Rb. Rotterdam, 19-09-2018, nr. C/10/467298 / HA ZA 15-28

wonende te [woonplaats] ,

2. [gedaagde 2],

wonende te [woonplaats] ,

3. [gedaagde 3],

wonende te [woonplaats] ,

4. [gedaagde 4],

wonende te [woonplaats] ,

5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

VAN UDEN HOLDING B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

WOOD TRADING B.V.,

voorheen h.o.d.n. VAN 'T HOFF TRADING B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

7. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

VAN UDEN GROUP B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

8. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

V-WOOD BEHEER B.V.,

gevestigd te Schijndel,

9. de rechtspersoon naar Maleisisch recht

BLUE ROOTS SDN. BHD.,

gevestigd te Shah Alam (Maleisië),

gedaagden,

advocaat mr. F.C. van Uden te Amsterdam.

Partijen zullen hierna wederom Lionex c.s. en [gedaagden] genoemd worden. Eiseressen

zullen afzonderlijk als ‘Lionex’, ‘DPW van Stolk’ en ‘Hofsté’ worden aangeduid. Gedaagden zullen afzonderlijk als ‘ [gedaagde 1] ’, ‘ [gedaagde 2] ’, ‘ [gedaagde 3] ’, ‘ [gedaagde 4] ’, ‘Van Uden Holding’, ‘Van 't Hoff Trading’, ‘Van Uden Group’, ‘V-Wood’ en ‘Blue Roots’ worden aangeduid. Van Uden Holding en de daaraan gelieerde vennootschappen worden samen ook aangeduid als de ‘Van Uden groep’.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

Eiswijziging

Bij conclusie na tussenvonnis II hebben Lionex c.s. hun eis vermeerderd, in die zin dat het slot van de vordering onder Overig (zie 3.1 van het tussenvonnis van 21 september 2017; hierna ook aangeduid als tussenvonnis I) thans aldus luidt:

“tot betaling van (1) de kosten uit de exhibitieprocedure die [gedaagden] heeft geëntameerd jegens Lionex en (2) de kosten van dit geding, daaronder begrepen de beslagkosten, een en ander te vermeerderen met wettelijke rente en te vermeerderen met de nakosten ten belope van € 131,00 zonder betekening, dan wel € 199,00 in het geval van betekening, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, en - voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen die termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf veertien dagen na dagtekening van het vonnis”.

Op grond van artikel 130 Rv is de eiser bevoegd zijn eis te wijzigen zolang de rechter nog geen eindvonnis heeft gewezen. De eiswijziging is dan ook tijdig gedaan. Nu tegen deze eiswijziging geen bezwaar is gemaakt en de rechtbank deze ook niet ambtshalve in strijd met de goede procesorde acht, zal de rechtbank recht doen op de gewijzigde eis.

Daarnaast heeft DPW van Stolk haar vordering bij conclusie na tussenvonnis II tot nul gereduceerd, omdat – zo voert zij aan – de kwestie van de benadeling van DPW van Stolk bij de verkoop van haar belang in Lionex Brazilië in de onderhavige procedure geen rol meer speelt.

[gedaagden] stellen dat DPW van Stolk daarmee de feitelijke grondslag van haar resterende vordering (de verklaring voor recht) opnieuw heeft gewijzigd. Deze hernieuwde wijziging kwalificeert als een eiswijziging. [gedaagden] maken daartegen bezwaar, nu een eiswijziging in een zo vergevorderd stadium van de procedure in strijd is met de goede procesorde.

Voor zover in de stellingen van DPW van Stolk ten aanzien van het reduceren van haar vordering tot nul al een eiswijziging in de zin van artikel 130 Rv zou kunnen worden gelezen (hetgeen, gelet op de inhoud daarvan bepaald niet evident is), treft het bezwaar van [gedaagden] hiertegen geen doel. Tijdens de comparitie van partijen van 23 maart 2016 is met partijen afgesproken dat de vordering van DPW van Stolk om proceseconomische redenen zou worden geparkeerd (zie 4.5 van tussenvonnis I). Vervolgens heeft de rechtbank bij tussenvonnis II partijen in de gelegenheid gesteld het debat over de vordering van DPW van Stolk te voeren, nu op dat punt nog geen behoorlijk debat had plaatsgevonden (zie 2.52 van dat tussenvonnis). Tegen die achtergrond en nu de eiser in beginsel bevoegd is zijn eis of de gronden daarvan te wijzigen zolang de rechter nog geen eindvonnis heeft gewezen, acht de rechtbank de vermeende wijziging niet in strijd met de goede procesorde. Het bezwaar van [gedaagden] wordt dus verworpen.

Dat betekent, dat de vordering van DPW van Stolk voor zover deze ziet op schadevergoeding geen bespreking of beslissing meer behoeft, behoudens voor zover het de proceskosten betreft.

De rechtbank begrijpt dat de eiswijziging de schadevordering van DPW van Stolk betreft, zodat resteert de gevorderde verklaring voor recht. Nu Lionex c.s. niet hebben gesteld en evenmin onderbouwd wat het belang van DPW van Stolk bij deze enkele verklaring voor recht is, zal deze vordering als onvoldoende onderbouwd worden afgewezen.

Het tussenvonnis van 1 november 2017 (tussenvonnis II)

In het tussenvonnis van 1 november 2017 heeft de rechtbank – kort samengevat en voor zover thans nog van belang – geoordeeld dat [gedaagden] aansprakelijk zijn voor de door Lionex geleden schade op grond van de bewezen geachte tort of conspiracy, waarbij gebruik is gemaakt van unlawful means in het kader van de agreement met intention to injure op het gebied van het overnemen van werknemers (a), het overnemen van klanten (b) en het schaden van de relatie met de bank (f).

De rechtbank heeft daarom geoordeeld dat de gevorderde verklaring voor recht onder 1 (zie 3.1 van tussenvonnis I) toewijsbaar is voor zover het Lionex betreft. Ten aanzien van Hofsté geldt dat zij haar vorderingen heeft ingetrokken (zie 3.2 van tussenvonnis I).

Ten aanzien van de door Lionex geleden schade heeft de rechtbank overwogen dat [gedaagden] de uit de tort of conspiracy voortvloeiende schade moeten vergoeden. De rechtbank heeft partijen in de gelegenheid gesteld een nader debat te voeren over de hoogte van de schade en over de vraag in hoeverre de afzonderlijke gedaagden hoofdelijk moeten worden veroordeeld tot vergoeding van de schade. Voor het nadere schadedebat heeft de rechtbank in 2.54 van het tussenvonnis van 1 november 2017 enkele uitgangspunten geformuleerd.

Partijen zijn tot slot in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over een eventueel te benoemen deskundige(n) en de aan die deskundige(n) voor te leggen vragen.

Voordat de rechtbank zal ingaan op (de hoogte van) de schade die Lionex stelt te hebben geleden, zal eerst het verzoek van [gedaagden] om terug te komen op de beslissing in het tussenvonnis van 1 november 2017 ten aanzien van het overnemen van klanten beoordeeld worden.

