Rb. Amsterdam, 06-06-2018, nr. C/13/633949 / HA ZA 17-795

Het Fonds behelst een fonds voor gemene rekening.

Eind mei 2013 hebben [eiser sub 1] , een vennootschap van de heer [naam vennoot] , en [eiser sub 2] elk voor € 300.000 in het Fonds deelgenomen. De bedoeling was dat de gelden via het Fonds zouden worden aangewend voor het uitvoeren van en het behalen van winst uit dividendbelastingarbitrage. De heren [naam vennoot] en [eiser sub 2] hebben zelf beiden een achtergrond als beurshandelaar.

Op 31 mei 2013 heeft het Fonds het totaalbedrag van € 600.000 belegd in Registered Subordinated Notes, financiële instrumenten uitgegeven door Norwin, de partij die centraal zou staan in het uitvoeringsmechanisme voor de dividendbelastingarbitrage. Genoemde Notes geven een recht op terugbetaling van de hoofdsom vermeerderd met rente, met dien verstande dat de hoogte van het terug te betalen bedrag afhankelijk is van de waarde van het vermogen en de beschikbare middelen van Norwin.

Het bestuur van het Fonds is als volgt gestructureerd:

[gedaagde sub 4] is bestuurder van het Fonds;

[gedaagde sub 5] en [gedaagde sub 7] zijn de bestuurders van [gedaagde sub 4] ;

[gedaagde sub 6] is bestuurder van [gedaagde sub 5] .

Het bestuur van Norwin is als volgt gestructureerd:

[gedaagde sub 3] is bestuurder van Norwin;

[gedaagde sub 5] is bestuurder van [gedaagde sub 3] ;

[gedaagde sub 6] is bestuurder van [gedaagde sub 5] .

[gedaagde sub 6] is enig aandeelhouder van [gedaagde sub 5] en via deze vennootschap van [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] en (indirect) van Norwin.

Norwin is na uitgifte van de Notes overgegaan tot het openen van trading accounts bij handelshuis ED&F Man en tot het opzetten van de voor de beleggingstransacties benodigde fiscale en juridische structuren. Een belangrijk onderdeel hiervan was dat Norwin toegang verkreeg tot de clearing-faciliteiten van ED&F, wat ook is gebeurd.

Begin september 2013 verloor Norwin de toegang tot de clearing-faciliteiten van ED&F voor nieuwe beleggingstransacties.

Op 14 april 2014 heeft [gedaagde sub 6] naar aanleiding van het verlies van de clearing-faciliteiten als volgt bericht aan [eiser sub 1] en [eiser sub 2] , met kopie aan [gedaagde sub 7] :

“(…)

Even een bericht vooruitlopend op de formele rapportage.

De zaken liggen als volgt.

We krijgen ED&F niet zover dat wij funding krijgen om de ENI trade te doen in mei.

Daarmee verwachten wij op korte termijn dus geen verdiensten.

We hopen dat dit in de loop van dit jaar wijzigt. ED&F geeft geen enkele indicatie dat we de bestaande positie moeten afbouwen, dus op de een of andere manier worden wij nog steeds serieus als klant gezien.

Het is wat ons betreft niet te rechtvaardigen dat jullie gehele investering hier staat. Wij stellen daarom voor om de helft uit te keren en vervolgens te bekijken wat we in de rest van dit jaar voor elkaar kunnen krijgen.

Wat hebben we dan over

Een handelsstructuur met twee dubbele NL entiteiten en een Maltese entiteit; en we hebben de ingrediënten voor de opzet van een fiscale beleggingsinstelting waarvan we de verwachting hebben dat we deze in de loop van het jaar van de grond krijgen.

Financiële tussenstand indien per vandaag de stekker eruit

De tussenstand is bij beëindiging grofweg als volgt. 600k in; 5k per maand eruit over 10

maanden (50k); en daarbij nog 10k aan fee kosten in het feeder fund IJFAF. Daarnaast zijn er een aantal cash out investeringen in de structuur zoals 15k voor een legal memo en 20k voor de opzet van de Maltese entiteit. Bij elkaar 95k. Dan is er nog de mogelijkheid dat wij de positie van 1 mio ENI’s long en 1 mio ENI’s short moeten afwikkelen gepaard gaande met nogmaals 20bps en transactiekosten, ongeveer 40k te reserveren. Bij elkaar 135k. Saldo beschikbaar voor terugbetaling indien we vandaag de stekker eruit trekken is ongeveer 465k. Als alles is afgewikkeld moeten we kijken wat er daadwerkelijk over blijft.

