Hof Amsterdam, 27-03-2012, nr. 200.077.859/01

Partijen worden hierna [ Appellant ] en [ Geïntimeerden ] genoemd.

Bij dagvaarding van 19 oktober 2010 is [ Appellant ] in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank te Amsterdam van 18 augustus 2010, in deze zaak onder zaak-/rolnummer 421016 HA ZA 09-653 gewezen tussen [ Geïntimeerden ] als eisers en TRE Investments II B.V. (hierna: TRE II), [ B ] en [ Appellant ] als gedaagden.

[ Appellant ] heeft zes grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd, bewijs aangeboden en producties in het geding gebracht met con¬clusie te beslissen overeenkomstig het gestelde in de appeldag¬vaarding, inhoudende het bestreden vonnis te vernietigen en uitvoerbaar bij voorraad de vorderingen van [ Geïntimeerden ] alsnog af te wijzen, met veroordeling van [ Geïntimeerden ] in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met nakosten en wettelijke rente.

Vervolgens hebben [ Geïntimeerden ] geantwoord en producties in het geding gebracht met conclusie het bestreden vonnis te bekrachtigen, met – uitvoerbaar bij voorraad veroordeling van [ Appellant ] in de kosten van het hoger beroep, inclusief de nakosten.

Daarna heeft [ Appellant ] een akte uitlating producties genomen en daarbij één productie in het geding gebracht. Vervolgens hebben [ Geïntimeerden ] een antwoordakte tevens akte uitlating producties genomen.

Ten slotte is arrest gevraagd op de stukken van beide instanties, waarvan de inhoud als hier ingevoegd wordt beschouwd.

Voor de inhoud van de grieven wordt verwezen naar de desbe¬treffende memorie.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2, 2.1 tot en met 2.6, een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aange¬merkt. Met grief 1 bestrijdt [ Appellant ] de vaststelling onder 2.4, dat TRE Investments II B.V. (hierna: TRE II) in totaal ongeveer € 52 miljoen van investeerders zoals [ Geïntimeerden ] (hierna ook: obligatiehouders) heeft geleend en dat zij ongeveer de helft van dit bedrag aan TRE Turkije II heeft verstrekt met het oog op de onder 2.5 beschreven transacties. Uit de toelichting op de grief volgt dat [ Appellant ] ook bezwaar maakt tegen de met de transacties gemoeide bedragen die de rechtbank onder 2.5 heeft vastgesteld. Dienaangaande geldt het volgende.

Op bladzijde 10 van het ‘Aanbod tot het aangaan van een vast¬stellingsovereenkomst’ van 29 september 2009 (hierna: het Aan¬bod), dat door [ Geïntimeerden ] in eerste aanleg in het geding is gebracht, verklaren het Bestuur, gedefinieerd als Hoefijzer Beheer B.V., O&P Vastgoed Beheermaatschappij B.V., [ B ] B.V., [ Appellant ] en [ B ], en de leden van het bestuur van de Turkse TRE-vennootschappen, zoals beschreven onder het kopje ‘Turkse TRE-Vennootschappen’, dat zij als bestuurder van de door hen bestuurde vennootschappen verantwoordelijk zijn voor dit document, inclusief alle bijlagen, en de daarin opgenomen infor¬matie.

In het Aanbod worden de ontvangsten en uitgaven van TRE II en de vennootschap naar Turks recht TRE Turkije II samengevoegd. In het overzicht op bladzijde 43 van het Aanbod is de post ‘Ont¬vangsten van obligatiehouders € 52.037.500’ opgenomen. De vast¬stelling van de rechtbank onder 2.4 dat TRE II in totaal ongeveer € 52 miljoen van investeerders zoals [ Geïntimeerden ] heeft geleend, is in overeenstemming met het in het Aanbod vermelde bedrag van € 52.037.500,-. Dat de Autoriteit Financiële Markten (hierna: AFM) in het door haar verspreide nieuws¬bericht (in het geding gebracht als productie 11 bij akte over¬legging producties en aanvulling van gronden van eis) vermeldt dat TRE II een bedrag van € 46.465.000,- aan TRE Turkije II heeft verstrekt en dat de schuld aan de obligatiehouders per 31 december 2008 € 47.472.500,- was, betekent niet dat, zoals [ Appellant ] stelt, met het noemen van het bedrag van € 52 miljoen een vertekend beeld wordt gegeven. Het bedrag van € 46.465.000,- ziet uitsluitend op het bedrag dat door TRE II aan TRE Turkije II is verstrekt, en het bedrag van € 47.472,500,- is het bedrag dat TRE II op 31 december 2008 nog moest aflossen.