[gedaagden] stellen – samengevat weergegeven en voor zover hier relevant – dat er geen sprake is van het onrechtmatig overnemen van klanten. De klanten Arduini Legnami S.P.A., PBM Import, [persoon 2] , [S.] , Omniplex N.V. en Somex N.V. zijn door onafhankelijke agenten ( [agent 1] , [agent 2] en [agent 3] ), zonder tussenkomst van [P.] c.s., aangedragen bij Blue Roots. [agent 1] , Arduini Legnami, [agent 2] (namens PBM Import, [persoon 2] en [S.] ) en Somex hebben verklaard (i) dat het in de loop van 2012 praktisch onmogelijk werd om met Lionex zaken te doen, (ii) dat zij daarom op eigen initiatief andere houtleveranciers zijn gaan benaderen, waaronder Blue Roots en (iii) dat [P.] hen niet heeft benaderd. [gedaagden] verwijzen ter illustratie naar een offerteverzoek van Omniplex dat aan 65 potentiële leveranciers is gedaan, waaronder Lionex en Blue Roots.

International Timber Trading is benaderd door [A.] . [P.] heeft tot het einde van zijn dienstverband met Lionex geen bemoeienis met deze klant gehad.

De rechtbank blijft bij het oordeel dat voor wat betreft de post overneming van klanten de unlawful means in het kader van de agreement en de intention to injure bewezen zijn. De rechtbank heeft in tussenvonnis II niet alleen geoordeeld dat sprake is van het ‘doorleiden’ van klanten (waarop de onder 2.9 weergegeven stellingen van [gedaagden] zien), maar ook dat [P.] tijdens zijn dienstverband op enige wijze bezig is geweest met het benaderen van klanten ten behoeve van Blue Roots (zie 2.33-2.34 van tussenvonnis II). Deze onrechtmatige benadering van klanten is een zelfstandige grond voor het oordeel dat sprake is van een intention to injure en dat unlawful means zijn toegepast en daarop zien de nieuwe stellingen van [gedaagden] niet. Reeds op die grond blijft in stand dat sprake is van uitvoeringshandelingen gericht op het overnemen van klanten die, zoals overwogen in tussenvonnis I (onder 4.45), als unlawful means kunnen worden gekwalificeerd.

Hetgeen [gedaagden] in hun antwoordconclusie na tussenvonnis II stellen met betrekking tot International Timber Trading, doet aan dat oordeel evenmin af. [gedaagden] voeren immers enkel aan dat [P.] [A.] heeft verzocht de tekst van zijn e-mail aan te passen en dat International Timber Trading is benaderd door [A.] .

Het bovenstaande neemt niet weg dat de door [gedaagden] ingenomen nieuwe, behoorlijk onderbouwde, stellingen voldoende twijfel hebben doen ontstaan over de juistheid van de stelling van Lionex c.s. dat niet alleen [P.] tijdens zijn dienstverband klanten ten behoeve van Blue Roots heeft benaderd, maar dat daarnaast de onder 2.9 vermelde klanten als onderdeel van de conspiracy naar Blue Roots zijn ‘doorgeleid’. Als Lionex c.s. er niet in slagen deze twijfel, met nader bewijs, weg te nemen zal dit van invloed zijn op de hoogte van de aan Lionex toe te kennen schadevergoeding; hierop wordt hierna, onder 2.21 en verder, teruggekomen.

Schade

Zoals hiervoor reeds is overwogen heeft de rechtbank ten behoeve van de beoordeling van de hoogte van de schade in tussenvonnis II – samengevat weergegeven – de volgende uitgangspunten geformuleerd:

a. a) de hoogte van de schade zal naar Maleisisch recht moeten worden beoordeeld. Daarbij zal, voor zover mogelijk, de concreet door Lionex geleden schade moeten worden berekend.

b) per unlawful means (werknemers, klanten en bankrelatie) zal een vergelijking gemaakt moeten worden tussen de situatie mèt de tort of conspiracy en de situatie zonder de tort of conspiracy. Daarbij zal de gederfde winst na belasting berekend moeten worden.

c) voor zover mocht blijken dat er sprake is van overlapping tussen schadeposten, zullen de diverse schadeposten slechts eenmaal worden meegenomen in de schadebegroting.

d) de aan Lionex te vergoeden schade zal worden vastgesteld op het verschil tussen de winst (c.q. het verlies) in de situatie die is ontstaan na de tort of conspiracy en de winst (c.q. het verlies) in de hypothetische situatie zonder de tort of conspiracy. Eventueel verder verlies dient voor rekening van Lionex te blijven omdat dat ook zou zijn ontstaan als de tort of conspiracy niet was gepleegd.

Het begroten van de schade aan de hand van deze uitgangspunten moet ertoe leiden dat het effect van de alternatieve schadeoorzaak en de contributory negligence hierin niet wordt meegenomen, zodat deze kwesties aldus geen bespreking meer behoeven.

Bankrelatie

Ter onderbouwing van de schade hebben Lionex c.s. een (nader) rapport van de door hen ingeschakelde deskundige dr. [deskundige] overgelegd (productie 314). In dit rapport is de schade per unlawful means begroot door middel van een vergelijkingshypothese. Daarbij is eerst ingegaan op de Soll (counterfactual)-positie van Lionex, de positie waarin Lionex zou hebben verkeerd als zowel de conspiracy als andere omstandigheden waarvan de wederpartij meent dat die voor rekening van Lionex moeten komen worden weggedacht en Lionex normaal zou hebben kunnen doorfunctioneren. Vervolgens is de financiële impact per unlawful means berekend en afgezet tegen de Soll-positie. Lionex c.s. stellen dat door deze benadering de eventuele invloed van alternatieve schadeoorzaken is geëlimineerd.

Lionex c.s. hebben de schade als gevolg van de unlawful means ‘bankrelatie’ op

MYR 46.371.981,00 becijferd. Zij stellen dat voor deze schadepost van belang is de vraag of de (ernstige) aantasting van het vertrouwen van HSBC in de kredietwaardigheid van Lionex zelfstandig tot opzegging door HSBC van het krediet zou hebben geleid. Lionex c.s. stellen dat door de gesprekken die [P.] vanaf augustus 2012 met HSBC heeft gevoerd over financiering van Blue Roots en door het bezoek van Patrick van 't Hoff aan de bank op of omstreeks 4 september 2012 de bank vanaf die periode op de hoogte was van het feit dat het senior management van Lionex met [gedaagden] samenzwoer ten nadele van Lionex. Onder deze omstandigheden had HSBC op grond van de leningsovereenkomst met Lionex zonder enige twijfel een beroep kunnen doen op haar discretionaire bevoegdheid om de relatie met Lionex te beëindigen en alle gelden direct op te eisen. Voorts geldt dat, al zou Lionex haar bedrijfsactiviteiten hebben kunnen voortzetten zonder de EXIM-faciliteit, zij na beëindiging van de EXIM-faciliteit nooit meer voor die financiering in aanmerking zou zijn gekomen. Het is ook onwaarschijnlijk dat Lionex alternatieve externe financiering had kunnen verkrijgen.