Wat te doen

Als we nu de stekker eruit trekken is ook het terugverdienpotentieel voor de toekomst weg.

Daarom stellen wij het volgende voor. Wij sluiten de helft van de positie van de Notes en

keren 300k naar jullie uit. Voorts proberen wij er dit jaar het beste van te maken en mocht er kapitaal nodig zijn dan melden wij ons weer.

De formele rapportage volgt later, maar linksom of rechtsom, dit is wel de essentie.

Wij denken dat dit de verstandigste weg is. Mochten jullie het anders willen of een beter idee hebben, laat het weten.

We hebben de rekeningnummers waar de gelden vandaan zijn gekomen. Wellicht dat jullie de gelden op een ander rekeningnummer overgemaakt willen hebben, laat s.v.p. even weten. De planning is om deze week over te maken.

(…)”.

Eind april 2014 is, conform het voorstel van [gedaagde sub 6] , de helft van de positie in de Notes gesloten onder uitkering van € 300.000 aan [eisers] (€ 150.000 elk).

Op 6 mei 2014 heeft het Fonds (vertegenwoordigd door [gedaagde sub 4] , vertegenwoordigd door [gedaagde sub 7] ) het volgende aan [eiser sub 1] , en gelijkelijk aan [eiser sub 2] bericht:

[eisers] vorderen, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:

I hoofdelijke veroordeling van IJzerhart c.s. om binnen veertien dagen na de datum van het vonnis € 205.000 aan hoofdsom althans een in goede justitie te bepalen hoofdsom aan [eisers] te betalen;

II hoofdelijke veroordeling van [gedaagde sub 4] en [gedaagde sub 6] om binnen veertien dagen na de datum van het vonnis aan [eisers] te betalen de wettelijke handelsrente over de toegewezen hoofdsom vanaf 1 juli 2016 tot de dag der voldoening;

III hoofdelijke veroordeling van IJzerhart c.s. om binnen veertien dagen na de datum van het vonnis aan [eisers] te betalen de wettelijke handelsrente over de toegewezen hoofdsom vanaf 1 september 2016 tot de dag der voldoening;

IV hoofdelijke veroordeling van IJzerhart c.s. om € 2.800 aan buitengerechtelijke kosten aan [eisers] te betalen;

V hoofdelijke veroordeling van IJzerhart c.s. in de (na)kosten van het geding, te voldoen binnen veertien dagen na de datum van het vonnis, te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten vanaf de vijftiende dag na vonniswijzing.

[eisers] leggen het volgende aan de vordering ten grondslag.

Tot het moment waarop Norwin de toegang tot de clearing-faciliteiten verloor was een bedrag van € 95.000 (komende uit het door [eisers] in het Fonds belegde bedrag van € 600.000) besteed aan operationele kosten van Norwin. [eisers] maken IJzerhart c.s. ten aanzien van het besteden van die € 95.000 ook geen verwijt gemaakt. De operationele kosten liepen vanaf dat moment nog wel door, maar waren beperkt van omvang. Bovendien beloofden IJzerhart c.s. verdere kosten te zullen beperken en waar mogelijk te bevriezen (zie de brief van 6 mei 2014). In de maanden nadat partijen waren overeengekomen dat € 300.000 zou worden teruggestort aan [eisers] is regelmatig gecorrespondeerd over het voortzetten dan wel wijzigen dan wel staken van de beleggingsactiviteiten (en dus het terugbetalen van het aanwezige bevroren restant van € 205.000). IJzerhart c.s. (en in het bijzonder [gedaagde sub 4] , [gedaagde sub 6] en [gedaagde sub 7] ) hebben meerdere keren gegarandeerd dat het bedrag van € 205.000 aan [eisers] zou worden terugbetaald. Gebleken is dat de € 205.000 niet bevroren is. Het geld is besteed aan:

Gelet op het voorgaande zijn IJzerhart c.s. tekortgeschoten in de nakoming van hun verbintenissen uit hoofde van

althans hebben IJzerhart c.s. onrechtmatig dan wel in strijd met de redelijkheid en billijkheid jegens [eisers] gehandeld,

en zijn IJzerhart c.s. dus aansprakelijk voor de door [eisers] geleden schade, welke schade gelijk is aan ten minste het gegarandeerde bedrag van € 205.000.

