrische achtergrond die moeilijk toegang vinden tot de arbeidsmarkt.

Dit concept was bedacht door [verzoeker] samen met de heer [betrokkene 1] , beiden toen nog als hoofdverpleegkundige werkzaam bij (de rechtsvoorganger van) GGZ InGeest. [verzoeker] en [betrokkene 1] hebben beiden vanaf het begin in 2001 voor de stichting gewerkt als [functie] , in die periode nog op detacheringsbasis vanuit GGZ InGeest.

Eind 2007 kwam [verzoeker] , net als [betrokkene 1] , aansluitend aan zijn detachering in dienst bij de stichting, wederom als [functie] .

Vanaf 2013 zijn [verzoeker] en [betrokkene 1] en het bestuur van de stichting op zoek gegaan naar mogelijkheden om het concept uit te bouwen en te gaan exploiteren vanuit een bv.

Een kort verslag van een vergadering van 25 februari 2014, waarbij de nieuwe structuur werd besproken en ook [betrokkene 1] aanwezig was, luidt - voor zover hier relevant - als volgt:

“(..) Beeld t.a.v. de BV vorming:

 Merendeel van de aandelen gaat naar [verzoeker] [ [verzoeker] , rb] en [betrokkene 1] [ [betrokkene 1] , rb] waarbij ook het risico door hen gedragen wordt. (..)

 Aandeelhouders willen goed geïnformeerd worden over de stand van zaken en de financiën. (..) Begeleiding van [verzoeker] en [betrokkene 1] op het zakelijke deel is min of meer voorwaarde. (..)

(..) Opstelling bestuur [verweerster]

(..) Het bestuur heeft samen met [verzoeker] en [betrokkene 1] besloten tot de inrichting van een BV constructie. (..)”

Een update van voorzitter van de stichting mevrouw [betrokkene 2] van 6 april 2014 aan haar medebestuurders van de stichting luidt - voor zover hier relevant - als volgt:

(..) 2. Gesprek [verzoeker] en [betrokkene 1]

Op 2 april hebben [betrokkene 3] en [betrokkene 2] , rb] met [betrokkene 1] en [verzoeker] gesproken over hun positie in de BV structuur.

 [verzoeker] en [betrokkene 1] ambiëren beiden de functie van BV directeur in de holding. Zij zijn zich ervan bewust dat hiermee de risico’s voor de organisatie bij hen komen te liggen. [verzoeker] zegt hier ja tegen, [betrokkene 1] wil graag eerst inzicht in het managementcontract dat hieraan ten grondslag gaat liggen.

 (..)

 [verzoeker] en [betrokkene 1] willen graag meer sturing op afstand. Toezicht moet vooral op de sociale doelstelling richten en minder op de bedrijfsvoering, zodat zij meer slagkracht hebben. (..)

 Qua ondersteuning geven [betrokkene 1] en [verzoeker] aan secretariële ondersteuning nodig te hebben (..) en financiële expertise. (..)”

Een verslag van een vergadering van 16 april 2014, waarbij (onder meer) [betrokkene 2] , [verzoeker] en [betrokkene 1] aanwezig waren, luidt - voor zover hier relevant - als volgt:

“(..) 3. [verzoeker] en [betrokkene 1]

 [verzoeker] en [betrokkene 1] richten ieder een eigen BV op, die in de Holding deelnemen.

 (..)

 [verzoeker] en [betrokkene 1] maken hun eigen contract, zij blijven geen werknemer, maar treden in dienst van hun eigen BV, deze BV’s gaan hen uitlenen aan of management voeren voor de Holding (..).”

De stichting heeft op 26 augustus 2015 [verweerster] opgericht onder benoeming van [verzoeker] en [betrokkene 1] als bestuurder en van een Raad van Commissarissen (RvC), met als [functie] de heer [betrokkene 5] . De stichting heeft de door haar gedreven onderneming in [verweerster] ingebracht (hierna: de structuurwijziging). Op dezelfde datum is [verzoekster] opgericht, een persoonlijke vennootschap van [verzoeker] , en ook een dergelijke vennootschap van [betrokkene 1] , genaamd [bedrijf 1] . Deze vennootschappen ontvingen vervolgens van de stichting ieder de helft van de aandelen in [verweerster] tegen nominale waarde, op één prioriteitsaandeel na. Dat aandeel behield de stichting.

In het handelsregister van de Kamer van Koophandel is geregistreerd dat [verzoeker] en [betrokkene 1] per diezelfde datum - 26 augustus 2015 - bij de stichting zijn uitgetreden als bedrijfsleider met volledige volmacht.

Een e-mailbericht van 15 november 2015 van [verzoeker] aan de heer [betrokkene 4] , [betrokkene 5] en cc aan [betrokkene 2] luidt - voor zover hier relevant - als volgt:

“(..) ons is uitgelegd o.a. door [betrokkene 6] , maar ook door [betrokkene 7] en de juristen van stichting Doen dat het verstandiger was om via een persoonlijke BV als DGA in de Holding plaats te nemen.

Daarnaast is het inderdaad de bedoeling om als ondernemer in de Holding te zitten en niet in loondienst als een soort bedrijfsleider plus. Dan hadden we ook een stichting kunnen blijven.