[ Appellant ] erkent dat TRE Turkije II een bedrag van € 6,5 miljoen heeft afgelost op een lening van Oyak Bank aan TRE Turkije I en een bedrag van € 11,9 miljoen op leningen aan TRE Turkije [ Appellant ] stelt dat TRE Turkije I en TRE Turkije V de afgeloste bedragen schuldig bleven aan TRE Turkije II. De door TRE Turkije II aan TRE Turkije I verstrekte lening van € 3 miljoen voor rente en aflossing van obligatieleningen en het aan TRE I verstrekte bedrag van € 3,6 miljoen vermeldt [ Appellant ] niet. Het bedrag van € 3 miljoen wordt echter wel vermeld op bladzijde 49 van het Aanbod: “TRE Turkije II heeft aan TRE Turkije I een financiering ver¬schaft van circa EUR 3 miljoen ten behoeve van betalingen van rente en aflossingen van obligatieleningen.” Het bedrag van € 3,6 miljoen wordt vermeld op bladzijde 41 van het Aanbod: “Tevens heeft TRE Turkije II een aanvullend bedrag van circa EUR 3,6 miljoen aan TRE I verstrekt, welk bedrag in rekening-courant is schuldig gebleven”. Op grond van het feit dat beide bedragen worden vermeld in het Aanbod en [ Appellant ] de juistheid van die in het Aanbod vermelde bedragen niet gemotiveerd heeft betwist, is het hof van oordeel dat de rechtbank de feiten onder 2.4 en 2.5 juist heeft vastgesteld. De eerste grief faalt. Voor het overige bestaat over de juistheid van de door de recht¬bank vastgestelde feiten geen geschil, zodat ook het hof van de vastgestelde feiten zal uitgaan, aangevuld met feiten die daar¬naast in hoger beroep als gesteld en niet (voldoende) betwist zijn komen vast te staan.

Het gaat in deze zaak om het volgende.

[ Geïntimeerden ] hebben op 10 februari 2006 aan TRE II een geldlening (hierna: de geldlening) verstrekt van € 50.000,- voor de looptijd van drie jaar tegen 9,6% rente per jaar, welke rente maandelijks moest worden vol¬daan. De geldlening is vastgelegd in een onderhandse akte (hier¬na: de overeenkomst).

De geldlening strekte tot realisatie van een onroerend goed project in Urla, Turkije, genaamd ‘New Venice Park’ (hierna: het Project).

TRE II heeft in totaal ongeveer € 52 miljoen van inves¬teerders zoals [ Geïntimeerden ] geleend. TRE II heeft het grootste gedeelte van dat bedrag doorgeleend aan TRE Turkije II, die het Project zou realiseren en met de opbrengst van de te bouwen villa’s TRE II zou terugbetalen. TRE II op haar beurt zou dan de investeerders kunnen terugbetalen.

In 2005 en 2006 is de grond voor het te ontwikkelen Project aangekocht. Door – onder andere – een gemeentelijke herindeling, heeft het gehele traject voor het aanvragen en verkrijgen van de benodigde vergunningen ongeveer twee jaar in beslag genomen. De bouwvergunning is verleend in april 2008.

TRE Turkije II heeft de volgende schulden ten behoeve van TRE Turkije I en TRE Turkije V betaald:

[ Appellant ] en [ B ] hebben (feitelijk) het beheer gevoerd over de voor het Project bestemde gelden. Ten tijde van de Transacties hielden zij gezamenlijk indirect alle aandelen in TRE II en de vennootschappen TRE I, TRE Turkije I, TRE Turkije II en TRE Turkije V en waren zij indirect bestuurder van TRE II en TRE Turkije II.

Bij brief van 13 november 2008 heeft [ Appellant ] namens TRE II aan [ Geïntimeerden ] bericht dat als gevolg van recente ontwikkelingen op het gebied van economie en financiële markten de TRE-vennootschappen op dit moment niet aan rente- en aflossingsverplichtingen kunnen voldoen.