[gedaagden] stellen dat de unlawful means ‘bankrelatie’ er uit bestaat dat [P.] in een gesprek met HSBC op 14 augustus 2012 ‘alvast een balletje [heeft opgeworpen]’ over mogelijke financiering van Blue Roots, maar dat dit gesprek voor HSBC geen reden vormde om actie te ondernemen. [gedaagden] betwisten dat als gevolg van dat gesprek uiteindelijk het exportkrediet van Lionex op 12 april 2013 is ingetrokken. Het ECR-krediet is ingetrokken door de houding van de aandeelhouder van Lionex. Nu het causaal verband ontbreekt, zou dit krediet in de Soll-positie even goed zijn ingetrokken. De schade als gevolg van de unlawful means ‘bankrelatie’ is dus nihil.

De rechtbank oordeelt als volgt.

De unlawful means ‘bankrelatie’ heeft betrekking op het feit dat [P.] zijn relatie met HSBC, die hij had opgebouwd in zijn functie als directeur van Lionex, heeft misbruikt om te proberen financiering te krijgen voor Blue Roots, waardoor de relatie tussen Lionex en HSBC is beschadigd (zie 4.63 van tussenvonnis I). Dit misbruik bestaat eruit dat [P.] op 14 augustus 2012 tijdens een afspraak met HSBC ‘alvast een balletje [zou] opwerpen’ voor de financiering van Blue Roots. Naar het oordeel van de rechtbank is de Soll-positie ten aanzien van de schadepost ‘bankrelatie’ dus de situatie zoals die was geweest wanneer dit gesprek niet had plaatsgevonden. Anders dan Lionex c.s. stellen, moeten in de Soll-positie geen andere omstandigheden worden weggedacht. Zoals reeds overwogen moet immers eventueel verder verlies voor rekening van Lionex blijven omdat dat ook zou zijn ontstaan als de tort of conspiracy niet was gepleegd.

Ter beoordeling van de vraag wat de situatie ten aanzien van de bankrelatie was geweest indien de tort of conspiracy niet had plaatsgevonden, acht de rechtbank de volgende feiten van belang:

a. a) Lionex had de beschikking over een ECR-kredietfaciliteit van circa € 9 miljoen. Deze ECR-regeling werd voor de EXIM Bank uitgevoerd door de bank HSBC. Het ECR-krediet had een looptijd van vier maanden en moest steeds aan het eind van die periode worden afgelost (zie 2.7 van tussenvonnis I).

b) Met het oog op de aflossing van het ECR-krediet half augustus 2012 stelde [P.] (die dan nog primair vanuit het belang van Lionex redeneert) zich in juli 2012 op het standpunt dat Stolk Internatio haar schuld aan Lionex moest gaan aflossen. [B.] – die verantwoordelijk was voor de hele DPW groep – stelde dat Lionex erbij gebaat was dat Stolk Internatio goed zou draaien en vond het aflossen van haar schuld aan Lionex daarom geen prioriteit (zie 4.81 van tussenvonnis I).

c) HSBC heeft op 10 augustus 2012 aan [P.] bericht dat – kort gezegd – zij zich zorgen maakt dat het ECR-krediet niet tijdig wordt afgelost, dat de grootste schuldeiser van Lionex Stolk Internatio is en dat HSBC Lionex niet kan helpen als haar zustermaatschappij (Stolk Internatio) niet direct aan de betalingsverplichtingen voldoet (zie 2.17 tussenvonnis I). In die e-mail (productie 30 bij dagvaarding) dringt HSBC erop aan dat Lionex Stolk Internatio en andere schuldenaren aanspoort tot betaling, zodat het ECR-krediet op 15 augustus 2012 kan worden afgelost. Verder waarschuwt HSBC Lionex:

“(…) The failure to fully liquidate your ECR position may jeopardize the renewal of your certificate of performance with EXIM Bank and risk the relationship with HSBC being wound down (…)”

d) Lionex heeft het ECR-krediet op 14 augustus 2012 afgelost met behulp van een lening van Roosland en een lening van HSBC. HSBC heeft op 15 augustus 2012 benadrukt dat het krediet van de EXIM-Bank alleen is bedoeld voor activiteiten in Maleisië en niet mag worden gebruikt om Stolk Internatio te financieren en zij heeft geëist dat voortaan slechts na contante betaling aan Stolk Internatio wordt geleverd (zie 2.19 tussenvonnis I).

e) Het volgende ECR-krediet moest worden afgelost op 14 december 2012. Het verzoek van [P.] tot uitstel is door HSBC niet gehonoreerd (zie 2.28 tussenvonnis I). HSBC bericht:

“(…) Stolk International is again one of your protracted receivables. What is happening? I have mentioned this to you and I am now reiterating that if, come 14DEC2012, the EXIM CP totaling MYR12.45m is not duly liquidated, the entire outstanding of MYR33m utilised sum will be called upon by EXIM Bank. We will have to demand the same from Lionex. This may lead to a restructuring of facilities to winding down your position with no further drawdown will be allowed, and account will be closed.

Please take this as my last reminder (…)”. (zie productie 64 [gedaagden] ).

f) Lionex heeft het ECR-krediet tijdig afgelost door middel van het door [gedaagden] aangeduide ‘kasrondje’ (zie 2.29 tussenvonnis I).

g) Op 23 januari 2013 heeft HSBC aan [P.] te kennen gegeven dat zij het ECR-krediet van Lionex geleidelijk tot 50% zou verlagen. [P.] heeft diezelfde dag aan [B.] bericht dat de reden hiervoor is “de slechte economische situatie in Europa (…) en het feit dat we 2 x met de hakken over de sloot zijn gegaan met de EXIM afhandeling (…)”. (productie 176 [gedaagden] )

h) Op 20 februari 2013 heeft HSBC [P.] als volgt bericht:

(…) As discussed during our meeting on 6FEB2013, arising from the painfully slow ECR liquidation, we will be halving your lines after the CP roll-over date on 12APR2013. Do take note of this (…)” (productie 178 [gedaagden] ).

i. i) Een email van HSBC aan Lionex van 7 maart 2013 luidt voor zover hier van belang:

“(…) We wish to reiterate that the Bank will be exiting Lionex' relationship on a gradual basis in view of the slow liquidation of Lionex EXIM bills as well as our concerns on the extended receivable days under Lionex' related/holding companies. As of yesterday, Lionex has a total of MYR22,475,376-84 of EXIM bills under this CP (due on 12APR2013) which is not allowed for roll-over. Out of this MYR22.47 million, MYR17,148,058-47 of EXIM bills had passed their respective due dates.