Ook is het m.i. van belang om bij uitgifte van aandelen aan derden en als bezitter van de huidige aandelen niet in loondienst te zitten van de Holding in het licht van gelijkwaardigheid

Ik zie er weinig heil in om de hele boel weer overnieuw te gaan doen. Ik weet niet hoe [betrokkene 1] hier over denkt, ik spreek namens mezelf.

Ik ben het met [betrokkene 5] , rb] eens dat de complexiteit wel meevalt en de nadelen ook.”

Op 15 maart 2016 hebben [verweerster] en [verzoekster] een managementovereenkomst ondertekend. Deze managementovereenkomst luidt - voor zover hier relevant - als volgt:

“DE ONDERGETEKENDEN:

1. [verweerster] . (..) te dezen rechtsgeldig vertegenwoordigd door haar bestuurders (..) [verzoeker] (..) en [betrokkene 1] (“Vennootschap”);

en

2. [verzoekster] . (..) te dezen rechtsgeldig vertegenwoordigd door (..) [verzoeker] (“Bestuurder”); (..)

OVERWEGENDE:

(..)

b. De Bestuurder beschikt over specifieke kennis en ervaring met betrekking tot het besturen van vennootschappen die activiteiten uitoefenen zoals vermeld onder (a) en heeft relaties die voor de exploitatie van een dergelijke onderneming essentieel zijn;

c. Bestuurder is benoemd tot statutair bestuurder van de Vennootschap; (..)

KOMEN HIERBIJ OVEREEN ALS VOLGT:

1. Inhoud en aard van de taken en diensten

(..)

De Bestuurder zal bij het verrichten van de ingevolge deze Overeenkomst door haar te verrichten taken en diensten (hierna: de “Diensten”) gebruik maken van haar kennis, ervaring en relaties vermeld in overweging (b) van de considerans van deze Overeenkomst. (…)

De bestuurder verbindt zich de Diensten te doen uitvoeren door [verzoeker] (hierna: de “Directeur”), of een door de bestuurder aan te wijzen vervanger van de Directeur die op dezelfde of nagenoeg dezelfde wijze als de Directeur in staat is Diensten te verrichten en die dus over de noodzakelijke kwaliteiten en eigenschappen beschikt om de diensten op het vereiste niveau te kunnen uitoefenen, hetgeen uitsluitend door de Raad van Commissarissen ((..)”RvC”) zal worden beoordeeld.

Voor iedere vervanging van de door haar ter beschikking gestelde persoon heeft de Bestuurder de voorafgaande goedkeuring nodig van de RvC.

Het is uitdrukkelijk niet de bedoeling van partijen om een arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:610 Burgerlijk Wetboek aan te gaan. Partijen verklaren zich ervan bewust te zijn dat door de onderhavige Overeenkomst geen dienstbetrekking ontstaat tussen de voor de uitvoering van Diensten door de Bestuurder ter beschikking gestelde persoon als bedoeld in lid 1.5 en de Vennootschap, ook niet wanneer de fiscale autoriteiten en/of de bedrijfsvereniging mochten overgaan tot het opleggen van aanslagen.(..)

De door de Vennootschap uit hoofde van deze Overeenkomst verschuldigde vergoeding voor de Diensten aan de Bestuurder (hierna: “Managementvergoeding”) bedraagt bij aanvang van deze Overeenkomst € 6.250,- (..) exclusief BTW per maand. (..)

De onderhavige Overeenkomst is door Partijen aangegaan voor onbepaalde tijd en gaat in per 1 oktober 2015.

(..)

Bovendien eindigt deze Overeenkomst van rechtswege zonder dat voorafgaande opzegging is vereist:

(..)

d. In geval Bestuurder niet langer statutair directeur is van de Vennootschap. (..)

Binnen één maand na het einde van deze Overeenkomst zal Bestuurder de Aandelen aan de overige aandeelhouders van de Vennootschap overdragen ten overstaan van een daarvoor door de Vennootschap aangewezen notaris. De verplichting van de overdracht als bedoeld in dit artikel bestaat ongeacht de reden van de beëindiging van de Overeenkomst.

(..)”

Op 1 oktober 2016 is ook Velders lid geworden van de RvC.

Op 2 november 2016 heeft [verweerster] aandelen uitgegeven aan drie partijen, waaronder Stichting Doen en een vennootschap van Velders, waarna [verzoekster] en [bedrijf 1] . ieder nog 25% van de aandelen in [verweerster] hielden.

In 2017 heeft [verweerster] een tweede vestiging geopend aan de Hemweg in Amsterdam (hierna ook wel: [bedrijf 2] ).

Op 28 december 2017 heeft [verweerster] ook aan Brouwerij Lindeboom aandelen uitgegeven. Hierna hielden [verzoekster] en [bedrijf 1] . elk nog 22% van de aandelen in [verweerster] .

Een e-mailbericht van 3 augustus 2018 van [betrokkene 5] aan onder meer [verzoeker] luidt - voor zover hier relevant - als volgt:

“(..) Naar aanleiding van recente verdere negatieve ontwikkeling van de financiën binnen de [bedrijf 3] en de [bedrijf 2] is er binnen de RvC uitgesproken dat sprake is van een (financiële) noodtoestand.

Er bestaan binnen de raad serieuze twijfels over de juistheid van het beleid en de gang van zaken binnen de ondernemingen van de [bedrijf 3] en [bedrijf 2] . Als gevolg daarvan is een vertrouwensbreuk ontstaan tussen enerzijds leden van de RvC en anderzijds de directie.

