Hof Amsterdam, 22-08-2017, nr. 200.201.571/01

Partijen worden hierna Marsare en [geïntimeerde] genoemd.

Marsare is bij dagvaarding van 5 oktober 2016 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland, zittingsplaats Haarlem, van 6 juli 2016, voor zover onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen haar als gedaagde in verzet en [geïntimeerde] als eiseres in verzet.

Vervolgens heeft Marsare een memorie van grieven ingediend, met producties.

[geïntimeerde] is in hoger beroep niet verschenen. Tegen haar is verstek verleend.

Marsare heeft geconcludeerd, kort gezegd, dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog – uitvoerbaar bij voorraad – het hierna onder 3.5 te noemen verstekvonnis zal bevestigen voor zover dat vonnis tussen partijen is gewezen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties, met inbegrip van nakosten.

Marsare heeft bewijs van haar stellingen aangeboden.

Ten slotte heeft Marsare arrest gevraagd.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2, 2.1 tot en met 2.5, de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Marsare heeft de juistheid van die feiten niet bestreden, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan, met dien verstande dat het mede acht zal slaan op enkele andere, hierna te noemen, feiten waarop Marsare zich beroept.

[geïntimeerde] is een dochter van [A] , hierna ‘ [A] ’, en een zus van [B] , hierna ‘ [B] ’. [A] is op 9 december 2013 overleden. [geïntimeerde] heeft de nalatenschap van [A] beneficiair aanvaard. [B] heeft die nalatenschap zuiver aanvaard. Tot de nalatenschap behoort het lidmaatschap van de coöperatie Coöperatieve Flatexploitatievereniging ‘ [adres] I’ U.A. te Amsterdam. Dit lidmaatschap geeft recht op het uitsluitende gebruik van de flatwoning gelegen op het adres [adres] , [postcode] .

Volgens brieven van 30 december 2010, 8 april 2011 en 11 april 2013, waarvan fotokopieën in het geding zijn gebracht, heeft [A] aan Marsare verklaard dat zij gelden van Marsare heeft geleend. Volgens laatstgenoemde brief beloopt het totaal van de door [A] geleende geldbedragen € 57.500,-. De brieven van 30 december 2010 en 8 april 2011 vermelden beide dat het daarin genoemde bedrag ‘mettertijd’ door [A] zal worden terugbetaald ‘na verkoop flat [adres] te [A]msterdam’. De brief van 11 april 2013 vermeldt dat het in deze brief genoemde bedrag ‘mettertijd’ door [A] zal worden terugbetaald ‘bij de verkoop van de flat [adres] te Amsterdam.’

Op 23 december 2013, na het overlijden van [A] , hebben [geïntimeerde] en (haar zus) [B] schriftelijk aan Marsare verklaard – door ondertekening van een brief van die datum van Marsare aan hen – ervan nota te hebben genomen dat de schuld van [A] uit hoofde van de hierboven bedoelde geldleningen en twee andere betalingen door Marsare voor [A] , was opgelopen tot € 59.188,72. Ter zake van de terugbetaling van dat bedrag hebben zij verklaard: ‘Dit bedrag en eventuele meerdere bedragen die op verzoek van de erven moeten worden betaald zullen conform de leningovereenkomst van jl. 11 april 2013 worden voldaan uit de opbrengsten van het te verkopen appartement [adres] te [A]msterdam en overige goederen. (…) Voor akkoord en nakoming van de overeengekomen terugbetaling getekend (…).’

De hierboven genoemde feiten staan, als enerzijds gesteld en anderzijds niet of niet voldoende betwist, tussen partijen vast. Op grond van die feiten en op grond van de stelling dat zij van januari 2014 tot en met september 2014 € 10.992,12 aan [geïntimeerde] en [B] heeft geleend, heeft Marsare [geïntimeerde] en [B] in rechte betrokken en gevorderd dat zij hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van € 70.180,84 (te weten de som van € 59.188,72 en € 10.992,12) aan Marsare, met nevenvorderingen. Tot zekerheid voor het verhaal van haar vordering heeft Marsare conservatoir beslag doen leggen op het onder 3.1 genoemde lidmaatschap.

