Hof Den Haag, 19-03-2024, nr. 200.313.143/01

2. Stichting Defence for Children International Nederland – Epcat Nederland,

beide gevestigd in Leiden,

appellanten (in de zaak tegen Dunea: in principaal appel),

tevens verweersters in het incidenteel hoger beroep van Dunea,

advocaat: mr. D. Horeman in Amsterdam,

tegen

gevestigd in Den Haag,

verweerder,

advocaat: mr. W.I. Wisman in Den Haag,

2. Dunea N.V.,

verweerder in het principaal appel,

tevens appelante in het incidenteel appel,

gevestigd in Zoetermeer,

advocaat: mr. M.J. Bosselaar in Amsterdam,

3. N.V. PWN Waterbedrijf Noord-Holland,

gevestigd in Velserbroek,

verweerder,

advocaat: mr. P.L.G. Haccou in Arnhem.

Het hof zal appellanten hierna elk afzonderlijk aanduiden met NJCM respectievelijk Defence for Children en appellanten gezamenlijk zullen hierna NJCM c.s. (vrouwelijk enkelvoud) worden genoemd. Het hof zal verweerders hierna elk afzonderlijk aanduiden met de Staat, respectievelijk Dunea en PWN. Verweerders 2 en 3 samen worden hierna de DWB (afkorting van Drinkwaterbedrijven1.) genoemd.

Deze zaak gaat over de vraag of gezinnen met minderjarige kinderen in geval van wanbetaling als ultimum remedium mogen worden afgesloten van drinkwater. De huidige regelgeving en het daarop gebaseerde beleid van Dunea en PWN laten deze mogelijkheid bewust open. Volgens NJCM c.s. is dat onrechtmatig, want in strijd met een aantal verdragsbepalingen en met de ongeschreven maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm van artikel 6:162 Burgerlijk Wetboek. NJCM c.s. wil dat deze onrechtmatigheid door de rechter wordt vastgesteld en dat, samengevat, de Staat, Dunea en PWN wordt bevolen aan die onrechtmatigheid een eind te maken. De Staat, Dunea en PWN zijn het hier niet mee eens. Dunea voert daarnaast een ontvankelijkheidsverweer.

De rechtbank heeft het beroep op niet-ontvankelijkheid ongegrond verklaard, maar heeft na een inhoudelijke beoordeling de vorderingen afgewezen. Het hof is het met de rechtbank eens dat NJCM c.s. ontvankelijk is, maar komt inhoudelijk tot een andere conclusie. Het hof wijst de vorderingen deels toe.

Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken:

Op 11 december 2023 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. De advocaten hebben de zaak toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen die zij hebben overgelegd. Aan de kant van NJCM c.s. waren dit mrs. J.J. Valk, M.B. Hendrickx, A.J. van Schaik en L.F. van Dordt, aan de kant van de Staat mrs. W.I. Wisman en E.V. Koppe, aan de kant van Dunea mrs. M.J. Bosselaar en I.C.C. Bloemen en aan de kant van PWN mrs. P.L.G. Haccou en S. Schut.

Wettelijk kader

De openbare drinkwatervoorziening is in Nederland gereguleerd in de Drinkwaterwet en de op die wet gebaseerde regelgeving: het Drinkwaterbesluit, de Drinkwaterregeling en de Regeling afsluitbeleid voor kleinverbruikers van drinkwater (hierna: Afsluitregeling). Bij de totstandkoming van de Drinkwaterwet werd de doelstelling daarvan als volgt omschreven:

"Doelstelling van de voorgestelde Drinkwaterwet is de bevordering van de volksgezondheid door de voorziening van drinkwater aan alle consumenten op een maatschappelijk verantwoorde wijze te waarborgen. Bij het voorzien in de behoefte aan voldoende en kwalitatief goed (deugdelijk) drinkwater kent de overheid aan de bedrijfstak van de openbare watervoorziening een centrale plaats toe. Het wordt primair tot de taak van de drinkwaterbedrijven gerekend om zorg te dragen voor de feitelijke levering van deugdelijk drinkwater aan consumenten en andere afnemers en daarbij de onzekerheden die optreden in de verschillende onderdelen van het traject van grondstof naar eindproduct zoveel mogelijk te reduceren. De rol van de rijksoverheid daarbij is, naast het uitoefenen van toezicht, vooral voorwaardenscheppend en kaderstellend."2.

Dunea en PWN zijn drinkwaterbedrijven in de zin van de Drinkwaterwet.

Drinkwaterbedrijven zijn binnen hun door de Minister van Infrastructuur en Waterstaat (hierna: de Minister) aangewezen distributiegebied exclusief bevoegd en verplicht om drinkwater te leveren (artikel 3 Drinkwaterwet). De daarbij gehanteerde tarieven moeten kostendekkend, transparant en niet discriminerend zijn (artikel 11 lid 1 Drinkwaterwet). Drinkwaterbedrijven zijn verplicht om iedereen binnen hun distributiegebied die daarom verzoekt te voorzien van een aansluiting op het leidingnet en aan die persoon drinkwater te leveren, tegen voorwaarden die redelijk, transparant en niet discriminerend zijn (artikel 8 Drinkwaterwet).

In artikel 9 lid 1 Drinkwaterwet staat dat drinkwaterbedrijven een beleid voeren dat is gericht op het voorkomen van afsluiting van kleinverbruikers. Op grond van lid 2 van dat artikel zijn bij ministeriële regeling nadere regels gesteld over het beëindigen van de levering van drinkwater aan kleinverbruikers. Die regels zijn neergelegd in de in 2012 tot stand gekomen Afsluitregeling. Aansluiting is gezocht bij de Regeling afsluitbeleid voor kleinverbruikers van elektriciteit en gas. De Afsluitregeling is in 2018 aangepast. In de huidige Afsluitregeling staat, zakelijk weergegeven, onder meer het volgende:

procedure

- Een drinkwaterbedrijf mag de levering van drinkwater aan een kleinverbruiker wegens wanbetaling pas beëindigen als de in de artikelen 3 en 4 beschreven procedure is gevolgd (artikel 2). Deze procedure houdt in dat

a. a) ten minste één schriftelijke herinnering wordt gestuurd, waarbij (i) wordt gewezen op de mogelijkheden van schuldhulpverlening, (ii) wordt aangeboden om met schriftelijke toestemming van de kleinverbruiker diens gegevens en informatie over de hoogte van diens schuld aan een schulphulpverleningsinstantie te verstrekken, tenzij de kleinverbruiker geen natuurlijke persoon is en (iii) wordt vermeld dat de kleinverbruiker in beginsel niet wordt afgesloten als hij kan aantonen een kwetsbare consument te zijn (artikelen 1 en 6, zie nader uitleg hieronder);

b) het drinkwaterbedrijf zich inspant om in persoonlijk contact te treden met de kleinverbruiker om hem te wijzen op mogelijkheden ter voorkoming of beëindiging van betalingsachterstanden en om na te gaan of de hierboven onder a (ii) bedoelde toestemming wordt gegeven.

- Als de betrokken kleinverbruiker een natuurlijk persoon is en niet reageert op het aanbod om diens gegevens en andere relevante informatie te verstrekken aan een schuldhulpverleningsinstantie, worden die gegevens en informatie verstrekt (artikel 5).

bewaarmiddelen

- Bij de aankondiging dat de levering van drinkwater zal worden beëindigd, vermeldt het drinkwaterbedrijf dat de kleinverbruiker kan verzoeken om bewaarmiddelen voor drinkwater met voldoende capaciteit om in de eerste levensbehoeften van de kleinverbruiker en diens huisgenoten te kunnen voorzien (artikel 5a). Het drinkwaterbedrijf levert die bewaarmiddelen uiterlijk direct voorafgaand aan de afsluiting en stelt de kleinverbruiker, indien op dat moment aanwezig, in de gelegenheid de bewaarmiddelen te vullen met drinkwater.

kwetsbare consument

- Een kleinverbruiker wordt beschouwd als kwetsbare consument als afsluiting voor hem of zijn huisgenoten zeer ernstige gezondheidsrisico’s tot gevolg zou hebben (artikel 1 onder a). Hoofdregel is dat in zo’n geval niet tot afsluiting wordt overgegaan. Er zijn enkele uitzonderingen, waaronder de situatie waarin sprake is van wanbetaling en de kwetsbare consument niet binnen een redelijke termijn een verklaring van een niet- behandelend arts kan overleggen waaruit de hiervoor bedoelde zeer ernstige gezondheidsrisico’s blijken (artikel 6). Als de levering van drinkwater is beëindigd en de betrokken kleinverbruiker alsnog door middel van een arts-verklaring aantoont een kwetsbare consument te zijn, wordt de levering weer hervat (artikel 7).