Het is nodig dat de RvC als toezichthouder nader inzicht krijgt in de huidige financiële en organisatorische stand van zaken alsook in de ernst en oorzaken van de huidige crisissituatie. (..)

Gezien de huidige tekorten is [verweerster] technisch failliet. (…) Om te voorkomen dat de schulden van [verweerster] verder oplopen dienen per direct maatregelen te worden getroffen.

De situatie is dermate zorgelijk en acuut dat de huidige directie op de kortst mogelijke termijn (tijdelijke) dient te worden uitgebreid met een derde directielid ter ondersteuning van [verzoeker] en [betrokkene 1] (…)

[betrokkene 5] en [betrokkene 9] hebben recent een gesprek gehad met een potentiële kandidaat die deze ondersteuning kan bieden (…). Het betreft [betrokkene 8] (…) ”

De RvC heeft vervolgens [betrokkene 8] als externe adviseur ingeschakeld om de situatie binnen [verweerster] te analyseren en advies te geven. [betrokkene 8] heeft op 21 september 2018 zijn rapport uitgebracht.

Bij brief van 28 september 2018 hebben [verzoeker] en [betrokkene 1] op het rapport van [betrokkene 8] gereageerd en – kort gezegd – duidelijk gemaakt dat zij de door [betrokkene 8] voorgestelde maatregelen geen optie vonden.

Volgens de notulen van een buitengewone vergadering van de RvC op 1 oktober 2018 heeft de RvC onder andere geconcludeerd dat de volgende maatregelen genomen zouden moeten worden:

“h. De huidige directie van [verweerster] wordt alsvolgt georganiseerd: [verzoeker] en [betrokkene 1] nemen ontslag als bestuurder van de directie van [verweerster] . Zij worden op de kortst mogelijke termijn vervangen door een nieuwe (interim) bestuurder met doorslaggevende stem om de directie van [verweerster] te gaan voeren (..).

(..)

j. [verzoeker] wordt directeur van de aparte organisatie waar het realiseren van de sociale doelstelling en de franchiseactiviteiten van [verweerster] worden ondergebracht. (..)

Voornoemde maatregelen zouden uiterlijk in 2018 dienen te zijn uitgevoerd.

De RvC wenst pas definitief tot voornoemde maatregelen te besluiten en deze aan de directie van [verweerster] kenbaar te maken nadat de RvC deze aan de Stichting [stichting] en aan de Stichting Doen ter goedkeuring heeft voorgelegd. (..)”

Balanced Business Network, een volgende door de RvC in december 2018 ingeschakelde adviseur heeft op 25 januari 2019 haar rapport uitgebracht, waarin – kort gezegd – zeer kritische kanttekeningen bij het functioneren van de directie van [verweerster] zijn geplaatst.

Vanaf begin februari 2019 is [verzoeker] zes weken ziek geweest.

[betrokkene 4] heeft op 13 februari 2019 per e-mail, onder andere aan [verzoeker] , een discussiestuk rondgestuurd getiteld ‘aandeelhoudersvergadering 14 februari 2019”.

Op 26 februari 2019 hebben enkele aandeelhouders van [verweerster] en de RvC een overleg gehad met name over het feit dat volgens de RvC de positie van de huidige bestuurders van [verweerster] niet langer gehandhaafd kon blijven. [verzoeker] was hier niet bij aanwezig.

Op 12 maart 2019 heeft [betrokkene 2] [verzoeker] in een gesprek meegedeeld dat de RvC en (een deel van de) aandeelhouders van [verweerster] tijdens de vergadering van 26 februari 2019 hadden besloten dat hij als bestuurder van [verweerster] zou worden ontslagen. Ook heeft [betrokkene 2] aan [verzoeker] een aanbod gedaan voor een vertrekregeling.

Bij brief van 21 maart 2019 heeft mr. Van der Woude namens [verzoeker] aan [verweerster] onder andere gevraagd om een behoorlijke toelichting op de achterliggende reden voor het ontslag en de reden dat hem geen verder dienstverband wordt aangeboden.

Bij e-mailbericht van 31 maart 2019 heeft [betrokkene 5] alle aandeelhouders en de directie van [verweerster] opgeroepen voor een bijzondere vergadering van aandeelhouders (bava) op 8 april 2019, met als agendapunt onder meer het ontslag van [verzoeker] en [betrokkene 1] als bestuurders van [verweerster] .

Tijdens de bava op 8 april 2019 heeft [verzoeker] een schriftelijke verklaring voorgelezen en is besloten tot ontslag van [verzoeker] en [betrokkene 1] als bestuurder van [verweerster] .

Een verklaring van [betrokkene 2] van 30 augustus 2019 luidt - voor zover hier relevant - als volgt:

“(..) In de jaren 2013 en 2014 was de financiële situatie van (..) [de stichting, rb] voortdurend nijpend. In het licht daarvan is tussen het stichtingsbestuur (..) en de bedrijfsleiding (..) [verzoeker] [ [verzoeker] , rb] en [betrokkene 1] regelmatig gesproken over mogelijkheden om de situatie van de stichting te stabiliseren en gezond te maken.