Bij verstekvonnis van 8 juli 2015 heeft de rechtbank de vordering toegewezen, met veroordeling van [geïntimeerde] en [B] in de kosten van bovengenoemd beslag en in de proceskosten. [geïntimeerde] en [B] hebben – bij gemeenschappelijke dagvaarding – tegen dat vonnis verzet gedaan en gevorderd, kort gezegd, dat zij van de daarbij tegen hen uitgesproken veroordelingen worden ontheven en dat de vordering van Marsare wordt afgewezen. De rechtbank heeft in de verzetprocedure bij tussenvonnis van 4 november 2015 een comparitie van partijen bevolen. [geïntimeerde] is niet verschenen op de daartoe op 26 februari 2016 gehouden terechtzitting. [B] is wel verschenen en heeft ter zitting haar bezwaren tegen het verstekvonnis ingetrokken.

Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank het verzet van [geïntimeerde] gegrond geoordeeld, het verstekvonnis ten aanzien van haar vernietigd en de vordering van Marsare afgewezen voor zover deze tegen [geïntimeerde] is gericht. Ten aanzien van [B] is het verstekvonnis bevestigd. De veroordeling van [B] tot betaling aan Marsare van € 70.180,84, met beslagkosten en proceskosten, is aldus in stand gelaten. Tegen de beslissingen tot vernietiging van het verstekvonnis en tot afwijzing van haar vordering ten aanzien van [geïntimeerde] en de overwegingen waarop deze beslissingen berusten, komt Marsare in dit hoger beroep op met drie grieven.

Met grief I betoogt Marsare dat de verweren die [geïntimeerde] in de dagvaarding waarbij het verzet is gedaan, tegen de vordering van Marsare heeft aangevoerd, door de rechtbank hadden moeten worden genegeerd en dat in de verzetprocedure (alsnog) verstek tegen [geïntimeerde] had moeten worden verleend. De grief stoelt op (i) het niet-verschijnen van [geïntimeerde] op de onder 3.5 genoemde comparitiezitting, (ii) de stelling dat de advocaat van [geïntimeerde] in eerste aanleg – die namens haar (en [B] ) het verzet heeft gedaan – tijdens die zitting geen standpunten namens [geïntimeerde] meer heeft ingenomen en zich vervolgens – ter rolle van 16 maart 2016 – heeft onttrokken, alsmede op (iii) de omstandigheid dat [B] tijdens de comparitiezitting haar bezwaren tegen het verstekvonnis heeft laten varen.

Punt (i) miskent dat het enkele niet-verschijnen van een partij ter comparitiezitting, niet de conclusie rechtvaardigt dat die partij haar verweer tegen een tegen haar ingestelde vordering heeft prijsgegeven. De rechter mag slechts ervan uitgaan dat een partij een verweer heeft prijsgegeven, als zij dit op een ondubbelzinnige wijze heeft gedaan. Uit het niet-verschijnen van [geïntimeerde] op de comparitiezitting in eerste aanleg en uit de omstandigheid dat haar verweren daar niet zijn herhaald, ook als wordt meegewogen dat haar advocaat tijdens die zitting heeft meegedeeld geen contact met [geïntimeerde] meer te hebben, geen standpunten namens [geïntimeerde] meer in te nemen en zich als haar advocaat te (zullen) onttrekken, vloeit niet ondubbelzinnig voort dat [geïntimeerde] haar verweren tegen de vordering van Marsare heeft prijsgegeven. Andere feiten of omstandigheden waaruit dat wel volgt, zijn niet gesteld of gebleken.