TRE II heeft in totaal € 13.200,- aan rente aan [ Geïntimeerden ] betaald in verband met de geldlening. TRE II heeft de door [ Geïntimeerden ] aan haar verstrekte hoofdsom niet terugbetaald. TRE II is thans niet in staat om aan haar verplichtingen jegens [ Geïntimeerden ] en anderen investeerders te voldoen.

[ Geïntimeerden ] hebben TRE II, [ B ] en [ Appellant ] gedagvaard en gevorderd, zakelijk weergegeven en voor zover in hoger beroep nog van belang:

De grieven 2 tot en met 6 van [ Appellant ] keren zich tegen de tegen hem gerichte toewijzende beslissing van de rechtbank en de gronden waarop deze berust.

Niet in geschil is dat op TRE II de verplichting rust het bedrag van € 50.000,- te vermeerderen met rente en te verminderen met € 13.200,- aan [ Geïntimeerden ] te betalen en dat TRE II hiertoe niet in staat is en ter zake geen verhaal biedt. [ Appellant ] is als (indi¬rect) bestuurder aansprakelijk voor de schade van [ Geïntimeerden ], indien [ Appellant ] wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde althans toegelaten Transacties tot gevolg zouden hebben dat TRE II haar verplichtingen jegens [ Geïntimeerden ] niet zou kunnen nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. In dat geval is zijn handelen als (indirect) bestuurder zodanig onzorgvuldig dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.

Bij die beoordeling zijn de volgende feiten en omstandigheden van belang.

In artikel 1.3 van de overeenkomst is bepaald dat de lening door TRE II zal worden aangewend voor de financiering van het Project en dat TRE Turkije II door ondertekening van de over¬eenkomst verklaart dat zij de financiële middelen die haar ter beschikking worden gesteld, zal aanwenden voor de ontwikkeling van het Project. Anders dan [ Appellant ] betoogt, biedt het bepaalde in artikel 1.3 niet de mogelijkheid aan TRE Turkije II de aan haar ter beschikking gestelde financiële middelen aan te wenden voor andere doelen dan de ontwikkeling van het Project, zoals het voldoen van schulden van andere TRE-vennootschappen. Anders dan [ Appellant ] stelt, vallen de Transacties niet onder de noemer van het beheer van de gelden ter zake waarvan het bestuur van TRE Turkije II discretionair bevoegd was.

[ Appellant ] stelt in de memorie van grieven dat in het najaar van 2007 de Amerikaanse hypothekencrisis uitbrak, die in de loop van 2008 zou omslaan in de wereldwijde kredietcrisis. In de ver¬wachting, dat alles zich nog ten goede zou keren, heeft TRE Turkije II gelden, die zij op dat moment nog niet kon aanwenden voor de realisering van het Project in het begin van 2008 voor een deel geleend aan andere Turkse TRE vennootschappen, niet in de laatste plaats, omdat die gelden dan rendement zouden opleve¬ren. Op dat moment ging TRE er nog van uit dat de winsten nog steeds realiseerbaar waren en bovendien geloofde TRE natuurlijk zelf ook in haar producten, zodat zij er geen enkel bezwaar in zag om tijdelijk gelden aan andere TRE vennootschappen ter beschikking te stellen. Echter de kredietcrisis zette door, als gevolg waarvan de verkoop stagneerde, aldus nog steeds [ Appellant ]. Mede op grond van de door hem genoemde hypotheken- en krediet¬crisis had [ Appellant ] er ten tijde van de Transacties ernstig rekening mee moeten houden dat TRE Turkije I en TRE Turkije V de door TRE Turkije II geleende bedragen niet, laat staan op korte termijn, zouden terugbetalen. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat de leningen van Millen¬nium Bank en DenizBank moesten worden afgelost, omdat beide banken hun lening aan TRE Turkije V hadden opgeëist (zie bladzijde 56 van het Aanbod). Voorts heeft TRE Turkije II de lening van Denizbank van € 5,4 miljoen afgelost op 27 oktober 2008 (zie bladzijde 57 van het Aanbod), kort voordat TRE II [ Geïntimeerden ] en andere obligatiehouders bij brief van 13 november 2008 heeft meegedeeld dat de TRE-vennootschapen niet aan hun rente- en aflossingsverplichtingen konden voldoen.