De wijziging die in 2018 in de Afsluitregeling is doorgevoerd, ziet op twee punten:

In de toelichting bij dat artikel 5a staat dat het in principe aan de drinkwaterbedrijven is om te bepalen welke capaciteit voldoende is om “in de eerste levensbehoeften te voorzien” en dat in overleg met de Vereniging voor waterbedrijven in Nederland (Vewin) als uitgangspunt een “overbruggingsperiode” van vier dagen wordt gehanteerd. Daarbij is aangesloten bij de termijn (van drie dagen) die volgens de Wet gemeentelijke schuldhulpverlening geldt voor gemeenten om een eerste gesprek te hebben met een persoon die zich tot de gemeente heeft gewend met een schuldhulpvraag. Binnen die vier dagen kan de hulp op gang worden gebracht en uit ervaringen van de drinkwaterbedrijven blijkt dat binnen die tijd de meeste afsluitingen ongedaan worden gemaakt, aldus de toelichting. De minimum hoeveelheid te verstrekken drinkwatervoorraad wordt gesteld op 3 liter per persoon per dag (dus 12 liter per persoon voor vier dagen). Deze hoeveelheid is gebaseerd op de minimale hoeveelheid nooddrinkwatervoorziening die een drinkwaterbedrijf moet leveren in geval van een verstoring van de reguliere drinkwatervoorziening (artikel 48 Drinkwaterbesluit). Het staat drinkwaterbedrijven vrij meer water achter te laten.

Tijdens de internetconsultatieronde voorafgaand aan de totstandkoming van de gewijzigde Afsluitregeling in 2018 is door een aantal organisaties – waaronder Defence for Children en het NJCM – naar voren gebracht dat afsluiting van drinkwater ten aanzien van kinderen in strijd is met diverse verdragsbepalingen en dat daarom in de Afsluitregeling zou moeten worden neergelegd dat gezinnen met minderjarige kinderen niet van drinkwater afgesloten mogen worden. De Minister heeft de Afsluitregeling niet in die zin aangepast. Dit is als volgt toegelicht:

"Het recht op toegang tot water wordt door het kabinet erkend als belangrijk mensenrecht. De Drinkwaterwet geeft dan ook het recht op toegang tot drinkwater, via een zogenoemde aansluitverplichting en daarnaast de verplichting voor drinkwaterbedrijven om het afsluiten van een kleinverbruiker zoveel mogelijk te voorkomen. Daar is ook de regeling op gericht. Dat de toegang tot drinkwater een mensenrecht is, betekent echter niet dat het gratis zou moeten zijn. Voor het duurzaam realiseren van het recht op water en sanitatie is betaling voor de levering van drinkwater van groot belang. Dit omdat het de financiële duurzaamheid van het dienstensysteem waarborgt. Ondanks de zorgvuldigheid die drinkwaterbedrijven in acht moeten nemen bij de afsluiting, bestaat er een zekere spanning met de toegenomen aandacht voor het recht op de toegang tot drinkwater. Dit is de reden geweest om de regeling zodanig aan te passen dat de kleinverbruiker, waaronder ook gezinnen met minderjarige kinderen, ook na afsluiting kan beschikken over voldoende drinkwater om in de eerste levensbehoefte te voorzien. Aanvullend zijn drinkwaterbedrijven verplicht gegevens van wanbetalers door te geven aan (gemeentelijke) schuldhulpverlenende instanties. Daardoor kunnen ook gezinnen met minderjarige kinderen eerder in beeld komen bij gemeenten en kan in een eerder stadium (schuld)hulp worden geboden.

Andere alternatieven die worden aangedragen, zoals het aanmerken van kinderen als kwetsbare consumenten of het oprichten van een drinkwaterfonds, zijn veelal dermate ingrijpend dat de financiële houdbaarheid van de drinkwatervoorziening niet meer is geborgd. Insprekers wijzen daarnaast op het voorkomen van schulden, door de waterrekening uit andere sociale voorzieningen te betalen of de gemeenten of andere schuldhulpverlenende instanties (eerder) te betrekken. Het kabinet deelt de mening van de insprekers dat voorkomen beter is dan genezen en dat er veel te winnen is door de schuldenproblematiek in een eerder stadium aan te pakken. Dat kan echter niet alleen door de onderhavige wijzigingsregeling worden bereikt. De gemeentelijke schuldhulpverlening meer informeren kan worden bereikt, maar in het sociale vangnet kan niet direct iets worden veranderd.

Na, en mede naar aanleiding van, de internetconsultatie is de wijziging van artikel 5 van de regeling toegevoegd. Deze wijziging is gedaan in het kader van vroegsignalering van problematische schulden. Uit verschillende reacties uit de internetconsultatie kwam naar voren dat men daarin een meer fundamentele oplossing voor het schuldenprobleem ziet, in plaats van dat ter voldoening van de eerste levensbehoeften een beperkte hoeveelheid drinkwater bij een van levering afgesloten kleinverbruiker achtergelaten wordt.

Desalniettemin is ook de verstrekking van bewaarmiddelen op verzoek geïntroduceerd in de regeling. De drinkwaterbedrijven hebben te kennen gegeven daarmee uit de voeten te kunnen. Bovendien zorgt het ervoor dat afsluiting door drinkwaterbedrijven er niet direct toe leidt dat iemand acuut zonder drinkwater zit.”3.

Convenanten en beleid Dunea en PWN

Ter uitvoering van de Afsluitregeling is in 2014 en opnieuw in 2020 een convenant gesloten tussen de drinkwaterbedrijven in Nederland en de NVVK, vereniging voor schuldhulpverlening en sociaal bankieren. Daarin zijn nadere afspraken gemaakt over de omgang met wanbetaling, schuldenregeling en de afsluiting van drinkwater. In het convenant staat onder meer dat een drinkwaterbedrijf altijd akkoord gaat met een voorstel van de betrokken schuldhulpverlener, waarbij de eventuele kosten voor heraansluiting worden meegenomen.

PWN en Dunea passen de regels van de Afsluitregeling toe. Zij hanteren daarbij eigen beleidsregels waarmee zij de kleinverbruikers verder tegemoetkomen. Zo sturen beide bedrijven méér aanmaningen dan de voorgeschreven enkele schriftelijke herinnering, leggen zij huisbezoeken af met als doel de mogelijkheden van een betalingsregeling of schuldhulpverleningstraject te bespreken en sluiten zij niet af als de medewerker die komt afsluiten ter plaatse constateert dat sprake is van een ernstige sociale situatie, zoals een vervuild huis.

Dunea heeft meer specifiek uiteengezet dat zij iedere afnemer zes kansen geeft om de rekening alsnog te betalen en dat zij bij constatering van een ernstige sociale situatie de betrokken gemeente inlicht zodat die actie kan ondernemen. In hoger beroep heeft zij verklaard dat zij in februari 2022 een extra contactmoment heeft toegevoegd aan haar procedure en dat zij niet overgaat tot afsluiting als een medewerker/monteur tijdens een contactmoment (deurincasso, huisbezoek of afsluiting) constateert dat (minderjarige) kinderen woonachtig (kunnen) zijn op het desbetreffende adres, of als zij op een andere wijze ervan op de hoogte raakt dat er kinderen op dat adres wonen, bijvoorbeeld via telefonisch contact met de afnemer en/of via een melding van een hulpverlenende instantie.

PWN heeft meer specifiek uitgelegd dat zij, als een factuur niet binnen de aangegeven termijn wordt betaald, eerst twee aanmaningen verstuurt. Daarna volgt het minnelijke incassotraject, waarbij per e-mail, (automatisch) bellen en sms-berichten wordt geprobeerd in contact te komen. Dit wordt opgevolgd door een brief. Als dan nog niet is betaald en ook geen regeling is bereikt, worden in totaal drie huisbezoeken (één door PWN zelf en twee door het incassobureau) afgelegd, alvorens bij het derde huisbezoek wordt afgesloten. Daaraan voorafgaand wordt nog een brief gestuurd met een laatste betalingstermijn om te betalen.

WHO-normen en enkele relevante verdragsbepalingen

Volgens de World Health Organization (WHO) zijn de gezondheidsrisico’s bij beschikbaarheid van niet meer dan 20 liter water per persoon per dag hoog tot zeer hoog. Pas vanaf een hoeveelheid van ongeveer 50 respectievelijk 100 liter per persoon per dag zijn de gezondheidsrisico’s laag respectievelijk zeer laag.