Punt (ii) miskent, naast het bovenstaande, dat de dagvaarding waarbij [geïntimeerde] het verzet (mede) heeft gedaan en waarbij zij tegen de vordering van Marsare verweer heeft gevoerd, welke dagvaarding tijdig en geldig is uitgebracht, door haar nooit is ingetrokken. Anders dan [B] heeft zij de daarbij aangevoerde verweren aldus gehandhaafd, zodat de rechtbank die verweren niet mocht en het hof deze niet mag negeren. De hierboven genoemde mededelingen van de (voormalige) advocaat van [geïntimeerde] tijdens de comparitiezitting maken dit niet anders. Door de bedoelde, niet-ingetrokken, dagvaarding is [geïntimeerde] in eerste aanleg als eiseres in de verzetprocedure verschenen. Voor het verlenen van verstek tegen haar in die procedure in eerste aanleg, zoals door Marsare voorgestaan, was en is daarom geen grond, nu de wet de mogelijkheid van verstek alleen kent ten aanzien van een niet-verschenen gedaagde. De onttrekking door de advocaat van [geïntimeerde] en het feit dat zich daarna geen nieuwe advocaat namens haar heeft gesteld, zijn hierbij niet van belang.

Punt (iii) miskent dat het feit dat [B] tijdens de comparitiezitting haar bezwaren tegen het verstekvonnis heeft laten varen, niet meebrengt dat moet worden aangenomen dat [geïntimeerde] hetzelfde heeft gedaan en haar verweren tegen de vordering van Marsare (eveneens) heeft prijsgegeven. Niet gesteld of gebleken is namelijk dat [B] tijdens de comparitiezitting behalve voor zichzelf, ook als vertegenwoordiger van [geïntimeerde] is opgetreden en als zodanig uitlatingen heeft gedaan of dat Marsare op grond van een verklaring of gedraging van [geïntimeerde] heeft aangenomen en redelijkerwijs mocht aannemen dat [B] ter zitting mede in die hoedanigheid optrad en uitlatingen deed. Hetgeen [B] heeft verklaard, heeft dus geen gevolgen voor (de processuele positie van) [geïntimeerde] . De enkele omstandigheid dat [geïntimeerde] niet op de comparitiezitting is verschenen en haar verweren in de verzetdagvaarding daar niet heeft herhaald, rechtvaardigt geen andere conclusie. Uit het voorgaande volgt dat grief I faalt.

Met grief II betoogt Marsare dat de geldleningen waarvan zij terugbetaling vordert, anders dan door de rechtbank aangenomen, opeisbaar zijn en – naar het hof begrijpt – dat [geïntimeerde] met de nakoming van haar verplichtingen tot terugbetaling van die leningen in verzuim is. Marsare voert hiertoe aan dat het de uitdrukkelijke bedoeling van alle betrokken partijen was dat de onder 3.1 genoemde flatwoning ‘zo spoedig mogelijk’ zou worden verkocht en dat de leningen zouden worden terugbetaald uit de opbrengst van deze verkoop, zowel wat betreft de leningen aan [A] als wat betreft de beweerdelijk aan [geïntimeerde] en [B] geleende, onder 3.4 bedoelde, gelden. Het oordeel van de rechtbank dat sprake is van overeenkomsten onder opschortende voorwaarde en dat deze voorwaarde niet is vervuld, zodat de vordering van Marsare (thans) niet opeisbaar is, gaat volgens Marsare aan die uitdrukkelijke bedoeling voorbij.

De grief miskent dat Marsare in de inleidende dagvaarding die heeft geleid tot het verstekvonnis waartegen verzet is gedaan, heeft gesteld dat ten aanzien van de leningen aan [A] alsook ten aanzien van de lening aan [geïntimeerde] en [B] is overeengekomen dat deze leningen zouden worden terugbetaald uit de verkoop van de onder 3.1 genoemde flatwoning. [geïntimeerde] heeft zich in de verzetdagvaarding, onder meer, op deze stelling beroepen tot verweer tegen de vordering. Niet in geschil is dat de woning nog niet is verkocht. Uit de stelling dat is overeengekomen dat de leningen zouden worden terugbetaald uit de verkoop van de genoemde flatwoning – van welke stelling Marsare in de memorie van grieven niet is teruggekomen –, kan niet anders worden begrepen dan dat de verplichtingen tot terugbetaling van de geleende bedragen (alle) zijn aangegaan onder de opschortende voorwaarde dat de woning zou worden verkocht. Nu dit laatste niet is gebeurd, is die voorwaarde niet vervuld, zodat de verplichtingen tot terugbetaling niet opeisbaar zijn geworden en [geïntimeerde] , dus, niet in verzuim is geraakt.