(..) [verzoeker] en [betrokkene 1] waren ervan overtuigd dat de constructie van een BV de meest passende organisatievorm zou zijn. Via een BV en de uitgifte van aandelen kon vreemd vermogen worden aangetrokken van externe financiers.

Daarnaast was er bij (..) [verzoeker] en [betrokkene 1] de overtuiging dat de slagkracht van [verweerster] toe zou nemen door de omzetting van bedrijfsleiderschap in directeuren-aandeelhouder waardoor de heren meer ruimte zouden hebben om vorm te geven aan het door hen gewenste ondernemerschap. M.n. de heer [verzoeker] ervaarde het stichtingsbestuur als een belemmerende factor als het ging om snelle besluitvorming.

Het stichtingsbestuur en de heren [verzoeker] en [betrokkene 1] hebben zich bij de nieuwe ondernemingsvorm en de omzetting van stichting naar Holding laten ondersteunen door externen partijen en uiteindelijk is gezamenlijk de beslissing genomen dat een BV de meest passende structuur zou zijn.

In het besluitvormingstraject is regelmatig gesproken over de positie van de heren [verzoeker] en [betrokkene 1] . Wat het betekent om directeur-aandeelhouder te worden en wat het betekent om met een RvC te werken ipv een stichtingsbestuur. Besproken is dat dit het einde van het dienstverband als medewerker van de Prael betekent en [verzoeker] en [betrokkene 1] zelfstandig ondernemer worden. Besproken zijn de risico’s, het aandeelhouderschap en dat er niet langer sprake is van een reguliere arbeidsovereenkomst.

Ook is de heren aangeraden om zich goed te laten adviseren over deze verandering en wat dit betekent voor hun persoonlijke situatie. Voor zover ik weet heeft de heer [betrokkene 1] dit advies ingewonnen en van de heer [verzoeker] weet ik het niet.

(..)”

[verzoeker] c.s. verzoeken de rechtbank om bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren beschikking:

Primair:

a. voor recht te verklaren dat [verzoeker] een arbeidsovereenkomst heeft met [verweerster] als statutair bestuurder sinds 26 augustus 2015 en dat hij binnen de organisatie van [verweerster] anciënniteit als werknemer heeft opgebouwd vanaf 1 september 2001;

voor recht te verklaren dat het ontslagbesluit van 8 april 2019 zoals genomen door de aandeelhouders van [verweerster] teneinde [verzoeker] dan wel [verzoekster] als statutair bestuurder te ontslaan nietig is op grond van artikel 2:14 van het Burgerlijk Wetboek (BW) vanwege strijd met statuten;

het ontslagbesluit van 8 april 2019 (voor zover het niet nietig is) of ieder ander (nadien genomen vervangend) ontslagbesluit van de aandeelhouders van [verweerster] (dat ertoe strekt om op korte termijn een einde te maken aan de managementovereenkomst en arbeidsovereenkomst met [verzoeker] respectievelijk [verzoekster] ) te vernietigen op grond van artikel 2:15 BW nu [verweerster] ook in strijd heeft gehandeld met de redelijkheid en billijkheid zoals genoemd in artikel 2:8 BW;

[verweerster] te veroordelen tot betaling aan [verzoeker] / [verzoekster] van: (1) het salaris vanaf 1 april 2019 vermeerderd met emolumenten; of (2) de overeengekomen managementvergoeding vanaf 1 april 2019 te vermeerderen met de (administratieve) kosten van [verzoekster] waarvan is afgesproken dat [verweerster] die betaalt) totdat de managementovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd maar en/of tot het moment dat de arbeidsovereenkomst ook rechtsgeldig is geëindigd;

[verweerster] te veroordelen tot betaling aan [verzoeker] dan wel [verzoekster] van de wettelijke verhogingen alsmede de wettelijke rente over het achterstallige salaris inclusief vakantiegeld en eindejaarsuitkering van [verzoeker] over de maanden april en mei 2019 (en de nadien onbetaald gelaten maanden) of de wettelijke rente over de achterstallige managementvergoedingen van [verzoekster] over de maanden april en mei 2019 vermeerderd met de btw (en de nadien onbetaald gelaten maanden);

[verweerster] te veroordelen tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten en de kosten van deze procedure;

Subsidiair (voor zover het besluit niet nietig/vernietigbaar is)

Voor zover er sprake is van een arbeidsovereenkomst

a. [verweerster] te veroordelen tot betaling aan [verzoeker] van een vergoeding gelijk aan het bedrag van het in geld vastgestelde loon inclusief vakantiegeld en eindejaarsuitkering over de termijn dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had voortgeduurd (met inachtneming van de wettelijke opzegtermijn van 4 maanden), een en ander conform 7:677 lid 2 BW te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 14 dagen na datum van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening;

[verweerster] te veroordelen tot betaling aan [verzoeker] van een transitievergoeding vanaf 1 september 2001 tot en met 8 april 2019;