Zie staatje volgende bladzijde (productie 60)

De door partijen aangehaalde artikelen van het Internationale Verdrag voor de Rechten van het Kind (IVRK) luiden, voor zover relevant, als volgt:

- Artikel 2

- Artikel 3

(…)

- Artikel 18

1. De Staten die partij zijn, doen alles wat in hun vermogen ligt om de erkenning te verzekeren van het beginsel dat beide ouders de gezamenlijke verantwoordelijkheid dragen voor de opvoeding en de ontwikkeling van het kind. Ouders of, al naar gelang het geval, wettige voogden, hebben de eerste verantwoordelijkheid voor de opvoeding en de ontwikkeling van het kind. Het belang van het kind is hun allereerste zorg.

2. Om de toepassing van de in dit Verdrag genoemde rechten te waarborgen en te bevorderen, verlenen de Staten die partij zijn passende bijstand aan ouders en wettige voogden bij de uitoefening van hun verantwoordelijkheden die de opvoeding van het kind betreffen, en waarborgen zij de ontwikkeling van instellingen, voorzieningen en diensten voor kinderzorg. (…)

- Artikel 24

1. De Staten die partij zijn, erkennen het recht van het kind op het genot van de grootst mogelijke mate van gezondheid en op voorzieningen voor de behandeling van ziekte en het herstel van de gezondheid. De Staten die partij zijn, streven ernaar te waarborgen dat geen enkel kind zijn of haar recht op toegang tot deze voorzieningen voor gezondheidszorg wordt onthouden.

2. De Staten die partij zijn, streven de volledige verwezenlijking van dit recht na en nemen passende maatregelen, met name: (…)

c. om ziekte, ondervoeding en slechte voeding te bestrijden, mede binnen het kader van de eerste-lijnsgezondheidszorg, door onder andere (….) het voorzien in (…) zuiver drinkwater, de gevaren en risico's van milieuverontreiniging in aanmerking nemend; (…)

- Artikel 27

1. De Staten die partij zijn, erkennen het recht van ieder kind op een levensstandaard die toereikend is voor de lichamelijke, geestelijke, intellectuele, zedelijke en maatschappelijke ontwikkeling van het kind.

2. De ouder(s) of anderen die verantwoordelijk zijn voor het kind, hebben de primaire verantwoordelijkheid voor het waarborgen, naar vermogen en binnen de grenzen van hun financiële mogelijkheden, van de levensomstandigheden die nodig zijn voor de ontwikkeling van het kind.

3. De Staten die partij zijn, nemen, in overeenstemming met de nationale omstandigheden en met de middelen die hun ten dienste staan, passende maatregelen om ouders en anderen die verantwoordelijk zijn voor het kind te helpen dit recht te verwezenlijken (…).

De aangehaalde bepalingen van het Internationaal Verdrag voor de Economische, Sociale en Culturele Rechten (IVESCR) luiden, voor zover van belang, als volgt:

- Artikel 11 lid 1:

De Staten die partij zijn bij dit Verdrag erkennen het recht van een ieder op een behoorlijke levensstandaard voor zichzelf en zijn gezin, daarbij inbegrepen toereikende voeding, kleding en huisvesting, en op steeds betere levensomstandigheden. De Staten die partij zijn bij dit Verdrag nemen passende maatregelen om de verwezenlijking van dit recht te verzekeren, daarbij het essentieel belang erkennende van vrijwillige internationale samenwerking.

- Artikel 12:

(a) vermindering van het aantal doodgeborenen en van de kindersterfte, alsmede een gezonde ontwikkeling van het kind;

(b) verbetering van alle aspecten betreffende de hygiëne van het gewone milieu van de mens (…).

Motie Kat

Op 5 juli 2023 heeft de Tweede Kamer een motie aangenomen van parlementslid Kat4.. De motie houdt in dat de regering wordt verzocht om in gesprek te treden met drinkwaterbedrijven en gemeenten met als doel ervoor te zorgen dat huishoudens in Nederland niet meer worden afgesloten van water vanwege betalingsproblemen en om hierover een voorstel naar de Tweede Kamer te sturen voor het eerste kwartaal van 2024. Het verzoek is ook om daarbij de mogelijkheid van het oprichten van een drinkwaterfonds mee te nemen.

In een brief van 10 oktober 2023 is de reactie van het kabinet op de twee rapporten van de Commissie sociaal minimum van 30 juni 2023 en 28 september 2023 verwoord. In deze rapporten heeft deze Commissie onder meer een aanbeveling gedaan om de wettelijke positie van kinderen te versterken als ouders niet aan de onderhoudsplicht (kunnen) voldoen; kinderen zouden bijvoorbeeld een wettelijk recht op water kunnen krijgen5.. Het kabinet onderschrijft in die brief het belang van de toegang tot basisvoorzieningen voor huishoudens met kinderen en zegt toe te onderzoeken of en wat er nodig is om kinderen beter te beschermen tegen afsluiting van drinkwater. Ter zitting in hoger beroep is namens de Staat verklaard dat dit onderzoek momenteel wordt uitgevoerd.

NJCM c.s. heeft de Staat, Dunea en PWN gedagvaard en gevorderd dat de rechtbank, samengevat,

a. de Afsluitregeling onverbindend verklaart, dan wel buiten toepassing verklaart voor zover deze toestaat dat de levering van drinkwater wegens wanbetaling wordt beëindigd op een adres waar een of meer minderjarige kinderen wonen;

b. voor recht verklaart dat de Staat onrechtmatig handelt en heeft gehandeld jegens eiseressen, jegens kinderen in het algemeen en jegens minderjarige kinderen die op een adres in Nederland wonen waarop de levering van drinkwater wegens wanbetaling wordt of reeds is beëindigd;

c. de Staat beveelt om maatregelen te nemen die ertoe leiden dat de levering van drinkwater aan minderjarige kinderen in Nederland (i) niet meer wegens wanbetaling wordt beëindigd en (ii) wordt hervat voor zover die levering wegens wanbetaling reeds is beëindigd;

d. voor recht verklaart dat Dunea en PWN onrechtmatig handelen en hebben gehandeld jegens eiseressen en jegens minderjarige kinderen die op een adres in Nederland wonen waarop de levering van drinkwater wegens wanbetaling wordt of reeds is beëindigd;

e. Dunea en PWN (i) verbiedt om de levering van drinkwater wegens wanbetaling te beëindigen op een adres waar een of meer minderjarige kinderen wonen, en (ii), voor zover die levering wegens wanbetaling reeds is beëindigd, gebiedt de levering te hervatten;

f. de Staat, Dunea en PWN hoofdelijk veroordeelt in de kosten van het geding, plus nakosten en wettelijke rente.

NJCM c.s. heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat, kort samengevat, kinderen een onvoorwaardelijk en zelfstandig recht hebben op water en dat het afsluiten van huishoudens met minderjarige kinderen van water in strijd is met het IVRK, het Europees Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (EVRM) en de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm van artikel 6:162 BW.

De Staat en PWN hebben geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen. Dunea heeft primair geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van NJCM c.s. en subsidiair tot afwijzing van de vorderingen.

De rechtbank heeft het ontvankelijkheidsverweer van Dunea verworpen, maar heeft de vorderingen inhoudelijk afgewezen. NJCM c.s. is in de kosten veroordeeld. Kort samengevat heeft de rechtbank het volgende overwogen (zie ook de conclusie in r.o. 4.26 van het vonnis). De Staat en/of de DWB zijn niet op grond van het IVRK en/of het EVRM gehouden om ervoor te zorgen dat huishoudens met minderjarige kinderen niet van drinkwater worden afgesloten bij wanbetaling. Daar waar dat – met inachtneming van de Afsluitregeling – gebeurt is dat in zijn algemeenheid dan ook niet onrechtmatig jegens hen. In een concreet geval kan dat anders liggen. In deze zaak gaat het echter niet om concrete gevallen, maar om de vraag of afsluiting van kinderen wegens wanbetaling in alle gevallen, in zijn algemeenheid, in strijd is met het recht. Tot die conclusie komt de rechtbank niet.