De aansprakelijkheid van [gedaagde sub 6] en [gedaagde sub 7] volgt ook hieruit dat zij (i) ten tijde van het zonder toestemming uitgeven van de gelden wisten of moesten weten dat de betrokken rechtspersonen die zij als (indirect) bestuurders vertegenwoordigden deze gelden niet (en hoogstwaarschijnlijk nooit) zouden kunnen terugbetalen, en (ii) ten tijde van het geven van de betalingsbeloften / garanties al wisten of moesten weten dat zij in persoon dan wel de betrokken rechtspersonen die zij vertegenwoordigden de beloften / garanties niet konden nakomen en ook overigens geen verhaal zouden bieden voor de door die wanprestatie veroorzaakte schade.

[gedaagde sub 6] en [gedaagde sub 7] zijn niet alleen als (indirect) bestuurder aansprakelijk, maar ook los van die hoedanigheid, aldus steeds [eisers]

IJzerhart c.s. voeren verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in reconventie

[gedaagde sub 6] vordert, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:

I veroordeling van [eisers] om binnen twee dagen na bekening van het vonnis het ten laste van [gedaagde sub 6] gelegde conservatoir beslag op te heffen;

II veroordeling van [eisers] in de kosten van het geding.

[eisers] voeren verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Na het verlies van de toegang tot de clearing-faciliteiten van ED&F is zijdens IJzerhart c.s. aan [eisers] meegedeeld dat alle kosten “waar mogelijk” worden bevroren (bericht van 6 mei 2014). Dit is niet in geschil.

IJzerhart c.s. hebben verklaard dat het de bedoeling was dat Norwin, na het verlies van de toegang tot de clearing-faciliteiten, zou proberen de handelsfaciliteiten te laten heropenen dan wel de transacties elders onder te brengen. Dat dit inderdaad de bedoeling was, is door [eisers] niet wezenlijk weersproken en dit ligt ook besloten in hun keuze om ermee in te stemmen de structuur aan te houden. Dat is immers iets wat je doet met het oog op toekomstige transacties. In dit licht hebben [eisers] niet voldoende onderbouwd gesteld dat IJzerhart c.s. het bedrag van € 205.000 op een verkwistende manier aan het instandhouden van de structuur hebben besteed, in die zin dat de gelden zijn besteed buiten het kader van het ‘waar mogelijk bevriezen’ van de kosten. [eisers] hebben in dit verband verklaard dat zij hadden verwacht dat vanaf de ‘kostenbevriezing’ loon- en huurkosten zouden verdwijnen en dat slechts nog minimale administratiekosten zouden worden gemaakt (kosten kamer van koophandel, aanhouden bankrekening etc.), maar dit is moeizaam te rijmen met de wens om de structuur weer ter reactiveren (en de inspanningen en dus mankracht die daarvoor nodig zijn). Het lag op de weg van [eisers] om in kaart te brengen welke kosten in werkelijkheid zijn gemaakt door welke gedaagde en welke van die kosten in hun ogen in redelijkheid niet mochten worden gemaakt, met specificatie en toelichting. Dat hebben zij niet, althans onvoldoende, gedaan.

Met betrekking tot de kosten die in het geheel niet tot de onderhavige structuur kunnen worden gerekend, is in dit geding gebleken dat het gaat om – relatief – kleine uitgaven die inderdaad geen betrekking hebben op de structuur (zoals uitgaven bij diverse retailers) maar waarvoor [gedaagde sub 6] ook een uitleg heeft gegeven (ter comparitie is in dit verband gesproken over een bankafschrift van [gedaagde sub 5] waarop allerlei vreemde kosten staan, maar waarvan [gedaagde sub 6] heeft toegelicht dat in [gedaagde sub 5] ook geld stroomt vanuit vennootschappen buiten de hier aan de orde zijnde structuur).