We will no longer be allowing anymore trade drawdowns and Lionex' facilities shall be halved on 13APR2013. A firmed payment plan to clear this April EXIM CP requested by our Bank is to be in place by 15MAR13 (…)” (productie 181 [gedaagden] ).

j) Op 21 maart 2013 heeft HSBC Lionex gewaarschuwd voor intrekking van het ECR-krediet: “(…) The CP roll-over date in April is non-negotiable and has to be settled on its due date. Missing this date would result in the cancellation of Lionex' facility in totality and we reserve the right to initiate legal action to recover the sum owed to the Bank (…) Last but not least, pick up the phone and call [Persoon]. Ask for an equity injection to carry Lionex across this EXIM hurdle (…). (productie 183 [gedaagden] )

k) In reactie op een e-mail van [Persoon] heeft HSBC geantwoord: “(…) Thanks for your assurance towards the settlement of the EXIM sum and we hope that this was just a blip and not a sign of trouble brewing. Putting aside the last two EXIM CP roll-overs, Lionex had always been a good client of our Bank and we certainly do not wish to see this relationship deteriorate further (…)” (productie 186 [gedaagden] ).

l) Op 10 april 2013 heeft HSBC Lionex opnieuw gewaarschuwd voor intrekking van het ECR-krediet: “(…) Lionex’ inability to repay the EXIM facility was conveyed to us. This was utterly unacceptable and contradicted your assurance given earlier. If Lionex was to miss this deadline, we would have no choice but to exit the entire relationship within a 6-9 months period. Lionex' remaining bankers would/might treat this restructuring exercise as an event of default and would similarly exit your lines. If we do [not] see the funds in by Friday morning, we will proceed with the exit exercise. Please treat this as a final reminder (…)”. (productie 188 [gedaagden] )

m) Lionex heeft het ECR-krediet niet (voor 12 april 2013) afgelost. HSBC heeft Lionex bericht: “ (…) We wish to highlight that the above default / past due incident is an event of default and that the Bank reserves the right to take further action if deemed necessary. Please advise us on your action steps to rectify the position (…)”. (productie 189 [gedaagden] )

n) Op 22 april 2013 heeft HSBC laten weten dat het gehele ECR-krediet van Lionex bij EXIM Bank zou worden ingetrokken (zie 2.35 tussenvonnis I).

Uit de onder 2.15 weergegeven feiten (die alle reeds vóór tussenvonnis I in deze procedure bekend waren) kan worden afgeleid dat, voordat de ECR-kredietfaciliteit van Lionex in april 2013 werd ingetrokken, HSBC Lionex rondom de aflossingsmomenten steeds (in ieder geval vanaf 10 augustus 2012, dus voordat [P.] het bewuste balletje opwierp bij HSBC) waarschuwde dat de ECR-kredietfaciliteit in gevaar kwam indien Lionex niet aan haar aflossingsverplichtingen voldeed. HSBC heeft daarbij telkens aangegeven dat zij niet instemde met de hoge schuld van Stolk Internatio aan Lionex en zij heeft de ECR-kredietfaciliteit uiteindelijk ingetrokken, omdat Lionex in april 2013 niet aan haar aflossingsverplichting voldeed. HSBC heeft Lionex echter eerst, ondanks de diverse waarschuwingen en de niet nakoming van de concrete toezegging van Lionex zelf (zie 2.15 onder k en l), nogmaals in de gelegenheid gesteld om het krediet af te lossen.

Tegen die achtergrond hebben Lionex c.s. naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende concreet gesteld en onderbouwd dat het ECR-krediet is ingetrokken als gevolg van de tort of conspiracy en dat Lionex als gevolg van het gesprek tussen [P.] en HSBC in augustus 2012 over de financiering van Blue Roots schade heeft geleden. Onder die omstandigheden acht de rechtbank het niet meer aannemelijk dan onaannemelijk dat Lionex als gevolg van de tort of conspiracy op het punt van de bankrelatie schade heeft geleden. De rechtbank zal de schade op dit punt daarom begroten op nihil.

Werknemers

Lionex c.s. stellen dat de schade als gevolg van de unlawful means ‘werknemers’ MYR 22.995.522,00 bedraagt. Zij stellen dat na de opzegging door [P.] van zijn dienstverband de vijf hoogste functionarissen bij Lionex zijn vertrokken. Vier van hen zijn voor Blue Roots gaan werken. De werknemers die bij Lionex zijn achtergebleven hadden louter ondersteunende taken op het gebied van administratie en logistiek. Doordat Lionex is ontdaan van haar gehele senior management zijn haar twee kernactiviteiten – inkoop en verkoop – stilgevallen. De begroting van de schade is gebaseerd op de volgende uitgangspunten: (zie het onder 2.12 vermelde tweede rapport van dr. [deskundige] ),

• Lionex zou per direct te maken hebben gekregen met een terugval van de omzet vanwege het verdwijnen van haar verkoopapparaat en marktcontacten

• Lionex zou te maken hebben gekregen met hogere inkoopprijzen vanwege het verlies van inkoopexpertise, hetgeen zou hebben geresulteerd in lagere verkoopmarges

• De overhead kosten zouden in eerste instantie een stijging laten zien; het werk moet immers wel gedaan worden waardoor met interim-managers zou worden gewerkt die duurder zijn. Daarnaast zouden met het werven van nieuwe medewerkers extra kosten gemoeid.

• Lionex zou een nieuwe directeur moeten hebben gerekruteerd en ingewerkt, die vervolgens op zijn beurt een nieuw management team zou hebben moeten formeren. Dat team heeft vervolgens enige tijd nodig om de in- en verkoopkanalen weer op te bouwen. Naar mijn inschatting zou hier in totaal twee jaar mee gemoeid zijn geweest (…).

Omzet

De omzet daalt in 2012 met 25% en herstelt zich gedeeltelijk in 2013. In laatstgenoemd jaar veronderstel ik dat de helft van het omzetverlies van 2012 weer wordt goedgemaakt (-/-12,5% ten opzichte van de Soll-positie) (…).

Brutowinst-marge

Voor 2012 veronderstel ik een brutowinst-marge van 0 vanwege de lagere verkoopprijzen en hogere inkoopprijzen. In 2013 wordt de marge gelijk aan de helft van het langjarig gemiddelde, dat tevens de basis is voor de Soll-positie. Vanaf 2014 volgt de marge weer de Soll-positie.

Administrative expenses

Deze post loopt in 2012 op met 33% vanwege de hierboven beschreven redenen (interim-managers, aanwerfkosten). Vanaf 2013 is hij weer gelijk aan de Soll-positie.