[verweerster] te veroordelen tot betaling aan [verzoeker] van een door uw Rechtbank te bepalen billijke vergoeding;

voor zover geoordeeld wordt dat ook in het geval er sprake is van beëindiging dienstverband van [verzoeker] en dat [verzoeker] [verzoekster] [de rechtbank begrijpt: [verzoekster] ] in dat kader zijn aandelen moet verkopen aan [verweerster] , over te gaan tot benoeming van een deskundige die de waarde van de aandelen van [verzoekster] in [verweerster] zal vaststellen en daarbij te bepalen dat een redelijke termijn voor verkoop van die aandelen van [verzoeker] / [verzoekster] door [verweerster] in acht moet worden genomen, mede in het licht van het feit dat er geen rekening is gehouden met 4 maanden opzegtermijn bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst en voorts daarbij te bepalen op welke termijn [verweerster] eerst de financiële (feitelijk vastgestelde) gegevens dient te verstrekken aan [verzoeker] / [verzoekster] op basis waarvan de waarde zal kunnen worden bepaald en voorts daarbij te bepalen dat [verweerster] de kosten van deze deskundige dient te betalen;

[verweerster] te veroordelen tot betaling aan [verzoeker] van buitengerechtelijke incassokosten en de proceskosten;

Voor zover er sprake is van een managementovereenkomst

[verweerster] te veroordelen tot betaling aan [verzoeker] / [verzoekster] van een schadevergoeding vanwege het beëindigen van de managementovereenkomst met onmiddellijke ingang zonder rekening te houden met een opzegtermijn en voorts rekening houdend met betrekking tot de schade die [verzoeker] / [verzoekster] heeft geleden waaronder doch niet uitsluitend de (administratieve en fiscale jaarrekening en btw opgave) kosten van [verzoekster] waarvan is afgesproken dat [verweerster] die betaalt, het plotselinge verlies aan inkomsten van het gezin, het plotselinge verlies van zijn aandelen in het kapitaal van [verweerster] (financiële belang) en het feit dat [verzoeker] gedwongen zijn huis heeft moeten verkopen;

over te gaan tot benoeming van een deskundige die de waarde van de aandelen van [verzoekster] in [verweerster] zal vaststellen en daarbij te bepalen dat een redelijke termijn voor verkoop van die aandelen van [verzoekster] in [verweerster] [de rechtbank begrijpt: zal worden gesteld], mede in het licht van het feit dat er met een contractuele dan wel redelijke termijn voor beëindiging van een duurovereenkomst van een managementovereenkomst van 18 jaar had moeten worden rekening gehouden en voorts daarbij te bepalen binnen welke termijn [verweerster] eerst de financiële (feitelijk vastgestelde) gegevens dient te verstrekken aan [verzoeker] / [verzoekster] op basis waarvan de waarde zal kunnen worden bepaald en voorts daarbij te bepalen dat [verweerster] de kosten van deze deskundige dient te betalen;

[verweerster] te veroordelen tot betaling aan [verzoeker] / [verzoekster] van buitengerechtelijke incassokosten en de proceskosten.

[verzoeker] c.s. leggen aan hun verzoeken het volgende ten grondslag. Er is sprake van een dienstverband tussen [verzoeker] en [verweerster] . De voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst door [verzoeker] c.s. aangereikte argumenten komen hieronder in de beoordeling aan de orde. Op grond van artikel 7:686a lid 2 en 3 BW kunnen alle daarmee samenhangende verzoeken en vorderingen worden ingediend.

Het ontslagbesluit is nietig op grond van artikel 2:14 BW nu het ontslagbesluit in strijd met artikel 18 lid 2 van de statuten van [verweerster] is genomen zonder goedkeuring dan wel stemming van de houders van de aandelen D.

Het ontslagbesluit is vernietigbaar op grond van artikel 2:15 lid 1 onder b BW wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid zoals bedoeld in artikel 2:8 BW. [verzoeker] is niet betrokken bij de besprekingen waarbij kennelijk de beslissing is genomen [verzoeker] te ontslaan, noch is hem tijdens het gesprek op 12 maart 2019 of tijdens de bava van 8 april 2019 meegedeeld wat de reden is voor zijn ontslag, dit terwijl zijn advocaat hierom bij brieven van 21 maart 2019 en 2 april 2019 had gevraagd. [verzoeker] heeft daardoor niet de kans gekregen op de ontslaggrond te worden gehoord. Hem zijn ook geen herplaatsingsmogelijkheden aangeboden. Er is geen opzegtermijn in acht genomen terwijl sprake was van een duurovereenkomst die 18 jaar heeft geduurd. Bij gebrek aan een geldig ontslagbesluit, is ook het arbeidsrechtelijke ontslag dan wel de opzegging van de managementovereenkomst nietig.

Subsidiair, als wel een rechtsgeldig ontslagbesluit wordt aangenomen, verzoeken [verzoeker] c.s., in geval van een arbeidsovereenkomst, om een billijke vergoeding, een vergoeding wegens onregelmatige opzegging, en een transitievergoeding. [verweerster] heeft ernstig verwijtbaar gehandeld door op geen enkel moment de ontslaggronden met [verzoeker] te bespreken. Voorts is hij op het verkeerde been gezet met de toezegging dat [verweerster] nog zou komen met een “goed voorstel” voor afwikkeling, maar hij heeft uiteindelijk geen beëindigingsregeling gekregen, noch een goede prijs voor zijn aandelen. De gevolgen voor [verzoeker] en zijn gezin zijn zeer groot. Hij kon zijn hypotheek niet meer betalen en heeft daardoor zijn huis moeten verkopen.