NJCM c.s. is in hoger beroep gekomen en heeft verschillende bezwaren (grieven) tegen het vonnis aangevoerd. Ook heeft zij haar eis gewijzigd. Zij vordert nu, zakelijk weergegeven en samengevat:

Vorderingen tegen de Staat

1. een verklaring voor recht dat de Staat onrechtmatig handelt en heeft gehandeld jegens kinderen in het algemeen en jegens minderjarige kinderen die op een adres in Nederland wonen waarop de levering van water wegens wanbetaling wordt of is beëindigd, in het bijzonder door

a. bij de vaststelling en wijziging van de Afsluitregeling het belang van het kind geen eerste overweging te laten vormen, en

b. hierbij te gedogen dat minderjarige kinderen wegens wanbetaling kunnen worden afgesloten van water althans door geen maatregelen te nemen om te waarborgen dat bij de maatregel van afsluiting het belang van het kind een eerste overweging vormt;

2. een verklaring voor recht dat de Staat onrechtmatig handelt en heeft gehandeld jegens minderjarige kinderen die op een adres in Nederland wonen waarop de levering van water wegens wanbetaling wordt of is beëindigd;

3. primair een bevel aan de Staat om maatregelen te nemen die ertoe leiden dat de levering van drinkwater aan minderjarige kinderen in Nederland niet meer wordt beëindigd en zo nodig wordt hervat, althans

subsidiair de Staat beveelt maatregelen te nemen die ertoe leiden dat de levering van drinkwater aan minderjarige kinderen in Nederland niet meer wegens wanbetaling wordt beëindigd als

a) het belang van het desbetreffende kind geen eerste overweging heeft gevormd bij de beslissing tot beëindiging van de drinkwaterlevering, of

b) de beëindiging van de drinkwaterlevering ertoe leidt dat het desbetreffende kind effectief van de toegang tot zuiver drinkwater wordt verstoken,

en die ertoe leiden dat die levering zo nodig wordt hervat, in elk geval binnen uiterlijk 24 uur, althans binnen een door het hof in goede justitie te bepalen termijn.

Vorderingen jegens Dunea en PWN

subsidiair

(i) een verbod aan Dunea en PWN om de levering van drinkwater wegens wanbetaling te beëindigen op een adres waar een of meer minderjarige kinderen wonen als

a) het belang van het desbetreffende kind geen eerste overweging heeft gevormd bij de beslissing tot beëindiging van de drinkwaterlevering, of

b) de beëindiging van de drinkwaterlevering ertoe leidt dat het desbetreffende kind effectief van de toegang tot zuiver drinkwater wordt verstoken, en

(ii) een verbod aan Dunea en PWN om een afsluiting waarbij aan voorwaarden a)-b) is voldaan langer te laten duren dan 24 uur, althans langer dan een door het hof in goede justitie te bepalen termijn, en

(iii) een gebod aan Dunea en PWN om de levering van drinkwater te hervatten als en wanneer aan voorwaarden (i) a)-b) is voldaan of als de onder (ii) bedoelde termijn is verstreken.

Primair voert NJCM c.s. aan dat de afsluitpraktijk in algemene zin onrechtmatig is omdat geen rekening wordt gehouden met de belangen van kinderen, nooit is aangetoond dat de praktijk noodzakelijk en evenredig is en omdat de praktijk in strijd is met het zelfstandige recht op water. Subsidiair voert NJCM c.s. aan dat de praktijk in beginsel onrechtmatig is, behoudens bijzondere omstandigheden waarin aan bepaalde procedurele en materiële vereisten is voldaan. Primair en subsidiair geldt dat volgens NJCM c.s. hoe dan ook sprake is van strijd met procedurele verplichting om het belang van het kind de eerste overweging te laten vormen. NJCM c.s. heeft samengevat de volgende grieven aangevoerd:

Grief 1: dat kinder- en mensenrechten niet absoluut zijn betekent niet dat de Nederlandse afsluitpraktijk niet onrechtmatig kan zijn.

Grief 2: de totstandkoming van het Nederlandse afsluitbeleid en van de afsluitpraktijk is in strijd met artikel 3 IVRK.

Grief 3: de Nederlandse afsluitpraktijk is in strijd met artikel 2 IVRK en artikel 14 EVRM (discriminatie).

Grief 4: artikel 18 IVRK maakt niet dat Staat zich aan zijn verplichtingen kan onttrekken als ouders/verzorgers tekortschieten in hun primaire verantwoordelijkheid.

Grief 5: de Nederlandse afsluitpraktijk is in strijd met het recht van kinderen op water, zoals dat voortvloeit uit onder meer de artikelen 24 en 27 IVRK.

Grief 6: de Nederlandse afsluitpraktijk is in strijd met artikel 8 EVRM.

Grief 7: de Nederlandse afsluitpraktijk is in strijd met het Unierecht, namelijk artikel 16 herschikte Drinkwaterrichtlijn en artikel 24 lid 2 Handvest.

Grief 8: het Nederlandse afsluitbeleid en de Nederlandse afsluitpraktijk zijn in strijd met artikel 3 EVRM.

Grief 9: de Nederlandse afsluitpraktijk is in elk geval in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm van artikel 6:162 BW.

Dunea is in incidenteel hoger beroep gekomen. Zij voert aan dat de rechtbank bij tussenvonnis ten onrechte haar ontvankelijkheidsverweer heeft verworpen en herhaalt dat NJCM c.s. niet-ontvankelijk is.

Ontvankelijkheid

Dunea heeft zich beroepen op de niet-ontvankelijkheid van NJCM c.s. en de ontvankelijkheid moet hoe dan ook ambtshalve worden beoordeeld. Het gaat hier om een collectieve actie op grond van artikel 3:305a BW, dus het regime van titel 14A boek 3 Rv is van toepassing. Artikel 1018c lid 5 Rv bepaalt dat de volgende eisen gelden:

Aan deze laatste eis (sub c) is hoe dan ook voldaan, zoals ook zal blijken uit de inhoudelijke beoordeling hierna. Het hof zal nu eerst ingaan op de vraag of het lichte regime van artikel 3:305a lid 6 BW van toepassing is.

Lichte regime van 3:305a lid 6 van toepassing?(incidentele grief 1 van Dunea)

Artikel 3:305a lid 6 BW bepaalt (voor zover van belang) dat de rechter een rechtspersoon als bedoeld in lid 1 ontvankelijk kan verklaren, zonder dat aan de vereisten van lid 2, onderdelen a tot en met e, en lid 5 behoeft te zijn voldaan, wanneer de rechtsvordering wordt ingesteld met een ideëel doel en een zeer beperkt financieel belang of wanneer de aard van de vordering van de rechtspersoon als bedoeld in lid 1 of van de personen tot bescherming van wier belangen de rechtsvordering strekt, daartoe aanleiding geeft. Daarbij geldt als eis dat de rechtsvordering niet strekt tot schadevergoeding in geld.

Het hof is het met de rechtbank (tussenvonnis 26 januari 2022 r.o. 4.7. en 4.8.) eens dat aan deze vereisten is voldaan en dat het lichte regime van lid 6 dus van toepassing is. De vorderingen van NJCM c.s. strekken niet tot het verkrijgen van een schadevergoeding in geld. De vorderingen zijn ingesteld met een ideëel doel, namelijk om ervoor te zorgen dat minderjarige kinderen niet meer worden afgesloten van water. Deze kinderen hebben geen (rechtstreeks) financieel belang bij de vorderingen. Ideële acties kunnen grote financiële gevolgen hebben voor de aangesproken partijen. De wetgever heeft er echter voor gekozen om dat niet in de weg te laten staan aan de toepassing van het lichte regime van lid 6. Zoals NJCM c.s. terecht heeft opgemerkt heeft de wetgever zuiver ideële acties ook niet moeilijker willen maken dan voor de invoering van de WAMCA6.. Dunea verwijst ter onderbouwing van haar standpunt nog naar een passage uit de wetsgeschiedenis, maar deze passage is achterhaald, omdat destijds nog niet het vereiste gold dat nu wel in lid 6 staat, namelijk dat de vordering niet mag strekken tot schadevergoeding in geld. Het hof volgt Dunea ook niet in haar stelling dat het vereiste van een “zeer beperkt financieel belang” geen nut zou hebben naast het vereiste dat geen schadevergoeding in geld mag worden gevorderd, als dat eerste vereiste niet zou betekenen dat de actie geen grote financiële gevolgen voor de aangesproken partij mag hebben. NJCM c.s. heeft erop gewezen dat vóór de invoering van de WAMCA vaak op grond van artikel 3:305a BW een verklaring voor recht werd gevorderd vooruitlopend op individuele schadevergoedingsacties. Dat kan ook nog onder de WAMCA en in zo’n geval is formeel geen sprake van een rechtsvordering die strekt tot schadevergoeding in geld. Onder meer de eis van een zeer gering financieel belang waarborgt dat in dergelijke gevallen toch aan het strengere ontvankelijkheidsregime wordt getoetst.