[gedaagden] stellen zich op het standpunt dat ten aanzien van het overnemen van werknemers de Soll-positie van Lionex gelijk is aan de feitelijke positie, zodat Lionex geen schade heeft geleden. Ook als [P.] c.s. wel in dienst waren gebleven, was de situatie in 2013 niet anders geweest, omdat 1) klanten geen zaken meer wilden doen met Lionex en 2) Lionex niet meer in staat was klanten te bedienen. Begin 2013 heeft Lionex daarom feitelijk haar bedrijfsactiviteiten afgebouwd. Omdat [P.] c.s. pas in de periode december 2012 t/m april 2013 bij Lionex zijn vertrokken en Blue Roots pas vanaf 2013 actief was in de markt, [K. 2] Lionex van het vertrek van [P.] c.s. in 2012 nog geen effecten ondervinden.

Verder wijzen zij erop dat weliswaar op 9 april 2013 [K. 1] (Financieel Directeur) vertrekt, maar dat hij als zelfstandige werkzaam blijft voor Lionex waardoor feitelijk niets verandert. Op 1 mei 2013 treedt [M.] (General Manager) in dienst. [M.] is als ex-werknemer van Lionex goed van de onderneming op de hoogte en deskundig op het gebied van de houthandel.

Zij stellen daarnaast dat het causaal verband met mogelijke schade ontbreekt omdat [P.] c.s. ook in de Soll-positie bij Lionex zouden zijn vertrokken. Al in een vroeg stadium hebben [P.] en [A.] aangegeven dat de situatie door de verslechterde marktomstandigheden en het aandeelhoudersbeleid bij Lionex onhoudbaar werd en hebben zij gedreigd op te stappen. [A.] , [K. 1] en [K. 2] hebben (in de Maleisische procedure) onder ede verklaard dat zij wegens die situatie ontslag hebben genomen. Bovendien zijn [P.] c.s. tijdig en adequaat vervangen, zodat van schade door mogelijk (tijdelijk) gebrek aan capaciteit om werkzaamheden uit te voeren geen sprake kan zijn.

[gedaagden] hebben hun verweer onderbouwd met een nieuw rapport van Alvarez & Marsal.

De unlawful means ‘werknemers’ heeft betrekking op het overnemen van [P.] c.s. door Blue Roots. Daartoe zijn de volgende uitvoeringshandelingen verricht (zie 4.41 tot en met 4.43 van tussenvonnis I):

Naar het oordeel van de rechtbank is de Soll-positie ten aanzien van de schadepost ‘werknemers’ dus de situatie zoals die was geweest wanneer deze handelingen niet zouden hebben plaatsgevonden. Ook hier geldt dat, anders dan Lionex c.s. stellen, in de Soll-positie (alle) andere omstandigheden niet moeten worden weggedacht. Zoals reeds overwogen moet immers eventueel verder verlies voor rekening van Lionex blijven omdat dat ook zou zijn ontstaan als de tort of conspiracy niet was gepleegd.

Lionex c.s. hebben nog niet op het nieuwe rapport van Alvarez & Marsal kunnen reageren. Alvorens verder te beslissen zal de rechtbank Lionex c.s. daarom in de gelegenheid stellen dat alsnog te doen.

Klanten

Lionex c.s. begroten de schade als gevolg van de unlawful means ‘klanten’ op MYR 860.561. Zij stellen dat de onder 2.40 van tussenvonnis II vermelde klanten in de jaren 2010 en 2011 gemiddeld 2,78% van de omzet van Lionex genereerden. Bij de berekening van de schade is tot uitgangspunt genomen dat deze klanten gedurende drie jaren niet bij Lionex zouden afnemen. Daarna is de omzet weer gelijk aan de Soll-positie.

Lionex c.s. hebben deze post in zoverre voorwaardelijk gevorderd dat zij er rekening mee houden dat een gedeelte van het gevorderde bedrag niet toegewezen behoeft te worden. In de Maleisische procedure vordert Lionex immers - onder meer - vergoeding van schade als gevolg van het overnemen van verkoopcontracten door Blue Roots. Alle toegewezen en geïnde schade ingevolge de Maleisische procedure kan, aldus Lionex c.s., in mindering worden gebracht op de in de onderhavige procedure gevorderde schade ter zake van ‘klanten’.

[gedaagden] stellen, zoals reeds in 2.10 vermeld, dat de klanten Arduini Legnami S.P.A., PBM Import, [persoon 2] , [S.] , Omniplex N.V. en Somex N.V. door onafhankelijke agenten ( [agent 1] , [agent 2] en [agent 3] ), zonder tussenkomst van [P.] c.s., zijn aangedragen bij Blue Roots. Los daarvan geldt dat deze klanten in 2013 en 2014 hoe dan ook geen hout meer van Lionex zouden hebben afgenomen, omdat 1) deze klanten geen zaken meer wilden doen met Lionex en 2) Lionex in elk geval niet meer in staat was deze klanten te bedienen. Aldus bestaat er geen causaal verband tussen het overnemen van de klanten en de door Lionex gestelde omzetderving en moet worden geconcludeerd dat Lionex geen schade heeft geleden.

Ter onderbouwing van haar verweer dat bovenvermelde klanten niet van Lionex zijn ‘doorgeleid’, maar via onafhankelijke agenten bij Blue Roots zijn terechtgekomen, hebben [gedaagden] verklaringen overgelegd.

Subsidiair verwijzen [gedaagden] naar het tweede rapport van de door haar ingeschakelde deskundige Alvarez & Marsal. In dit rapport zijn schadeberekeningen gemaakt op basis van gederfde omzet en order intake ten aanzien van bovenvermelde klanten gedurende drie en zes maanden.

De unlawful means ‘klanten’ ziet op het ‘doorleiden’ van de onder 2.40 van tussenvonnis II vermelde klanten door Blue Roots. Naar het oordeel van de rechtbank is de Soll positie met betrekking tot deze schadepost de situatie dat deze klanten niet naar Blue Roots zouden zijn ‘doorgeleid’, waarbij, zoals hiervoor onder 2.10 overwogen, voorts geldt dat Lionex c.s. hun stellingen aangaande dat doorleiden nader zullen moeten bewijzen.

Lionex c.s. hebben nog niet op de nieuwe verklaringen kunnen reageren. Datzelfde geldt voor het nieuwe rapport van Alvarez & Marsal. Alvorens verder te beslissen zal de rechtbank Lionex c.s. daarom in de gelegenheid stellen dat alsnog te doen. Eventueel beschikbaar nader bewijs kan zij bij die gelegenheid inbrengen.

Kosten

Lionex c.s. vorderen voorts vergoeding van kosten die zijn gemaakt om de aard en omvang van de schade te berekenen en te onderzoeken welke partijen daarvoor verantwoordelijk zijn. Dit betreft de volgende kosten van in totaal € 566.663,42:

- exhibitietraject (deskundigen) (kennelijk € 226.528,65 incl. BTW),

- exhibitietraject (Houthoff) ( € 215.979,66),

Naar het toepasselijke Maleisische recht maken deze kosten onderdeel uit van de schade.

Daarnaast vorderen Lionex c.s. vergoeding van de kosten van conservatoire verhaalsbeslagen (twee beslagrondes). Die kosten bestaan uit deurwaarderskosten ad € 19.436,30 en salaris van de advocaat voor het opstellen van de twee beslagrekesten ad € 6.422,00. Ook vorderen Lionex c.s. de kosten van de procedure (inclusief inzage) ex art. 843a Rv ad € 20.729,10.