In het geval een opdrachtrelatie wordt aangenomen maakt [verzoeker] aanspraak op schadevergoeding, waarbij rekening moet worden gehouden met het zeer verwijtbare handelen van [verweerster] en de gevolgen daarvan voor [verzoeker] . Omdat [verzoeker] een good leaver noch een bad leaver is in de zin van de managementovereenkomst, dient een deskundige te worden benoemd om de waarde van de aandelen te bepalen, aldus steeds [verzoeker] c.s.

[verweerster] voert verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna - voor zover nodig - nader ingegaan.

arbeidsovereenkomst tussen [verzoeker] en [verweerster]

In de eerste plaats is in geschil of tussen [verzoeker] en [verweerster] een arbeidsovereenkomst bestaat dan wel heeft bestaan, zoals [verzoeker] c.s. hebben gesteld en [verweerster] heeft betwist.

Bij de beoordeling hiervan stelt de rechtbank in feitelijke zin voorop - hetgeen buiten discussie staat - dat in elk geval tot aan 26 augustus 2015 tussen de stichting en [verzoeker] een arbeidsovereenkomst bestond op basis waarvan [verzoeker] werkzaamheden voor de stichting verrichtte, dat op die datum de structuurwijziging is doorgevoerd in die zin dat de stichting haar onderneming heeft ingebracht in de door haar opgerichte vennootschap [verweerster] , en dat [verzoeker] vanaf deze datum - al dan niet indirect - werkzaamheden heeft verricht voor [verweerster] .

In juridische zin stelt de rechtbank voorop dat partijen die een overeenkomst sluiten die strekt tot het verrichten van werk tegen betaling, deze overeenkomst op verschillende wijzen kunnen inrichten, en dat wat tussen hen heeft te gelden wordt bepaald door hetgeen hun bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. Aan de hand van de op deze wijze vastgestelde inhoud van de overeenkomst kan de rechter vervolgens bepalen of de overeenkomst behoort tot een van de in de wet geregelde bijzondere overeenkomsten. Daarbij is niet één kenmerk beslissend, maar moeten de verschillende rechtsgevolgen die partijen aan hun verhouding hebben verbonden in hun onderling verband worden bezien, gelet op alle ter zake dienende omstandigheden van het geval. Dergelijke omstandigheden kunnen onder meer zijn de maatschappelijke positie van partijen alsmede op wiens initiatief de wijze van betaling van de tegenprestatie tot stand is gekomen (vgl. Hoge Raad 14 november 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2495, Groen/Schoevers en Hoge Raad 13 juli 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA6231, Thuiszorg Rotterdam/PGGM).

De rechtbank stelt voorts voorop dat een arbeidsovereenkomst de in artikel 7:610 BW bedoelde bijzondere overeenkomst is waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. Kenmerkende elementen van de arbeidsovereenkomst zijn, zo wordt algemeen aangenomen, een gezagsverhouding tussen partijen, het persoonlijk verrichten van werkzaamheden en de betaling van loon.

Tegen deze achtergrond bezien oordeelt de rechtbank dat geen arbeidsovereenkomst tussen [verweerster] en [verzoeker] bestaat of heeft bestaan. Hiertoe is allereerst van belang dat uit verschillende stukken uit de periode voor het sluiten van de managementovereenkomst (o.a. de onder 2.6 t/m 2.8 aangehaalde verslagen van vergaderingen en het e-mailbericht van 15 november 2015 van [verzoeker] , zie 2.11) blijkt van de uitdrukkelijke gemeenschappelijke wens van de stichting en [verzoeker] dat niet alleen de genoemde structuurwijziging zou worden doorgevoerd maar ook dat - als onderdeel hiervan - [verzoeker] niet langer in loondienst zou zijn, maar ondernemer zou worden. Hiertoe zou [verzoeker] (net als [betrokkene 1] ) via zijn (op te richten) persoonlijke vennootschap bestuurder en aandeelhouder van de op te richten bv worden op basis van een managementcontract. [verzoeker] en de stichting wensten dus ook de onderlinge rechtsverhouding te wijzigen, in die zin dat de bestaande arbeidsovereenkomst zou worden vervangen door een managementovereenkomst. Eveneens blijkt uit die stukken dat [verzoeker] en de stichting zich ervan bewust waren dat de structuurwijziging en de daarmee samenhangende wijziging van hun rechtsverhouding voor [verzoeker] risico’s met zich zou brengen; het risico van het welslagen van de onderneming zou hierdoor bij [verzoeker] komen te liggen. Uit de stukken blijkt dat de stichting [verzoeker] heeft geadviseerd om zich te laten voorlichten over de implicaties van deze wijzigingen voor zijn eigen positie. Een en ander wordt bevestigd door [betrokkene 2] in haar verklaring (2.29). Voor zover [verzoeker] heeft nagelaten aan het advies om zich nader te laten voorlichten gevolg te geven kan hij dit niet aan [verweerster] tegenwerpen.

In de tweede plaats is van belang dat partijen vervolgens handelingen hebben verricht, waaronder het (middellijk) sluiten van een overeenkomst, die aan deze gezamenlijke wens van de stichting en [verzoeker] beantwoorden. Immers is de genoemde structuurwijziging doorgevoerd, is [verzoekster] , de persoonlijke vennootschap van [verzoeker] opgericht en heeft deze vennootschap de helft van de gewone aandelen verkregen in [verweerster] . Vervolgens hebben [verweerster] (de door de stichting opgerichte vennootschap) en [verzoekster] een overeenkomst met de titel ‘managementovereenkomst’ gesloten, waarin [verzoekster] zich verplicht om de Diensten, dat wil zeggen het besturen van [verweerster] , te laten verrichten door [verzoeker] . Ook is daarin in artikel 1.7 (zie 2.12) opgenomen dat het uitdrukkelijk niet de bedoeling van partijen is om een arbeidsovereenkomst aan te gaan.