Is voldaan aan eisen van het lichte regime van 3:305a lid 6 BW, nl. die van 3:305a lid 1, lid 2 aanhef en lid 3 BW? (incidentele grieven Dunea 2 tot en met 4)

Omdat het lichte regime van artikel 3:305a lid 6 BW van toepassing is, hoeft niet te zijn voldaan aan de eisen van 3:305a lid 2 BW onderdelen a tot en met e en ook niet aan de eisen van lid 5 van artikel 3:305a BW. Wel gelden nog steeds de volgende eisen van 3:305a BW:

Het hof is met de rechtbank van oordeel dat aan die laatste vereisten (lid 3) is voldaan. Tegen dat oordeel van de rechtbank is overigens ook geen incidentele grief gericht.

Ook aan het vereiste van gelijksoortige belangen (lid 1) is voldaan. NJCM c.s. komt op voor zowel het algemeen belang (het belang van de naleving van de rechten van het kind en van mensenrechten door de overheid) als voor het collectief belang, namelijk de belangen van alle kinderen die slachtoffer zijn of kunnen worden van afsluiting van water in hun woning. Deze belangen zijn zeker gelijksoortig (niet is vereist dat zij gelijk zijn) en zij lenen zich voor bundeling. NJCM c.s. behartigt deze belangen bovendien op grond van haar statuten.

Naar het oordeel van het hof is ook aan het representativiteitsvereiste (lid 2 aanhef) voldaan. Het hof volgt Dunea niet in haar standpunt dat dit in alle gevallen een kwantitatief vereiste is en dat NJCM c.s. dus niet-ontvankelijk is omdat geen sprake is van een voldoende grote groep gedupeerden7.. Voorop staat dat het nooit de bedoeling van de wetgever is geweest om zuiver ideële acties moeilijker te maken dan vóór de invoering van de WAMCA (zie voetnoot 6 hiervóór). In het oorspronkelijke wetsvoorstel had de uitzondering van het lichte regime van lid 6 betrekking op álle ontvankelijkheidseisen van de leden 2, 3 en 5 voor ideële acties, dat wil zeggen zonder de beperking tot subonderdelen a tot en met e. De representativiteitseis zou dus alleen gelden voor niet-ideële vorderingen. De latere beperking tot genoemde subonderdelen is in de wettekst terechtgekomen door een amendement met als doel “dat de massaschadeprocedure niet openstaat voor vorderingen door onrepresentatieve rechtspersonen met winstoogmerk zonder band met Nederland”. De representativiteitseis geldt dus weliswaar formeel ook voor ideële acties, maar dat is het gevolg van een amendement dat feitelijk gericht was op massaschadeprocedures. Dat amendement beoogde niet af te doen aan het nut van ideële acties zoals onderhavige. De eis van “omvang van vertegenwoordigde vorderingen” past ook niet goed bij algemeenbelangacties, omdat het algemeen belang vaak meer is dan de optelsom van individuele belangen. Bovendien is er juist ook ruimte voor ideële vorderingen omdat deze het mogelijk maken de belangen te bundelen van rechtssubjecten die geen eigen stem hebben, zoals kinderen. Het is vrijwel onmogelijk te toetsen of en zo ja, wanneer, een belangenorganisatie in kwantitatieve zin representatief is voor dergelijke rechtssubjecten. Van belang is wel dat er een zekere achterban is en dat de belangenorganisatie ook daadwerkelijk al activiteiten ten behoeve van die achterban heeft verricht. Aan die eisen is in dit geval zonder meer voldaan. Hierboven is verder al overwogen dat in potentie alle minderjarige kinderen in Nederland respectievelijk in de distributiegebieden van Dunea en PWN te maken kunnen krijgen met een waterafsluiting wegens wanbetaling.

Collectieve actie efficiënter en effectiever (artikel 1018c lid 5 sub b Rv)? (incidentele grief 5 Dunea)

Het hof is het eens met de rechtbank dat het instellen van deze collectieve vordering efficiënter en effectiever is dan het instellen van individuele vorderingen namens minderjarigen die (dreigen te) worden afgesloten van drinkwater. De collectieve actie legt immers een rechtsvraag voor die algemeen is en waarvan de beantwoording relevant kan zijn voor alle kinderen in Nederland, namelijk of een drinkwaterbedrijf een huishouden met minderjarige kinderen wegens wanbetaling mag afsluiten. Zoals hierna zal blijken is het ook niet juist dat slechts in individuele gevallen kan worden beoordeeld of afsluiting van kinderen wegens wanbetaling onrechtmatig is.

Conclusie

De conclusie luidt dat NJCM c.s. in haar vorderingen kan worden ontvangen.

Inhoudelijk

Inleiding

Kernvraag is of de Afsluitregeling en de daarop gebaseerde beleidsregels en praktijk in strijd zijn met internationaalrechtelijke verdragsbepalingen (IVRK en/of EVRM) en/of met de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm van artikel 6:162 BW, voor zover deze regeling, regels en praktijk toelaten dat minderjarige kinderen worden afgesloten van water in geval van wanbetaling door de ouders/verzorgers8..

Artikel 3 lid 1 IVRK speelt een belangrijke rol in de discussie. Dit artikel bepaalt dat de belangen van het kind “de eerste overweging”9.vormen bij “alle maatregelen betreffende kinderen”, ongeacht of deze worden genomen door “openbare of particuliere instellingen voor maatschappelijk welzijn of door rechterlijke instanties, bestuurlijke autoriteiten of wetgevende lichamen”. Deze bepaling richt zich dus niet alleen tot de Staat, maar óók tot drinkwaterbedrijven als Dunea en PWN. Zij betwisten dat overigens ook niet. Wel heeft de Staat als verweer aangevoerd dat pas sprake is van een maatregel “betreffende kinderen” als een maatregel rechtstreeks betrekking heeft op kinderen en dat niet voldoende is dat de maatregel (slechts) gevolgen heeft voor kinderen. Het hof volgt de Staat daarin niet. Het (in artikelen 43-45 IVRK bedoelde) VN-Comité voor de Rechten van het Kind heeft in zijn General Comment nr. 1410.opgemerkt dat “concerning” in artikel 3 lid 1 IVRK ruim moet worden uitgelegd: het gaat om “all decisions and actions that directly or indirectly affect children” en dus ook om “measures that have an effect on an individual child, children as a group or children in general, even when they are not the direct targets of the measure”. Op zich is juist dat de General Comments niet bindend zijn, maar zij zijn wel gezaghebbend. Bovendien is deze uitleg ook logisch en past deze bij de doelstellingen van het IVRK en van artikel 3 lid 1IVRK in het bijzonder (zie ook citaten in 6.14 hierna). Ook het Hof van Justitie van de EU verwijst voor de uitleg van de reikwijdte van artikel 3 lid 1 IVRK naar General Comment nr. 1411..

Artikel 3 lid 1 IVRK schrijft niet voor dat het belang van het kind altijd doorslaggevend is, maar legt wel vast dat het een (zeer) zwaarwegend belang is. In de woorden van het VN-Comité in het hierboven genoemde General Comment 14: “Viewing the best interests of the child as “primary” requires a consciousness about the place that children’s interests must occupy in all actions and a willingness to give priority to those interests in alle circumstances, but especially when an action has an undeniable impact on the children concerned. (…) In weighing the various elements, one needs to bear in mind that the purpose of assessing and determining the best interests of the child is to ensure the full and effective enjoyment of the rights recognized in the Convention (…) and the holistic development of the child”.

Artikel 3 lid 1 IVRK heeft rechtstreekse werking voor zover het ertoe strekt dat bij alle maatregelen betreffende kinderen de belangen van die kinderen moeten worden betrokken. Wat betreft het precieze gewicht dat aan het belang van een kind in een concreet geval moet worden toegekend, bevat artikel 3 lid 1 IVRK, gelet op de formulering daarvan, geen norm die zonder nadere uitwerking in nationale wet- en regelgeving door de rechter direct toepasbaar is12.. Dit is vaste rechtspraak van de hoogste bestuursrechter, en het hof sluit zich daarbij aan.

