10.2 Bosal

Bosal was een vennootschap die onder meer houdsteractiviteiten uitoefende. Zij werd onderworpen aan de Nederlandse vennootschapsbelasting. Met betrekking tot het belastingjaar 1993 had Bosal ruim f 3,9 miljoen ten laste van de winst gebracht in verband met de financiering van deelnemingen in vennootschappen die buiten Nederland maar in de EU waren gevestigd. Op de voordelen uit deze deelnemingen was de deelnemingsvrijstelling van toepassing. De kosten die betrekking hadden op deze deelnemingen waren echter in 1993 niet aftrekbaar omdat de deelnemingen van Bosal geen in Nederland belastbare winst behaalden. Was dat wel het geval geweest dan waren de kosten wel in aftrek gekomen. De Hoge Raad oordeelde daarom dat de kostenaftrekbeperking van art. 13, lid 1, Wet VPB 1969 een negatieve invloed kon hebben op de beslissing van een moedervennootschap om een dochtervennootschap op te richten buiten Nederland en meende dat een dergelijke belemmering een inbreuk op de vrijheid van vestiging vormde. Omdat hij betwijfelde of voor deze belemmering een rechtvaardiging bestond, werd het Hof van Justitie EG gevraagd of de vrijheid van vestiging zich tegen art. 13, lid 1, Wet VPB 1969 verzette.1 Het Hof van Justitie EG plaatste zijn uitspraak in het kader van de Moeder-dochterrichtlijn. Art. 4, lid 2, van deze richtlijn kent iedere lidstaat de bevoegdheid toe om te bepalen dat de deelnemingskosten niet aftrekbaar zijn van de winst van de moedermaatschappij.2 Van deze bevoegdheid mocht volgens het Hof van Justitie EG echter alleen gebruik worden gemaakt met inachtneming van de vrijheid van vestiging. Art. 13, lid 1, Wet VPB 1969 belemmerde echter de oprichting van een dochtervennootschap in andere lidstaten voorzover de aftrekbaarheid van de kosten van de deelneming afhing van het criterium of de dochtervennootschap in Nederland belastbare winst behaalde. Vervolgens ging het Hof van Justitie EG na of voor deze belemmering een rechtvaardiging bestond.

Nederland, het Verenigd Koninkrijk en de Commissie voerden het coherentie-beginsel aan als rechtvaardiging. Zij stelden dat er een rechtstreeks verband bestond tussen enerzijds de kosten die verband hielden met de deelneming en anderzijds de in Nederland belastbare winst van de dochteronderneming.

Ten tijde van het wijzen van het arrest was voor een beroep op het coherentiebeginsel vereist dat een rechtstreeks verband bestond tussen de toekenning van een fiscaal voordeel en de compensatie van het voordeel door een fiscale heffing in het kader van dezelfde belasting bij dezelfde belastingplichtige. De kosten in verband met de deelneming waren bij de moedervennootschap echter alleen aftrekbaar (het fiscale voordeel) als de deelneming in Nederland belastbare winst behaalde (de compenserende heffing). De toekenning van het fiscale voordeel en de compensatie ervan hadden dus betrekking op twee verschillende belastingplichtigen.3, 4 Bovendien vonden zij niet plaats in het kader van dezelfde belasting aangezien een moedermaatschappij en haar dochteronderneming gescheiden rechtspersonen zijn, die elk aan een eigen belastingheffing zijn onderworpen.5 Het Hof van Justitie EG wees het beroep op het coherentie-beginsel daarom af.6

Verder overwoog het Hof van Justitie EG ten overvloede dat geen beroep op het coherentiebeginsel mogelijk was omdat de kosten van een deelneming zelfs aftrekbaar waren als een in Nederland gevestigde deelneming of een buitenlandse deelneming met een Nederlandse vestiging geen winst behaalde.7 Het is echter de vraag of hier sprake was van een onzuiverheid. De kosten in verband met de deelneming waren bij de moedermaatschappij aftrekbaar als de deelneming in Nederland belastbare winst behaalde waarbij het begrip winst in algebraïsche zin diende te worden opgevat. Kosten waren dus alleen aftrekbaar wanneer zij indirect samenhingen met een onderneming die door de deelneming in Nederland werd uitgeoefend, ongeacht of het resultaat dat met die onderneming werd behaald positief of negatief was. Dat de kostenaftrekbeperking van art. 13, lid 1, Wet VPB 1969 om die reden niet coherent zou zijn, ontgaat mij.