Van belang is verder dat de wijze waarop [verweerster] en [verzoeker] - via zijn persoonlijke vennootschap - vervolgens aan de managementovereenkomst uitvoering hebben gegeven, overeenstemt met hetgeen hen bij het sluiten daarvan voor ogen stond. Immers heeft [verzoekster] facturen uitgebracht aan [verweerster] BV voor door [verzoeker] verrichte werkzaamheden. [verweerster] heeft - na verloop van enkele maanden - voor deze facturen betalingen verricht aan [verzoekster] , en [verzoekster] heeft hierover btw afgedragen en tevens salaris uitbetaald aan [verzoeker] . Onder deze omstandigheden kunnen de betalingen van [verweerster] aan [verzoekster] , anders dan [verzoeker] c.s. hebben betoogd, niet als loon van [verzoeker] worden beschouwd. [verzoeker] c.s. hebben er nog op gewezen dat [verweerster] tot in november 2016 aan [verzoeker] in privé betalingen heeft gedaan (en betwist dat daarover btw is afgedragen), maar daaruit kan in de gegeven omstandigheden nog niet het (voort)bestaan van een arbeidsovereenkomst worden afgeleid. [verweerster] heeft immers aangevoerd, wat door [verzoeker] c.s. onvoldoende is betwist, dat die betalingen zijn gedaan omdat toen om praktische redenen nog niet aan [verzoekster] kon worden betaald en dus nog geen uitvoering kon worden gegeven aan de wens van partijen. Daarover is echter geen loonbelasting betaald, maar, zo stelt [verweerster] , uiteindelijk wel gewoon btw afgedragen. Toen betaling aan [verzoekster] wel mogelijk was, is dit rechtgezet. Bovendien heeft [verzoekster] ook na het ontslag van [verzoeker] nog facturen aan [verweerster] verstuurd, waaruit kan worden afgeleid dat hij in elk geval toen zich ook op het standpunt stelde dat een managementvergoeding was verschuldigd.

[verzoeker] c.s. hebben er verder nog op gewezen dat [verweerster] de administratie voor de facturatie door [verzoekster] en de salarisbetalingen van [verzoekster] aan [verzoeker] verzorgde. Deze omstandigheid legt, bij het totale beeld van hetgeen partijen bij het sluiten van de managementovereenkomst voor ogen heeft gestaan, onvoldoende gewicht in de schaal om te kunnen oordelen dat van een arbeidsovereenkomst sprake is geweest.

Ook het gegeven dat de managementovereenkomst [verzoekster] uitdrukkelijk de mogelijkheid bood om - weliswaar met goedkeuring van [verweerster] - ook een ander dan [verzoeker] feitelijk de bestuurswerkzaamheden te laten verrichten, vormt een contra-indicatie voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst. Dit is immers strijdig met een persoonlijke verplichting om de werkzaamheden te verrichten, het tweede kenmerk van een arbeidsovereenkomst.

[verzoeker] c.s. hebben nog bepleit dat sprake was van een gezagsverhouding, het derde kenmerk van een arbeidsovereenkomst, op grond van hun stelling dat [verzoeker] geheel aan de leiband moest lopen van de RvC. Deze, door [verweerster] betwiste, stelling hebben zij evenwel onvoldoende onderbouwd. Zij hebben immers louter gewezen op de bemoeienis van de RvC mede door middel van de aanstelling van adviseurs in de periode vanaf augustus 2018. Dit was echter de periode waarin de onderneming onbetwist in financieel zeer zwaar weer was komen te verkeren. Onder die omstandigheden duidt een dergelijke bemoeienis niet zozeer op het bestaan van een gezagsverhouding maar past deze veeleer bij de toezichthoudende taak die een RvC binnen de door [verzoeker] en de stichting gewenste structuur is toebedeeld.

[verzoeker] c.s. hebben daarnaast nog betoogd dat de arbeidsovereenkomst tussen de stichting en [verzoeker] niet uitdrukkelijk is beëindigd, hetgeen in hun visie een belangrijke indicatie vormt voor het voortbestaan daarvan. Dit betoog kan niet worden gevolgd. Zoals hiervoor vastgesteld hadden partijen in dit geval de uitdrukkelijke gemeenschappelijke wens dat [verzoeker] niet langer in loondienst voor de onderneming zou werken en ondernemer zou worden op basis van een managementovereenkomst, waarbij hij ook zelf aandelen in de (op te richten) onderneming zou verwerven. Deze wens hebben zij ook verwezenlijkt. Dit impliceert de uitdrukkelijke beëindiging van de bestaande arbeidsovereenkomst met de stichting.

De omstandigheid, ten slotte, dat niet zoals in de managementovereenkomst is bepaald [verzoekster] maar [verzoeker] als statutair bestuurder van [verweerster] is ingeschreven in het handelsregister, maakt voor het oordeel van de rechtbank dat van een arbeidsovereenkomst geen sprake is geen verschil. Uit het feit dat partijen hebben nagelaten om, zoals aanvankelijk was bedoeld, [verzoekster] tot bestuurder te benoemen kan in de gegeven omstandigheden nog niet worden afgeleid dat een arbeidsovereenkomst met [verzoeker] is blijven voortbestaan.