Niet in geschil is dat het recht op (de toegang tot) water een fundamenteel mensenrecht is13.. Dit recht kan onder andere worden afgeleid uit het recht op een toereikende levenstandaard en het recht op gezondheid zoals neergelegd in de artikelen 11 en 12 IVESCR (zie citaten hierboven onder 3.14)14.. NJCM c.s. verwijst daarnaast naar de artikelen 24 en 27 IVRK (zie citaten onder 3.13), voor specifiek het recht van kinderen op water. Anders dan NJCM c.s. betoogt heeft geen van deze vier artikelen directe werking. De bepalingen zijn daarvoor onvoldoende concreet en nauwkeurig geformuleerd. Ook dit is vaste rechtspraak. Deze constatering leidt echter nog niet tot een afwijzing van de vorderingen, en wel om de volgende redenen.

Zwaarwegend belang; huidige systeem (afsluiten met hooguit afgifte van hoeveelheid water ver onder de WHO-normen) is in strijd met maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm

Niet ter discussie staat dat water een primaire levensbehoefte is en dat met name kinderen een zwaarwegend belang bij water hebben. Hierboven is al overwogen dat het uit (o.a.) het IVESCR af te leiden (sociale/economische) grondrecht op water geen directe werking heeft. Daarnaast geldt dat geen sprake is van een onvoorwaardelijk en absoluut recht op water in die zin dat altijd onbeperkt toegang tot water moet worden geboden en dat voorwaarden of beperkingen in geen geval zijn toegestaan. Dat neemt echter niet weg dat er wel bepaalde ‘minimum kernverplichtingen’ (‘minimum core obligations’15.) te onderscheiden zijn die onderdeel vormen van de wezenlijke kern van het grondrecht op water en die mogelijkerwijs wel afdwingbaar zijn. NJCM c.s. verwijst naar de WHO-normen en stelt dat hieruit volgt dat op korte termijn in crisissituaties kan worden volstaan met 20-50 liter per persoon per dag, maar dat op de langere termijn minstens 70 liter per persoon per dag nodig is (zie hierboven onder 3.12: bij een hoeveelheid van ca. 50 liter per persoon per dag is het “level of health concern” nog medium; pas bij een hoeveelheid van minstens 100 liter per persoon per dag wordt gesproken van “optimal acces” en een “low level of health concern”). Verweerders hebben er terecht op gewezen dat de WHO-normen niet bindend zijn, maar dat neemt niet weg dat deze normen gezaghebbend zijn en kunnen helpen bij het bepalen van de minimaal te bieden grondrechtenbescherming. Inhoudelijk is ook niet gemotiveerd betwist dat de normen goed bruikbaar zijn als richtsnoer bij de bepaling van de hoeveelheid water waartoe kinderen ten minste toegang moeten hebben om ernstige gezondheidsproblemen te voorkomen. Daarbij moet worden bedacht dat kinderen extra kwetsbaar zijn: zij zijn nog in de groei en in ontwikkeling en hebben daardoor bijzondere behoefte aan voldoende water. Bovendien zijn zij vaak geheel afhankelijk van volwassenen voor de vervulling van hun primaire levensbehoeften. NJCM c.s. heeft uitgebreid toegelicht dat water niet alleen van belang is om te drinken, maar ook voor voldoende hygiëne en daarmee samenhangend voor een goede gezondheid, een goede mentale ontwikkeling en een normaal gezins- en sociaal leven. Kinderen die niet voldoende drinken drogen uit en kunnen ernstige gezondheidsklachten krijgen. Bovendien kunnen zij zich dan niet goed concentreren op school. Ook een gebrekkige hygiëne kan leiden tot gezondheidsproblemen. Het risico op schoolverzuim door ziekte of schaamte neemt hierdoor toe, terwijl ook het risico op sociale isolatie wordt vergroot: kinderen zonder toegang tot drinkwater willen of mogen niet meer buiten spelen (eenmaal vies kunnen zij zichzelf en hun kleding immers niet wassen) of durven niet meer met vriendjes af te spreken. Het VN-Kinderrechtencomité benadrukt in zijn General Comment over artikel 24 IVRK in dit verband dat “safe and clean drinking water and sanitation are essential for the full enjoyment of life and all other human rights”16.. Een en ander heeft ook gevolgen op de lange termijn. Het grote en verstrekkende belang van minderjarige kinderen bij toegang tot voldoende drinkwater is niet betwist en is algemeen bekend. Het mag in elk geval bekend worden verondersteld bij de Staat en DWB.

De Afsluitregeling en de gebaseerde beleidsregels en praktijk laten niettemin bewust de mogelijkheid open dat gezinnen met kinderen wegens wanbetaling worden afgesloten van water en dat de kinderen daardoor in een situatie komen waarin zij geen toegang hebben tot voldoende water conform de WHO-normen, en dat mogelijk zelfs voor onbepaalde tijd. Een hoeveelheid van 12 liter (namelijk 4 x 3 liter per persoon per dag voor vier dagen) ligt ver onder de WHO-normen, nog daargelaten dat (i) een afsluiting in ieder geval in theorie (veel) langer kan duren dan vier dagen en (ii) ter zitting is gebleken dat vaak alleen maar wordt geschat uit hoeveel personen een gezin bestaat. Weliswaar bestaan er gratis openbare tappunten, maar dit zijn er dermate weinig en zij liggen zo verspreid dat deze in algemene zin alleen daarom al geen serieus alternatief kunnen vormen.

Hierboven is al overwogen dat de Staat en de DWB op grond van artikel 3 lid 1IVRK verplicht zijn om het belang van het kind een eerste overweging te laten vormen. Deze bepaling heeft geen directe werking waar het gaat om het precieze gewicht van dat belang. Naar het oordeel van het hof vloeit echter reeds uit de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm van artikel 6:162 BW voort dat de Staat en de DWB in elk geval al het redelijkerwijs mogelijke moeten doen om te voorkomen dat (wat betreft de Staat) minderjarige kinderen in Nederland, respectievelijk (wat betreft de DWB) de minderjarige kinderen van hun afnemers in hun distributiegebied, in de hierboven beschreven situatie belanden (geen toegang tot voldoende water conform de WHO-normen). Door niet al het redelijkerwijs mogelijke te doen en door bewust de mogelijkheid open te laten dat kinderen wèl in die situatie terecht komen, handelen de Staat en de DWB in strijd met die maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm17.en met artikel 3 lid 1 IVRK.

Geen rechtvaardiging

De Staat en de DWB hebben een aantal argumenten aangevoerd ter rechtvaardiging van hun handelen. Zij hebben gewezen op alle waarborgen die in het systeem zijn ingebouwd om afsluiting te voorkomen en op het feit dat afsluiting slechts als ultimum remedium wordt ingezet. Ook hebben zij betoogd dat een recht op water niet betekent dat water gratis moet zijn, dat (dreigende) afsluiting een prikkel vormt tot betaling en dat deze prikkel nodig is om de financiële houdbaarheid van de watervoorziening te waarborgen. Verder hebben de Staat en de DWB aangevoerd dat is gekozen voor een systeem van vroegsignalering van schuldenproblematiek als meer fundamentele en dus duurzame oplossing van het probleem van wanbetaling en dat dit méér in het belang is van de gezinnen met schulden dan een verbod op afsluiting, ook omdat het alternatief, een incassoprocedure, tot hogere kosten leidt. Tot slot hebben de Staat en de DWB opgemerkt dat de primaire verantwoordelijkheid voor de opvoeding en de ontwikkeling van de kinderen bij de ouders rust (artikel 18 IVRK) en dat zij zelf niet verplicht zijn de kinderen te vrijwaren van de nadelige gevolgen van de keuzes van hun ouders.

Deze argumenten overtuigen niet. De Afsluitregeling voorziet inderdaad in een aantal waarborgen en gebleken is dat de DWB een nog uitgebreider beleid voeren om afsluiting tegen te gaan. Dat laatste is zeker positief te noemen, maar het doet er niet aan af dat bewust de mogelijkheid open wordt gelaten dat kinderen buiten hun schuld en verantwoordelijkheid terechtkomen in een situatie waarin zij volstrekt onvoldoende toegang tot drinkwater hebben. Verder bestaat inderdaad geen recht op gratis water, maar de vordering tot betaling van de waterrekening blijft hoe dan ook bestaan, voor welk systeem ook wordt gekozen. Dat de financiële houdbaarheid van het watervoorzieningssysteem in gevaar zou komen in geval van een verbod op afsluiting, is niet onderbouwd en is gelet op de kleine aantallen afsluitingen per jaar ook niet aannemelijk (nog daargelaten dat de hierboven beschreven norm niet per definitie leidt tot een verbod op afsluiting, zie hieronder). Het is verder op zichzelf toe te juichen dat is ingezet op een systeem van vroegsignalering van schuldenproblematiek, maar het wijzen op de mogelijkheden van schuldhulpverlening, respectievelijk het verstrekken van gegevens aan schuldhulpverlenende instanties is ook mogelijk zonder dat de drinkwatervoorziening voor gezinnen met kinderen geheel wordt afgesloten. Tot slot is evenmin overtuigend het argument dat de ouders van minderjarige kinderen de primaire verantwoordelijkheid dragen voor de opvoeding en ontwikkeling van hun kinderen en dat het IVRK niet voorschrijft dat de Staat en organisaties als de DWB kinderen moeten vrijwaren van alle nadelige gevolgen van mogelijke foute beslissingen van hun ouders (zoals in dit geval eventueel financieel wanbeleid, niet openen van brieven of niet zoeken/aanvaarden van hulp). Dit laat immers onverlet dat de kinderen geen verwijt kan worden gemaakt van die beslissingen en dat de Staat en de DWB ook niet alle verantwoordelijkheid op de ouders kunnen afschuiven. Waar het gaat om een zo fundamenteel belang, is minstgenomen sprake van een gedeelde verantwoordelijkheid.