Vervolgens constateerde het Hof van Justitie EG, eveneens ten overvloede, dat Nederlandse dochterondernemingen van moedermaatschappijen die in andere lidstaten waren gevestigd, de deelnemingskosten van deze moedervennootschappen niet van hun in Nederland belastbare winst konden aftrekken. Om deze reden stelde het Hof van Justitie EG net als de Hoge Raad vraagtekens bij de samenhang van een belastingstelsel dat ervan uitging dat binnen eenzelfde concern een verband bestond tussen de deelnemingskosten en de aanwezigheid van in Nederland belastbare winst.8, 9

Nederland kon inderdaad inconsistentie worden verweten omdat het beginsel dat aftrek werd verleend wanneer een verband bestond tussen deelnemingskosten enerzijds en de aanwezigheid van in Nederland belastbare winst anderzijds niet consequent was uitgewerkt. Als primaire vestigingsstaat stond Nederland immers aftrek van deze kosten toe wanneer een dergelijk verband zich voordeed. Als secundaire vestigingsstaat verleende Nederland echter geen aftrek van deze kosten wanneer dit verband aanwezig was.

De invulling die het Hof van Justitie EG in Manninen10 heeft gegeven aan het coherentiebeginsel roept verder de vraag op hoe de Nederlandse aftrekbeperking voor kosten die verband houden met een buitenlandse deelneming beoordeeld moet worden in het licht van haar ratio. Met de regel wilde Nederland voorkomen dat de moedermaatschappij kosten aftrok die verband hielden met een deelneming die geen belastbare winst in Nederland genoot. Dochterondernemingen die in Nederland belastbare winst behaalden, waren volgens Nederland niet vergelijkbaar met dochterondernemingen die dat niet deden. Deze stelling behelsde in feite een beroep op het territorialiteitsbeginsel. Een dochteronderneming die in een andere lidstaat is onderworpen aan de vennootschapsbelasting is echter wel vergelijkbaar met een dochtervennootschap die in de primaire vestigingsstaat wordt belast, zo blijkt uit Keller.11 Zou de aftrekbeperking zijn bezien vanuit haar ratio dan had een beroep op het coherentiebeginsel of het territorialiteitsbeginsel daarom evenmin kunnen slagen.

De beperking kon volgens het Hof van Justitie EG evenmin worden gerechtvaardigd door het doel om uitholling van de belastinggrondslag te voorkomen omdat deze rechtvaardiging geen dwingende reden van algemeen belang vormt. Het Hof van Justitie EG wenst een belemmerende belastingmaatregel namelijk niet te rechtvaardigen met een beroep op financiële overwegingen.

Tenslotte concludeerde het Hof van Justitie EG dat de beperking van de aftrek van de deelnemingskosten in strijd was met de Moeder-dochterrichtlijn, bezien in het licht van de vrijheid van vestiging.12 Recentelijk heeft de Hoge Raad beslist dat de aftrekbeperking wel kan worden toegepast in de verhouding met derde landen aangezien zij op 31 december 1993 reeds bestond.13

Nederland heeft de aftrekbeperking naar aanleiding van Bosal afgeschaft. De rente op een schuld van een moedervennootschap in verband met een deelneming is sinds 2004 aftrekbaar. De aftrek hangt niet langer af van het criterium of de dochtervennootschap in Nederland belastbare winst behaalt. Nederland handelt dus als primaire vestigingsstaat in overeenstemming met de vrijheid van vestiging.

Een andere kwestie is of de regeling ook vanuit het perspectief van Nederland als secundaire vestigingsstaat conform de vrijheid van vestiging is. Dan gaat het in het bijzonder om de vraag of de regeling mogelijk in strijd komt met de rechtsvormneutraliteit. Dat is niet het geval. Verwezen wordt naar paragraaf 7.5.2.2.