Een en ander betekent dat de door [verzoeker] c.s. gevorderde verklaring voor recht dat [verzoeker] een arbeidsovereenkomst heeft met [verweerster] als statutair bestuurder sinds 26 augustus 2015, moet worden afgewezen. Bij gebrek aan een arbeidsovereenkomst, moeten alle verzoeken van [verzoeker] c.s. die impliciet of expliciet wel een arbeidsovereenkomst veronderstellen, eveneens worden afgewezen. Het gaat dan om delen van de primaire verzoeken, te weten de verzoeken onder a (het deel van anciënniteit), c (het deel van arbeidsovereenkomst), d (het deel van salaris), e (het deel van achterstallig salaris) en daarnaast integraal om de subsidiaire verzoeken “voor zover er sprake is van een arbeidsovereenkomst”.

de managementovereenkomst

Dan resteren de verzoeken van [verzoeker] c.s. die uitgaan van het bestaan van een managementovereenkomst. Deze verzoeken moeten eveneens worden afgewezen, omdat dit vorderingen zijn die bij dagvaarding moeten worden ingesteld, en dus niet thuishoren in een verzoekschriftprocedure als de onderhavige. Mr. Van der Woude heeft betoogd dat deze vorderingen aan te merken zijn als “daarmee verband houdende vorderingen” als bedoeld in artikel 7:686a lid 3 BW op grond waarvan deze wel in een verzoekschriftprocedure kunnen worden behandeld. Dit betoog faalt, omdat het in dat artikel bedoelde aanknopingspunt nu juist een arbeidsovereenkomst is, die als gezegd in dit geval ontbreekt. Artikel 7:686a lid 3 BW mist dan ook toepassing en ook anderszins ontbreekt een grondslag om de vorderingen binnen het kader van een verzoekschriftprocedure te behandelen.

Tijdens de procedure is nog de mogelijkheid aan de orde gekomen om de zaak wat betreft deze vorderingen door te verwijzen naar de dagvaardingsprocedure op grond van de spoorwisselbepaling van artikel 69 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Allereerst merkt de rechtbank naar aanleiding van de onder 1 aangehaalde brief van mr. Van der Woude van 24 oktober 2019 op, dat deze kwestie reeds tijdens de mondelinge behandeling van 10 september 2019 ter sprake is gekomen en dus niet, zoals mr. Van der Woude kennelijk meent, voor het eerst tijdens de voortzetting van de mondelinge behandeling van 15 oktober 2019. Partijen hebben zich dan ook voldoende kunnen uitlaten over de vraag of een degelijke spoorwissel mogelijk en door hen gewenst is.

De rechtbank acht toepassing van de spoorwisselbepaling in dit geval niet op zijn plaats. Zij overweegt daartoe het volgende. [verzoeker] c.s. hebben getuige hun primaire standpunt dat sprake is van een arbeidsovereenkomst bewust de keuze gemaakt om deze vorderingen in een arbeidsrechtelijke verzoekschriftprocedure aanhangig te maken. De spoorwisselbepaling is evenwel niet bedoeld om dergelijke bewuste keuzes te sauveren maar dient ter correctie van eventuele vergissingen. Bovendien heeft [verweerster] haar verweer in belangrijke mate beperkt tot de (primair ingestelde) arbeidsrechtelijke verzoeken, juist omdat de overige vorderingen zich niet lenen voor behandeling in een verzoekschriftprocedure en dit deed zij in het licht van artikel 7:686a lid 3 BW terecht.

Daarnaast zou toepassing van de bepaling in dit geval leiden tot splitsing van de procedure in twee afzonderlijke procedures met mogelijk met elkaar onverenigbare debatten en beslissingen (met deels ook relevantie voor de aandeelhouders van [verweerster] die niet als zodanig in de procedure zijn betrokken) tot gevolg, hetgeen op zichzelf onwenselijk is. Daar komt nog bij dat de dagvaardingsprocedure zou worden voortgezet in de stand van het onderhavige geding, en dus in een stadium waarin bepaalde proceshandelingen niet meer mogelijk zijn waar dat wel het geval was geweest als van meet af aan de juiste procesinleiding zou zijn gehanteerd. Dit zou de belangen van de wederpartij onevenredig schaden. Een en ander leidt tot de conclusie, hoezeer ongelukkig ook voor in het bijzonder [verzoeker] , dat indien [verzoeker] c.s. alsnog een materiële beoordeling van de resterende vorderingen wensen, zij deze vorderingen opnieuw aanhangig zullen moeten maken in een dagvaardingsprocedure.

Een en ander leidt tot de slotsom dat de vorderingen van [verzoeker] c.s. ook voor dit resterende deel en daarmee integraal moeten worden afgewezen.

In de aard van de onderhavige verzoekschriftprocedure ziet de rechtbank aanleiding om geen proceskostenveroordeling op te leggen.

Het voorgaande leidt tot de volgende beslissing.

De rechtbank

wijst het verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mr. S.P. Pompe, bijgestaan door mr. P.C.N. van Gelderen, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 14 november 2019.