De aangevoerde argumenten vormen in elk geval onvoldoende rechtvaardiging voor het tot stand brengen en laten voortbestaan van een systeem dat toestaat dat kinderen slechts toegang hebben tot 3 liter drinkwater per dag of nog minder, en dat ook nog eens voor potentieel onbepaalde tijd. De mogelijke voordelen (zoals: afsluiting werkt als prikkel tot betaling respectievelijk tot het sneller aanvaarden van schuldhulp) wegen niet op tegen de verstrekkende nadelige gevolgen voor kinderen, ook al niet omdat er andere, voor de kinderen minder ingrijpende systemen te bedenken zijn die de voordelen van het huidige systeem in elk geval deels in stand houden. Naast een verbod op afsluiting wegens wanbetaling van gezinnen met kinderen, kan bijvoorbeeld worden gewezen op de mogelijkheid van begrenzing van de waterlevering (dat dit niet haalbaar is, is in deze procedure niet onderbouwd) of de mogelijkheid van wel afsluiten maar met terbeschikkingstelling van voldoende water conform de WHO-normen. Het is niet aan het hof om voor te schrijven voor welk systeem moet worden gekozen. Waar het om gaat is dat kinderen in Nederland voor zover mogelijk qua watervoorziening niet onder het minimumniveau van de WHO terecht moeten kunnen komen en dat een uiterste inspanning wordt geleverd om dat te voorkomen.

Mede gelet op artikel 3 lid 1 IVRK betekent dit dat de DWB al het redelijkerwijs mogelijke moeten doen om erachter te komen of er minderjarige kinderen aanwezig zijn op het adres waar het water zal worden afgesloten, bijvoorbeeld door actief en serieus navraag te doen. Dunea heeft in hoger beroep laten weten dat zij haar beleid inmiddels heeft aangepast in die zin dat als zij een signaal ontvangt dat een of meer minderjarige kinderen aanwezig zijn op het bewuste adres, zij niet overgaat tot afsluiting. In zoverre handelt Dunea dan ook niet onrechtmatig. Dunea vraagt dit echter niet actief na, maar sluit alleen niet af als er toevallig aanwijzingen worden gezien voor de aanwezigheid van kinderen op een bepaald adres, bijvoorbeeld in de vorm van kinderschoenen of -jasjes achter de voordeur. PWN ziet in het bekend worden van de aanwezigheid van kinderen hoe dan ook geen reden om niet af te sluiten. Volgens haar zou het leiden tot willekeur, omdat dan het ene gezin met kinderen niet wordt afgesloten omdat het daar toevallig wel bekend wordt dat sprake is van kinderen, terwijl het andere gezin met kinderen wel wordt afgesloten omdat het daar niet bekend wordt. Afgezien van het feit dat dit geen reden is om dan maar in géén van de gevallen rekening te houden met de belangen van het kind, geeft dit juist aan waarom het nodig is dat de DWB actief navraag doen naar de aanwezigheid van kinderen en dit niet laten afhangen van toevallige signalen. Als ook na actief uitvragen geen antwoord wordt gegeven, de deur niet wordt open gedaan en ook niet op een andere manier een signaal ontvangen wordt dat mogelijk kinderen aanwezig zijn, zijn de grenzen van wat van de drinkwaterbedrijven mag worden gevraagd bereikt. Als in zo’n geval wordt afgesloten, maar achteraf wel blijkt dat sprake is van een of meer kinderen, levert de afsluiting geen onrechtmatig handelen jegens die kinderen op (maar voortzetting van de afsluiting mogelijk wel).

Ten aanzien van de vraag hoe de DWB kunnen weten of al dan niet sprake is van een of meer minderjarige kinderen hebben zij nog verwezen naar de AVG. Volgens de DWB is het hun niet toegestaan om voorafgaand aan een afsluiting gegevens te verzamelen over de samenstelling van het huishouden om te kunnen vaststellen of er minderjarige kinderen op het adres aanwezig zijn. NJCM c.s. heeft dit gemotiveerd betwist en heeft gewezen op de verschillende verwerkingsgrondslagen van artikel 6 lid 1 AVG, waaronder: wettelijke grondslag, toestemming, vitale belangen en uitoefening van een taak van algemeen belang.

Artikel 6 lid 1 onder d AVG bepaalt dat de verwerking van persoonsgegevens rechtmatig is indien en voor zover deze verwerking noodzakelijk is om de vitale belangen van de betrokkene of een andere natuurlijke persoon te beschermen. Hierboven is al vastgesteld dat recht op (toegang tot) water een fundamenteel recht is en dat het belang van minderjarige kinderen bij voldoende drinkwater zeer zwaarwegend is. Naar het oordeel van het hof kan dit belang worden aangemerkt als een vitaal belang als bedoeld in artikel 6 lid 1 onder d AVG. Deze bepaling biedt dan ook, zeker gelezen in samenhang met de door artikel 3 lid 1 IVRK aan de DWB gegeven opdracht om de belangen van kinderen een eerste overweging te laten zijn, voldoende grondslag voor de DWB om in geval van wanbetaling actief na te gaan en te registreren of sprake is van een of meer minderjarige kinderen op het desbetreffende adres.

De daarmee gepaard gaande verwerking van persoonsgegevens kan bovendien plaatsvinden op een wijze die ook aan de overige vereisten van artikel 5 AVG voldoet (transparantie, doelbinding etc.). Een lezing van artikel 6 lid 1 onder d AVG als hiervoor bedoelt impliceert niet dat de DWB gedwongen zouden zijn om van meet af aan van al hun afnemers vast te leggen of sprake is van inwoning van een of meer minderjarige kinderen, laat staan dat zij gedwongen zouden zijn om al deze gegevens ook nog eens continu te actualiseren, zoals Dunea suggereert18.. De DWB hoeven immers alleen na te gaan of sprake is van minderjarige kinderen in die gevallen waarin een afsluiting wegens wanbetaling dreigt omdat de klant niet reageert en/of geen betalingsregeling wil aangaan en evenmin schuldhulpverlening accepteert. Zij hoeven de informatie daarover vervolgens alleen te bewaren voor zover en zo lang moet worden beoordeeld of al dan niet tot afsluiting moet worden overgegaan. Onvoldoende onderbouwd is dat een beleid waarbij in die concrete gevallen wordt nagegaan en wordt geregistreerd of sprake is van kinderen, praktisch onuitvoerbaar is. Daarbij neemt het hof ook in aanmerking dat het om zeer kleine aantallen gaat.

Ten overvloede overweegt het hof dat PWN en Dunea nu al het beleid hebben dat zij niet overgaan tot afsluiting als bekend wordt dat op het desbetreffende adres een vrouw net is bevallen of bijna gaat bevallen of als bekend wordt dat sprake is van een ernstige sociale situatie (bijvoorbeeld een ernstig vervuild huis). Zij hebben ter zitting uiteengezet dat zij dit niet actief uitvragen; het moet “toevallig” bekend worden, bijvoorbeeld doordat in een telefoongesprek naar aanleiding van een aanmaning wordt gemeld dat net een bevalling heeft plaatsgevonden of doordat een signaal hiervan wordt ontvangen tijdens een van de contactmomenten aan de deur (huisbezoek, incasso, afsluiting). Als eenmaal bekend is dat een van die situaties zich voordoet, wordt er niet afgesloten. Het kan niet anders dan dat ook als dergelijke informatie “toevallig” bekend wordt, dit op een of andere manier wordt geregistreerd, hoe kort ook (bijv.: “geen afsluiting want aanstaande bevalling”). Kennelijk achten de DWB dit beleid niet in strijd met de AVG en is het ook praktisch uitvoerbaar. Niet duidelijk is waarom zij dan menen dat een beleid waarbij actief wordt nagegaan of sprake is van kinderen (de registratie wordt door dat actieve navragen niet anders) dan wel onrechtmatig en/of onuitvoerbaar zou zijn.