Door € 25 miljoen van de voor het Project bestemde financiële middelen in 2008 aan te wenden voor tekorten van TRE Turkije I en TRE Turkije V verkreeg TRE Turkije II vorderingen op TRE Tur¬kije I en TRE Turkije V. Als onvoldoende betwist staat vast dat TRE Turkije II ter zake van de nakoming van die vorderingen geen zekerheden heeft bedongen, hetgeen (mede) gezien het feit dat de Transacties in strijd waren met artikel 1.3 van de overeenkomst (zie 4.6) wel op haar weg had gelegen.

Als gevolg van de Transacties zijn de financiële middelen van TRE Turkije II ten goede gekomen aan andere TRE-vennootschappen, waarvan [ Appellant ] niet alleen (indirect) bestuurder maar ook (indi¬rect) aandeelhouder was. [ Appellant ] had derhalve als (indirect) aan¬deelhouder van TRE Turkije I en TRE Turkije V een eigen persoon¬lijk belang bij de Transacties. In het licht van het feit dat de bouwvergunning in april 2008 is verleend en TRE Turkije II de lening van Oyak Bank op 25 maart 2008 heeft afgelost, de lening van Millennium Bank op 31 maart 2008 en de lening van DenizBank op 27 oktober 2008, na het verkrijgen van de bouwver¬gunning, valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien dat, zoals [ Appellant ] stelt, met het oog op het behalen van rendement genoemde leningen met de gelden van TRE Turkije II zijn afgelost. Dat de Transacties op een andere grond (ook) in het belang van de obligatiehouders van TRE II waren, is onvoldoende gesteld of gebleken.

Indien TRE Turkije I en TRE Turkije V het met de Transacties gemoeide bedrag van € 25 miljoen niet aan TRE Turkije II terugbetaalden, beschikte TRE Turkije II niet over de financiële middelen om na het verkrijgen van de bouwvergunning de villa’s te bouwen. Dat betekende dat zij dan niet met de opbrengst van de verkoop van de villa’s TRE II kon terugbetalen en dat TRE II op haar beurt (onder andere) de lening van [ Geïntimeerden ] niet kon aflos¬sen, hetgeen [ Appellant ] als (indirect) bestuurder van TRE Turkije II en TRE II wist of had behoren te weten. Bij het voorgaande neemt het hof in aanmerking dat, zo blijkt uit de aan de obli¬gatie¬houders gerichte brief van TRE II van 10 juli 2009, de verwachte investeringen om het Project af te bouwen circa € 15 miljoen bedroegen (zie ook bladzijde 50 van het Aanbod) en TRE Turkije II eind 2008 na de Transacties waarmee € 25 miljoen was gemoeid, geen liquide middelen meer had (zie de balans per 31 december 2008 op bladzijde 46/47 van het Aanbod).

Op grond van genoemde feiten en omstandigheden is het hof van oordeel dat [ Appellant ] als (indirect) bestuurder van TRE Turkije II en TRE II wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde althans toegelaten Transacties tot gevolg hadden dat TRE Turkije II het Project niet kon realiseren, dat daarmee elke kans dat TRE II aan haar verplichtingen jegens [ Geïntimeerden ] zou voldoen illusoir werd en dat TRE II ook geen verhaal bood voor de als gevolg daarvan optredende schade. Bijgevolg is het handelen van [ Appellant ] als (indirect) bestuurder zodanig onzorg¬vuldig dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt en is hij aansprakelijk voor de schade van [ Geïntimeerden ] De grieven falen.

Nu door [ Appellant ] geen feiten zijn aangevoerd die – indien bewezen – tot een ander oordeel kunnen leiden, dient het door hem gedane bewijsaanbod als niet terzake dienend te worden gepas¬seerd.

De grieven falen en het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. [ Appellant ] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroor¬deeld in de kosten van het geding in hoger beroep.

Het hof:

bekrachtigt het bestreden vonnis;

veroordeelt [ Appellant ] in de proceskosten van het hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van [ Geïntimeerden ] gevallen, op € 640,- aan verschotten en € 1.158,- aan salaris advocaat;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.P. van Achterberg, D.J. Oranje en E.J.H. Schrage en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 27 maart 2012 door de rolraadsheer.