Aan [eisers] kan zeker worden toegegeven dat vraagtekens kunnen worden gezet bij het besteden van de € 205.000 in het kader van een ‘waar mogelijk bevroren’ structuur die al € 95.000 in opzet heeft gekost. Het verwijt van [eisers] aan IJzerhart c.s. dat zij – zoals het ter comparitie werd uitgedrukt – ‘bedrijfje zijn gaan spelen’ met het geld van [eisers] moet in dit geding echter zonder gevolgen blijven, nu het niet voldoende concreet is onderbouwd. Dit geldt ook voor zover in dit verband wordt gevorderd op grond van bestuurdersaansprakelijkheid.

De toezegging

Er zijn sterke aanwijzingen dat aan [eisers] is toegezegd dat aan hen de € 205.000 zou worden uitbetaald. Het bericht van 12 augustus 2015 is zo’n aanwijzing:

“(…)

Wij hebben jullie toegezegd jullie lening van EUR 300k te minimaliseren op een ondergrens van EUR 205k. Daarmee hebben jullie een ondergrens in je kapitaal. En de onderneming kan de exploitatie volledig in de boeken opnemen zodat nieuwe toetreders volledig in de kosten meedragen.

Jullie besluit de participatie te willen beëindigen brengt ons tot onze toezegging jullie claim te honoreren van EUR 205k.

(…)”.

IJzerhart c.s. hebben de toezegging betwist door erop te wijzen dat het Fonds geen uitkeringsgaranties geeft, maar die betwisting (die op zichzelf juist is) laat onverlet dat een of meer van de betrokken gedaagden toezeggingen kan c.q. kunnen doen, en dat zou hier best gebeurd kunnen zijn.

Wat echter niet duidelijk is geworden, is wanneer en hoe de toezegging nu precies zou zijn gedaan, dat wil zeggen: wanneer is de gestelde toezegging voor het eerst gedaan en onder welke omstandigheden gebeurde dat. Mede daarom kan de aard van de toezegging (bijvoorbeeld in relatie tot de zojuist bedoelde en niet-bestaande uitkeringsgaranties) niet nauwkeurig worden vastgesteld. Bovendien kan niet worden vastgesteld door welke partij de gestelde toezegging is gedaan. Over dat laatste aspect verder als volgt.

[eisers] spreken in de dagvaarding steeds en uitsluitend van een toezegging door ‘IJzerhart c.s.’, waarmee zij doelen op álle gedaagden. Aan de rechtbank is uit de stukken niet een eenduidige toezegging door een concrete partij gebleken, reden waarom ter comparitie is gevraagd om ‘de toezegger’ te concretiseren. Zijdens [eisers] is vervolgens ter comparitie verklaard:

“De toezegging (…) is gedaan door:

- [gedaagde sub 6] persoonlijk (die de toezegging in latere gesprekken ook mondeling heeft herhaald),

- [gedaagde sub 7] persoonlijk (want [gedaagde sub 7] was bij de gesprekken waarin de toezegging mondeling werd gedaan (…)),

- het Fonds (omdat het geld door het Fonds is uitgeleend aan Norwin),

- Norwin (omdat het geld door het Fonds is uitgeleend aan Norwin hadden Nooij Holding en [eiser sub 2] verwacht dat het geld daar nog zou staan) en

- de drie HDR-vennootschappen (omdat is gebleken dat ook door deze BV’s het geld stroomde, zijn ook zij gebonden aan de toezegging).”.