Waar leidt het bovenstaande toe?

De conclusie luidt dat de Staat en de DWB onrechtmatig (want in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm in combinatie met artikel 3 lid 1 IVRK) handelen door met het huidige systeem en het huidige beleid de mogelijkheid open te laten dat kinderen in een situatie terechtkomen waarin zij geen toegang hebben tot voldoende water conform de WHO-normen. De artikelen 3 IVRK en artikel 6:162 BW dwingen niet tot een algeheel verbod op afsluiting, maar de Staat en de DWB moeten wel al het redelijkerwijs mogelijke doen om te voorkomen dat kinderen in die situatie geraken. Uit artikel 2 IVRK, de artikelen 3, 8 en 14 EVRM en uit artikel 16 herschikte Drinkwaterrichtlijn en artikel 24 lid 2 van het Handvest volgen geen andere/verdergaande verplichtingen dan hierboven omschreven.

Ten aanzien van de Staat leidt dit tot het volgende. Voor zover vorderingen 1 tot en met 3 primair strekken tot een algeheel verbod op afsluiting respectievelijk tot een bevel om zo’n verbod tot stand te brengen, kunnen deze vorderingen niet worden toegewezen. Zoals hiervoor al overwogen is er geen norm die dwingt tot zo’n algeheel verbod, nog daargelaten dat toewijzing zou neerkomen op een verboden bevel tot wetgeving. Het gaat erom dat ervoor moet worden gezorgd dat minderjarige kinderen voor zover mogelijk niet terechtkomen onder het door de WHO bepaalde minimumniveau van toegang tot drinkwater. Hoe de Staat dat wil bereiken, is aan hem (verbod op afsluiting bij minderjarige kinderen, begrenzing van toegang tot drinkwater, zorgen dat bij afsluiting meer water ter beschikking komt etc.). Het hof zal vorderingen 1a en b en 3 subsidiair toewijzen als volgt:

Ten aanzien van de DWB leidt het bovenstaande ertoe dat voor zover vordering 2 primair strekt tot een algeheel verbod op afsluiting in geval van kinderen, deze vordering niet toewijsbaar is. Wel toewijsbaar is het volgende:

1. een verklaring voor recht dat de Dunea en PWN onrechtmatig hebben gehandeld en handelen jegens de minderjarige kinderen van afnemers in hun distributiegebied door bij de vaststelling en uitvoering van hun beleid het belang van het kind geen eerste overweging te laten vormen,

a. wat betreft Dunea meer in het bijzonder door niet al het redelijkerwijs mogelijke te doen om te achterhalen of er een of meer minderjarige kinderen wonen op het adres waarop afsluiting dreigt en

b. wat betreft PWN meer in het bijzonder door bij haar afsluitingsbeleid in het geheel geen rekening te houden met de aanwezigheid van minderjarige kinderen;

4. een verbod aan Dunea en PWN om in die gevallen waarin bekend is of redelijkerwijs bekend kan zijn (zie hierboven onder 6.22) dat sprake is van één of meer minderjarige kinderen, de levering van drinkwater wegens wanbetaling te beëindigen met achterlating van slechts 12 liter per persoon;

5. een bevel aan Dunea en PWN om in die gevallen waarin de levering van drinkwater is beëindigd en waarin bekend is of redelijkerwijs bekend kan zijn dat sprake is van één of meer minderjarige kinderen, de levering van drinkwater weer te hervatten dan wel een hoeveelheid water conform de WHO-normen te verstrekken zolang de afsluiting duurt.

Conclusie en proceskosten

De conclusie is dat het incidenteel hoger beroep van Dunea niet slaagt en dat het (principaal) hoger beroep van NJCM c.s. wel slaagt. Daarom zal het hof het vonnis vernietigen en opnieuw rechtdoende de vorderingen toewijzen zoals hierboven omschreven. Het hof zal de Staat, Dunea en PWN als de grotendeels in het ongelijk te stellen partijen veroordelen in de proceskosten, in eerste aanleg en in hoger beroep (wat betreft Dunea: in het principale hoger beroep), inclusief nakosten en rente zoals gevorderd. Dunea zal ook worden veroordeeld in de proceskosten van het incidentele hoger beroep. De Staat, Dunea en PWN dienen elk afzonderlijk de ten aanzien van hen gemaakte explootkosten (in beide instanties) te vergoeden. De veroordeling tot betaling van de overige proceskosten zal hoofdelijk zijn, zoals gevorderd. Daar waar mogelijk zal de uitspraak uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard, eveneens zoals gevorderd.

Het hof:

vernietigt het vonnis van de rechtbank Den Haag van 6 april 2022;

en, opnieuw rechtdoende

verklaart voor recht dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld jegens minderjarige kinderen in Nederland door bij de vaststelling en wijziging van de Afsluitregeling het belang van het kind geen eerste overweging te laten vormen en door onvoldoende maatregelen te nemen om te waarborgen dat bij de uitvoering van die regeling het belang van het kind een eerste overweging vormt;

verklaart voor recht dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld en handelt jegens minderjarige kinderen in Nederland door te gedogen dat deze kinderen – in die situaties waarin bekend was/is dan wel redelijkerwijs bekend had kunnen zijn/kan zijn dat op het bewuste adres sprake was/is van minderjarige kinderen – wegens wanbetaling geheel zijn of (kunnen) worden afgesloten en in een situatie terecht zijn gekomen of (kunnen) komen waarin zij geen toegang hadden/hebben tot voldoende drinkwater conform de WHO-normen;

beveelt de Staat om maatregelen te nemen om aan de onrechtmatige situatie als bedoeld onder 7.3 een einde te maken, meer specifiek maatregelen om ervoor te zorgen dat minderjarige kinderen in die gevallen waarin hun aanwezigheid bekend is of redelijkerwijs zou moeten kunnen zijn, niet meer in een situatie terechtkomen waarin zij als gevolg van wanbetaling door hun ouders/verzorgers geen toegang hebben tot voldoende drinkwater conform de WHO-normen;

verklaart voor recht dat de Dunea en PWN onrechtmatig hebben gehandeld en handelen jegens de minderjarige kinderen van afnemers in hun distributiegebied door bij de vaststelling en uitvoering van hun beleid het belang van het kind geen eerste overweging te laten vormen,

verbiedt Dunea en PWN om in die gevallen waarin bekend is of redelijkerwijs bekend kan zijn dat sprake is van één of meer minderjarige kinderen, de levering van drinkwater wegens wanbetaling te beëindigen met achterlating van slechts 12 liter per persoon;

beveelt Dunea en PWN om in die gevallen waarin de levering van drinkwater is beëindigd en waarin bekend is of redelijkerwijs bekend kan zijn dat sprake is van één of meer minderjarige kinderen, de levering van drinkwater weer te hervatten dan wel een hoeveelheid water conform de WHO-normen te verstrekken zolang de afsluiting duurt;

veroordeelt de Staat, Dunea en PWN ieder afzonderlijk in de explootkosten van NJCM c.s. dit geding, te weten:

veroordeelt de Staat, Dunea en PWB hoofdelijk in de overige kosten van dit geding, aan de kant van NJCM c.s. in eerste aanleg begroot op € 656,- aan griffierecht en € 1.152,50 aan salaris advocaat, en in hoger beroep op € 783,- aan griffierecht en € 3.549,- aan salaris advocaat;

veroordeelt Dunea ook in de proceskosten in het incidenteel hoger beroep, aan de kant van NJCM c.s. begroot op € 1.774,50 aan salaris advocaat;

bepaalt dat de proceskosten (7.8 tot en met 7.10) worden vermeerderd met de nakosten die worden begroot op € 173, nog te verhogen met € 90 indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan deze uitspraak is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat al deze bedragen (7.8. tot en met 7.11.) binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 90, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van veertien dagen;

verklaart de veroordelingen onder 7.4. en onder 7.6. tot en met 7.11. uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het anders of meer gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mr. E.M. Dousma-Valk, mr. J.J. van der Helm en mr. J.H. Gerards en in het openbaar uitgesproken op 19 maart 2024 in aanwezigheid van de griffier.