De rechtbank begrijpt de positie van Lionex c.s. zo, mede gelet op de hiervoor (2.3-2.7) besproken intrekkingen van DPW van Stolk en Hofsté dat het (alleen) Lionex is die deze kosten heeft gedragen en die hiervan vergoeding vordert.

[gedaagden] stellen voorop dat zowel naar Nederlands als naar Maleisisch recht verschil wordt gemaakt tussen proceskosten en buitengerechtelijke kosten, die ook verschillend worden behandeld. Zij menen dat al deze kosten als proceskosten moeten worden aangemerkt en dat deze kosten daarom naar Nederlands recht moeten worden beoordeeld. Subsidiair menen zij dat ook als een deel van deze kosten als buitengerechtelijk is aan te merken deze naar Nederlands recht moeten worden beoordeeld. Ten slotte voeren zij aan dat een oordeel over de toewijsbaarheid van deze kosten pas gegeven kan worden als duidelijk is in hoeverre de vorderingen van Lionex worden toegewezen, nu dat zowel naar Nederlands als Maleisisch recht van belang kan zijn.

Tussen partijen is in geschil naar welk recht de gevorderde kosten moeten worden beoordeeld. Zoals reeds overwogen onder 4.11 van tussenvonnis I is op procesrechtelijke geschilpunten zoals de proceskostenveroordeling het Nederlands regime van toepassing. Voor het overige dienen de kosten naar Maleisisch recht te worden beoordeeld.

De kosten ‘exhibitietraject (deskundigen)’ en ‘exhibitietraject (Houthoff)’ hebben voor zover uit de onderbouwende stukken valt op te maken louter betrekking op werkzaamheden die zijn verricht in het kader van het bewijsbeslag in engere zin. Het betreft een in Nederland gelegd beslag, waarvoor in het kader van de (voorbereiding van) onderhavige procedure aan de Nederlandse rechter toestemming is verzocht en bij beschikking van 24 april 2014 verkregen. Vervolgens is [gedaagden] bij vonnis van 4 juli 2014 door de Nederlandse rechter veroordeeld om Lionex afschrift en inzage te verstrekken van de door het bewijsbeslag getroffen bescheiden.

Onderscheid moet worden gemaakt tussen de advocaatkosten en de andere kosten.

Voor de advocaatkosten, die blijkens de onderbouwende stukken betrekking hebben op werkzaamheden die zijn verricht tot en met februari 2015, en de beslagkosten geldt het volgende.

Voor zover deze kosten zien op het bewijsbeslag, zal de verschuldigdheid hiervan naar Nederlands recht als lex fori moeten worden beoordeeld, en dus conform de exclusieve en limitatieve regeling van art. 237-241 Rv. Deze beslagkosten zijn immers van procesrechtelijke aard. Dat geldt ook voor de verschotten (deurwaarderskosten).

Ten aanzien van de advocaatkosten gemaakt in verband met de 843a-Rv procedure geldt dat deze kosten zijn begrepen in de kostenveroordeling in het vonnis van 4 juli 2014. Er is geen ruimte voor het opnieuw in deze procedure betrekken van deze kosten.

Voor de overige advocaatkosten geldt dat deze kosten moeten worden gezien als kosten ter instructie van de zaak. Zij strekken immers tot bewijsgaring en het innemen en onderbouwen van standpunten in onderhavige procedure en zij zijn ook (in elk geval voor het overgrote deel) gemaakt na aanvang van deze procedure. Ten aanzien van die verrichtingen gaat de regeling van art. 241 Rv voor op die van art. 6:96 BW en kan Lionex dus geen schadevergoeding vorderen als bedoeld in art. 6:96 lid 2 BW, maar zijn de regels betreffende proceskosten exclusief van toepassing (vgl. HR 12 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1600).

Concluderend is op de post advocaatkosten en andere beslagkosten (verschotten) Nederlands recht als lex fori van toepassing, zodat zij slechts voor vergoeding op de voet van art. 241 Rv in aanmerking komen, waarbij in beginsel de forfaitaire bedragen van de liquidatietarieven worden toegepast.

Voor de kosten van de deskundigen baseert Lionex de stelling dat deze kosten voor vergoeding in aanmerking komen op de aard daarvan, te weten kosten ter vaststelling van aansprakelijkheid en schade in verband met torts naar Maleisisch recht. Primair dienen deze naar Maleisisch recht te worden vastgesteld; art. 6:96 lid 2 onder b BW geeft daarvoor, in het algemeen, naar Nederlands recht een grondslag.

De onderhavige kosten die verband houden met het ‘exhibitietraject (deskundigen)’, expertise van dr. [deskundige] , het inwinnen van inlichtingen over de inhoud van Maleisisch recht en het inwinnen van advies van [Prof K.] zijn naar het oordeel van de rechtbank in beginsel kosten die zijn gemaakt om de aard en omvang van haar schade te kunnen begroten respectievelijk de aansprakelijkheid van [gedaagden] vast te stellen en de aard van en de causaliteit tussen de conspiracy en de schade te kunnen aantonen.

Deze kunnen, zeker voor zover zij zijn gemaakt voor aanvang van deze procedure, worden aangemerkt als (buitengerechtelijke) kosten ter vaststelling van de aansprakelijkheid van [gedaagden] Deze kosten hebben te maken met de rechtsverhouding tussen partijen, zodat de vordering tot betaling van deze kosten naar Maleisisch recht moet worden beantwoord. Wat het Maleisische recht op dit punt inhoudt, of het daar verschil maakt of de kosten voor aanvang van de procedure zijn gemaakt en in hoeverre daarbij van belang is hoe de rechter oordeelt over de toewijsbaarheid van de vorderingen behoeft nadere toelichting.

De door Lionex c.s. gevorderde vertaalkosten hebben geen betrekking op de rechtsverhouding tussen partijen, maar zijn van procesrechtelijke aard. Dat betekent dat de vraag of die kosten voor rekening van [gedaagden] dienen te komen, naar Nederlands recht moet worden beantwoord.

Uit het voorgaande volgt dat de verschuldigdheid van de kosten van het exhibitietraject voor zover het gaat om de inzet van deskundigen naar Maleisisch recht moet worden beantwoord. Partijen zullen in de gelegenheid worden gesteld zich uit te laten over de vraag hoe de betreffende schadeposten naar Maleisisch recht moeten worden beoordeeld en wat het Maleisisch recht inhoudt in het geval partijen over en weer in het (on)gelijk worden gesteld.

Samenvatting

Alleen de vorderingen van Lionex zijn nog aan de orde, en dan slechts voor zover deze zien op de schade voor zover het gaat om de posten werknemers (2.17-2.20) en klanten (2.21-2.24), alsmede de kosten (2.25-2.32). De zaak zal naar de rol worden verwezen voor nadere conclusiewisseling.