Met deze verklaring is echter nog niet voldoende onderbouwd gesteld dat deze of gene partij een toezegging heeft gedaan. Alleen van [gedaagde sub 6] kan, gezien de stukken, worden gezegd dat hij in dit kader uitspraken heeft gedaan (zie bijvoorbeeld weer het bericht van 12 augustus 2015), maar hoewel [eisers] stellen dat [gedaagde sub 6] persoonlijk een toezegging heeft gedaan, blijkt uit de stukken geenszins dat [gedaagde sub 6] iets op persoonlijke titel heeft gedaan. In alle documenten waarnaar [eisers] verwijzen spreekt [gedaagde sub 6] steeds van “wij”. De enkele stelling dat alle betrokken rechtspersonen uiteindelijk volledig in handen zijn van [gedaagde sub 6] , is ook onvoldoende om de conclusie te kunnen dragen dat [gedaagde sub 6] persoonlijk een toezegging heeft gedaan. Als [eisers] daarmee betogen dat sprake moet zijn van vereenzelviging, hebben zij daartoe geen enkel concreet feit en daarmee volstrekt onvoldoende gesteld. Anderzijds blijkt uit de documenten ook niet dat [gedaagde sub 6] enige toezegging heeft gedaan namens (een van) de andere gedaagden. In geen van de door [eisers] aangehaalde documenten staat immers eenduidig dat [gedaagde sub 6] schrijft of ondertekent (mede) namens een van de gedaagde rechtspersonen of [gedaagde sub 7] . [eisers] hadden concreet moeten stellen en motiveren wie de toezegging heeft gedaan. Dit geldt te meer nu alle gedaagde (rechts)personen aparte rechtssubjecten zijn. Het gaat niet aan om deze personen als het gaat om een toezegging (een rechtshandeling) ‘op één hoop te vegen’ en aan te duiden als “IJzerhart c.s.” en hen zo, gezamenlijk en hoofdelijk, aansprakelijk te stellen voor een mogelijke toezegging. Daarbij moet ook nog worden bedacht dat er aan de zijde van de gedaagde partijen twee (gescheiden) ‘groepen’ zijn: het Fonds (het directe beleggingsvehikel van [eisers] en nemer van de door Norwin uitgegeven Notes), en een groep omtrent Norwin (uitgever van de Notes en de centrale entiteit in de beleggingsstructuur). Is de toezegging dan in/door de beide groepen gedaan? Ook dat is onduidelijk.

Samenvattend hebben [eisers] niet voldaan aan hun stelplicht nu zij niet voldoende concreet hebben gesteld wanneer en door wie (namens welke rechtspersoon) de toezegging zou zijn gedaan waarop zij hun vorderingen baseren, zodat de vorderingen die op de vermeende toezegging zijn gegrond reeds hierop stranden.

Bestuurdersaansprakelijkheid met betrekking tot de toezegging

Reeds nu niet duidelijk is geworden welke partij(en) de toezegging zou(den) hebben gedaan, kan niet worden geconcludeerd tot aansprakelijkheid van de bestuurder(s) van enige partij.

Aansprakelijkheid [gedaagde sub 6] en [gedaagde sub 7] buiten hun hoedanigheid van bestuurder

[eisers] hebben met verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 5 september 2014 (ECLI:NL:HR:2014:2628) gesteld dat [gedaagde sub 6] en [gedaagde sub 7] los van hun hoedanigheid als bestuurder aansprakelijk zijn op grond van onrechtmatige daad. Deze vordering slaagt niet, allereerst omdat [eisers] niet hebben gesteld – en overigens ook niet is gebleken – dat [gedaagde sub 6] en [gedaagde sub 7] hebben gesproken en gehandeld buiten hun hoedanigheid van (middellijk) bestuurder van enige hier relevante rechtspersoon. De enkele stelling dat ‘elk van beide heren’ had moeten spreken en openheid van zaken had moeten geven waar hij dat niet heeft gedaan, is onvoldoende om van onrechtmatig handelen te kunnen spreken.

Conclusie

Het gevorderde zal worden afgewezen. [eisers] zullen als de in het ongelijk gestelde partijen worden veroordeeld in de kosten van het geding, aan de zijde van IJzerhart c.s. tot heden begroot op:

€ 1.924,00 aan griffierecht

€ 4.804,00 aan salaris advocaat (2 punten, liquidatietarief VI).

€ 6.728,00 totaal.

De nakosten worden begroot en zijn toewijsbaar op de wijze als bij de beslissing vermeld. Op de vordering daartoe van IJzerhart c.s. zal de (na)kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

in reconventie

Aangezien de vorderingen van [eisers] in conventie worden afgewezen, zal het beslag van rechtswege komen te vervallen op het moment dat dit vonnis in kracht van gewijsde is gegaan. De vordering van [gedaagde sub 6] strekkende tot opheffing van het beslag binnen twee dagen na betekening van dit vonnis zal evenwel worden afgewezen, omdat [gedaagde sub 6] niet heeft gesteld dat hij een concreet belang heeft bij onmiddellijke opheffing van het beslag.

De rechtbank ziet aanleiding de proceskosten te compenseren in die zin dat elk van partijen de eigen kosten draagt.