Het beroep van Marsare op de partijbedoeling in de toelichting op de grief, strekt ertoe dat de overeengekomen opschortende voorwaarde anders moet worden uitgelegd dan hierboven gedaan, in het bijzonder dat die voorwaarde mede inhoudt dat de woning ‘zo spoedig mogelijk’ zou worden verkocht en dat zij alleen in dit geval toepasselijk is. [geïntimeerde] is (nog) niet tot verkoop van de woning overgegaan zodat, bij de door Marsare voorgestane uitleg, de voorwaarde haar terugbetalingsverplichting niet opschort. Juist is dat de betekenis van een overeengekomen voorwaarde afhangt van de zin die de contracterende partijen daaraan in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten en dat daarbij mede acht moet worden geslagen op de partijbedoeling, zoals Marsare wil betogen. Het had echter op de weg van Marsare, die zich op een bepaalde uitleg beroept en daaraan een rechtsgevolg wil ontlenen, gelegen om feiten en omstandigheden te stellen die, bij bewezenverklaring, de conclusie rechtvaardigen dat de overeengekomen opschortende voorwaarde moet worden uitgelegd in de door haar voorgestane zin. Dit heeft Marsare nagelaten. De enkele, niet met feiten onderbouwde, verwijzing naar de bedoeling van partijen volstaat daartoe niet, mede in aanmerking genomen dat de onder 3.2 aangehaalde brieven van [A] aan Marsare spreken van terugbetaling ‘mettertijd’ na of bij verkoop van de flatwoning en dat de onder 3.3 aangehaalde verklaring van [geïntimeerde] en [B] naar de laatste brief van [A] verwijst, terwijl de aanduiding ‘mettertijd’ zich moeilijk laat rijmen met de gestelde intentie om de woning ‘zo spoedig mogelijk’ te verkopen. Grief II faalt dus ook.

Met grief III betoogt Marsare dat, aangenomen dat de opeisbaarheid van de betrokken geldleningen afhankelijk is van de vervulling van een – toepasselijke – opschortende voorwaarde, haar vordering ten aanzien van [geïntimeerde] in eerste aanleg had moeten en, naar het hof begrijpt, thans alsnog moet worden toegewezen onder de desbetreffende voorwaarde. De grief faalt alleen al omdat de vordering van Marsare niet, ook niet subsidiair, onder een dergelijke voorwaarde is ingesteld, [geïntimeerde] dit uit de ingestelde vordering evenmin redelijkerwijs heeft hoeven te begrijpen en Marsare haar vordering in hoger beroep niet in de zojuist bedoelde zin heeft gewijzigd, laat staan dat zij – als zij al heeft bedoeld in hoger beroep haar vordering te wijzigen – dit overeenkomstig het bepaalde in artikel 130, derde lid, in verbinding met artikel 353, eerste lid, Rv bij exploot aan [geïntimeerde] kenbaar heeft gemaakt. De grief faalt bovendien omdat, in het licht van de uitleg die Marsare aan de overeengekomen opschortende voorwaarde wil geven, een en ander zoals hierboven besproken, onvoldoende duidelijk is onder welke voorwaarde zij meent dat haar vordering toewijsbaar is. (Ook) gelet hierop is voor een veroordeling van [geïntimeerde] onder een voorwaarde, zoals bepaald in artikel 3:296, tweede lid, BW, geen plaats.

De slotsom uit het bovenstaande is dat het hoger beroep tevergeefs is ingesteld en dat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Marsare heeft in hoger beroep geen feiten gesteld en te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, kunnen leiden tot andere oordelen dan hierboven gegeven. Haar bewijsaanbod in de memorie van grieven wordt daarom, als niet ter zake dienend – en overigens ook als te vaag –, gepasseerd. Als de in het ongelijk gestelde partij zal Marsare worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep.

Het hof:

bekrachtigt het bestreden vonnis;

veroordeelt Marsare in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op nihil.

Dit arrest is gewezen door mrs. W.H.F.M. Cortenraad, C.M. Aarts en R.J.F. Thiessen en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 22 augustus 2017.