Lionex c.s. dienen zich in hun nadere conclusie uit te laten over hetgeen is vermeld onder 2.20, 2.24 en 2.32. Ook dienen zij een nadere toelichting te geven op hun voorwaardelijke vordering (rov. 2.21), in verband met de stand van zaken in de Maleisische procedure. Vervolgens zullen [gedaagden] kunnen reageren. De conclusies dienen tot deze kwesties beperkt te blijven.

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

De rechtbank

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 31 oktober 2018 voor het nemen van een conclusie door Lionex c.s. over hetgeen is vermeld onder 2.33 waarna [gedaagden] op de rol van zes weken daarna een antwoordconclusie mogen nemen;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, mr. P.C. Santema en mr. W.J. van den Bergh en in het openbaar uitgesproken op 19 september 2018.

2083/106/32/2504

wonende te [woonplaats] ,

2. [gedaagde 2],

wonende te [woonplaats] ,

3. [gedaagde 3],

wonende te [woonplaats] ,

4. [gedaagde 4],

wonende te [woonplaats] ,

5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

VAN UDEN HOLDING B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde 6]

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

7. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

VAN UDEN GROUP B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

8. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

V-WOOD BEHEER B.V.,

gevestigd te Schijndel,

9. de rechtspersoon naar Maleisisch recht

BLUE ROOTS SDN. BHD.,

gevestigd te Shah Alam (Maleisië),

gedaagden,

advocaat mr. F.C. van Uden te Amsterdam.

Partijen zullen hierna wederom Lionex c.s. en [gedaagden] genoemd worden. Eiseressen zullen afzonderlijk als ‘Lionex’, ‘DPW van Stolk’ en ‘Hofsté’ worden aangeduid. Gedaagden zullen afzonderlijk als [gedaagde 1] ’, ‘ [gedaagde 2] ’, ‘ [gedaagde 3] ’, ‘ [gedaagde 4] ’, ‘Van Uden Holding’’, ‘ [gedaagde 6] ’, ‘Van Uden Group’, ‘V-Wood’ en ‘Blue Roots’ worden aangeduid. Van Uden Holding en de daaraan gelieerde vennootschappen worden samen ook aangeduid als de ‘Van Uden groep’.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Na het tussenvonnis van 21 september 2016 heeft een wijziging in de samenstelling van de meervoudige kamer plaatsgevonden, te weten dat mr. R.J.A.M. Cooijmans is vervangen door mr. W.J. van den Bergh. Dit vonnis wordt gewezen door de kamer ten overstaan waarvan het (tweede) pleidooi heeft plaatsgevonden.

Ten slotte is vonnis bepaald.

Ter zitting van 20 juni 2017 hebben partijen afgesproken om in overleg te treden over een (partiële) rechtskeuze ten aanzien van het schadedebat. Bij faxberichten van 10 juli 2017 en 19 juli 2017 hebben [gedaagden] respectievelijk Lionex c.s. bericht dat zij geen overeenstemming hebben bereikt over een partiële rechtskeuze. Met partijen is de rechtbank van oordeel dat ook op het schadedebat Maleisisch recht van toepassing is. Daarop zal in een later stadium worden teruggekomen.

Het tussenvonnis van 21 september 2016

In het tussenvonnis heeft de rechtbank ten aanzien van de door Lionex c.s. aan [gedaagden] verweten tort of conspiracy – kort samengevat – overwogen dat het met betrekking tot het overnemen van werknemers en het schaden van de relatie met de bank meer aannemelijk dan onaannemelijk is dat er gebruik is gemaakt van unlawful means in het kader van de agreement, waarbij de partijen bij de agreement redelijkerwijs konden voorzien dat Lionex hierdoor geschaad zou (kunnen) worden.

Voor wat betreft de post bedrijfsgeheimen heeft de rechtbank geoordeeld dat niet meer aannemelijk dan onaannemelijk is dan aan die eis is voldaan. Met betrekking tot de post voorraad en de post verlies van corporate opportunities heeft de rechtbank overwogen dat Lionex c.s. onvoldoende onderbouwd hebben gesteld dat aan die eis is voldaan.

Voor wat betreft de posten klanten (b) en leveranciers (c) heeft de rechtbank Lionex c.s. in de gelegenheid gesteld die nader uit te werken en te onderbouwen. Voorts heeft de rechtbank partijen in de gelegenheid gesteld het uitgestelde schadedebat te voeren over de posten a, b, c en f (zie 4.70 van het tussenvonnis).

Ten aanzien van de schade heeft de rechtbank in het tussenvonnis onder 4.83 overwogen dat het meer aannemelijk dan onaannemelijk is dat zowel de verslechterde marktomstandigheden als de maatregelen die in augustus 2012 zijn genomen tot een vermindering van omzet hebben geleid, zodat sprake is van een alternatieve oorzaak van de schade die voor rekening van Lionex c.s. komt. Onder 4.84 heeft de rechtbank overwogen dat de mate waarin de verschillende oorzaken aan de schade hebben bijgedragen van belang is, zodat nadere bewijsvoering over de alternatieve oorzaak wellicht, in een later stadium, noodzakelijk is en dat dit ook relevant kan zijn voor de (eveneens in een later stadium vast te stellen) hoogte van de schade.

De rechtbank heeft Lionex c.s. voorts in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de eventuele nietigheid van de Maleisische pandakte (zie 4.92).

Tot slot heeft de rechtbank Lionex c.s. in de gelegenheid gesteld de officiële schriftelijke uitwerking van het vonnis in de Maleisische procedure over te leggen en zich uit te laten over de daaraan te verbinden consequenties.

Lionex c.s. hebben zich na het tussenvonnis niet uitgelaten over de eventuele nietigheid van de Maleisische pandakte als bedoeld in 4.92 van het tussenvonnis. De rechtbank houdt het er daarom voor dat Lionex c.s. haar stellingen ter zake niet langer handhaaft.

Het Maleisische vonnis

Lionex c.s. hebben bij akte na tussenvonnis een uitwerking van het Maleisische vonnis in het geding gebracht en zich uitgelaten over de daaraan te verbinden consequenties. [gedaagden] hebben zich eveneens uitgelaten over de aan het Maleisische vonnis te verbinden consequenties. [gedaagden] stellen zich in dat verband op het standpunt dat het door deze rechtbank in het tussenvonnis van 21 september 2016 overwogene met betrekking tot de conspiracy-elementen agreement en intention to injure moet worden herzien.

Zoals is overwogen in het tussenvonnis heeft Lionex [wederpartijen] (hierna ook aangeduid als [wederpartijen] ) en Blue Roots in juli 2013 in rechte betrokken in Maleisië. In die procedure is op 30 september 2016 mondeling vonnis gewezen, welk vonnis vervolgens schriftelijk is vastgelegd. Dit vonnis is inmiddels onherroepelijk geworden. De Maleisische rechter heeft geoordeeld dat [wederpartijen] en Blue Roots (in wisselende samenstellingen) aansprakelijk zijn voor de door Lionex geleden schade als gevolg van verscheidene:

a. breaches of confidence,

b. breaches of statutory and/or fiduciary duties, en

c. breaches of contract.

Ten aanzien van de mede aan de vorderingen van Lionex in deze procedure ten grondslag gelegde tort of conspiracy heeft de Maleisische rechter het volgende overwogen:

“(…)

Tort of conspiracy

61. The Plaintiff (Lionex; opm Rb) is claiming this cause of action for conspiracy against all the Defendants ( [wederpartijen] en Blue Roots; opm Rb).

62. To establish this cause of action, the Plaintiff has to prove the following elements:

(a) an agreement between two or more persons;

(b) the agreement must be for the purpose of injuring the Plaintiff; and

(c) acts done in the execution of the agreement have resulted in damage to the Plaintiff (…).

63. Essentially the Plaintiff submits the Defendants have committed the tort of conspiracy as follows:

"(a) Breaching their duties of confidentiality, fidelity, loyalty and good faith;

(b) Breaching their statutory/fiduciary duties;

(c) The 1st, 3rd, 4th and 5th Defendants breaching the express and /or implied terms of their Letters of Employment;

(d) Misappropriated, abused and divulged the Plaintiff’s Confidential Information and Documents;

(e) Redirected the Shipments to the 6th Defendant; and

(f) Redirected other shipments and converted sales contracts to the 6th Defendant".

64. With respect in my judgment this cause of action must fail as I agree with the Defendants' submission that -

"The Plaintiff has failed to prove the most essential element of the tort of

conspiracy, namely the existence of an agreement to conspire. The Plaintiff has totally failed to demonstrate how and when the Defendants have reached an agreement to act in concert to injure the Plaintiff".

(…)”.

De vraag is welke consequenties deze overwegingen (en overige overwegingen in het Maleisische vonnis) hebben voor de onderhavige zaak.

Tussen partijen is niet in geschil dat de rechtbank formeel niet gebonden is aan het Maleisische vonnis. Vaststaat immers dat dit vonnis is gewezen tussen andere partijen dan in de onderhavige zaak en dat tussen Nederland en Maleisië geen relevant verdrag aangaande de erkenning van vonnissen bestaat; er wordt ook geen beroep gedaan op erkenning ex art. 431 Rv. Dat neemt niet weg dat het Maleisische vonnis betrekking heeft op, ten dele, hetzelfde feitencomplex, zodat het in de onderhavige procedure wel reflexwerking zou kunnen hebben. Een van de (subsidiaire) grondslagen van de vorderingen van Lionex in de Maleisische procedure betrof immers een tort of conspiracy en de Maleisische rechter heeft, zoals hiervoor reeds weergegeven, die vordering beoordeeld naar Maleisisch recht, het recht dat ook in deze zaak toepasselijk is en, anders dan deze rechtbank, geoordeeld dat van een dergelijke tort geen sprake is.

De verschillen tussen de Maleisische procedure en de onderhavige procedure zijn echter dusdanig groot, dat de rechtbank zich in dit geval ook materieel niet gebonden acht aan het oordeel van de Maleisische rechter dat van een tort of conspiracy geen sprake is.

De gedaagden in de Maleisische procedure betreffen (met uitzondering van Blue Roots) volledig andere gedaagden dan in de onderhavige procedure. Daarnaast verschilt het aan de rechter voorgelegde geschil in de Maleisische procedure in belangrijke mate van het geschil in de onderhavige procedure. In de onderhavige procedure wordt aan [gedaagden] (onder meer) verweten dat zij – kort gezegd – hebben samengezworen om zich de onderneming van Lionex toe te eigenen, onder meer door middel van overname van personeel, klanten, leveranciers, voorraden en bedrijfsgeheimen. In de Maleisische procedure werden aan de vorderingen jegens de gedaagden [wederpartijen] en Blue Roots de volgende causes of action ten grondslag gelegd: breach of confidence, breach of statutory and/or fiduciary duties, breach of contract, inducement to breach of contract/interference with contractual relations, unlawful interference en tot slot conspiracy. Blijkens het Maleisische vonnis lag de nadruk op breach of confidence, breach of statutory and/or fiduciary duties en breach of contract. Het ging daar voornamelijk om een vordering van een werkgever tegen zijn ex-werknemers. Dat is een wezenlijk andere context dan in de onderhavige procedure aan de orde is. De verschillende elementen zoals het meenemen van bedrijfsgeheimen en het annuleren en omleiden van zendingen – die ook in de onderhavige procedure een rol spelen – zijn in de context van die grondslagen behandeld en niet in de context van de grondslag tort of conspiracy. Daar komt bij dat in de Maleisische procedure (deels) andere stukken beschikbaar waren dan in de onderhavige procedure.

Dit alles betekent, dat aan het Maleisische vonnis slechts vrije bewijskracht toekomt.

Intention to injure

In het tussenvonnis heeft de rechtbank onder 4.67 met betrekking tot het voor een unlawful means conspiracy vereiste intention to injure overwogen dat voldoende is dat redelijkerwijs te voorzien was dat de samenzwering de eiser zou schaden. De rechtbank heeft voorts overwogen dat dit laatste onder meer het geval is als het nastreven van winst door de samenzweerder onlosmakelijk verbonden is met het verlies van de eiser (zie OBG Ltd v Allan [2008] 1 AC 1; hierna aangeduid als ‘OBG’).

Na het tussenvonnis is tussen partijen een geschil gerezen over de maatstaf die geldt voor het vereiste intention to injure.

Lionex c.s. stellen dat uit OBG volgt dat van intention to injure sprake is als redelijkerwijs te voorzien was dat de samenzwering Lionex zou schaden, hetgeen onder meer het geval is als het nastreven van winst door de samenzweerders onlosmakelijk is verbonden met het verlies van de eiser: “the reverse side of the coin”.

[gedaagden] stellen dat uit OBG volgt dat pas sprake is van intention to injure indien zij wisten dat hun handelwijze noodzakelijkerwijs schade zou toebrengen aan Lionex. Het vooruitzicht dat die handelwijze mogelijk of zelfs waarschijnlijk schade toebrengt is onvoldoende. De intention to injure moet subjectief worden beoordeeld. Het gaat om de gemoedstoestand van [gedaagden]

De rechtbank oordeelt als volgt.

In § 164 - 167 van OBG is overwogen:

“Intent to injure

164. I turn next, and more shortly, to the other key ingredient of this tort: the defendant's intention to harm the claimant. A defendant may intend to harm the claimant's business either as an end in itself or as a means to an end. A defendant may intend to harm the claimant as an end in itself where, for instance, he has a grudge against the claimant. More usually a defendant intentionally inflicts harm on a claimant's business as a means to an end. He inflicts damage as the means whereby to protect or promote his own economic interests.

165. Intentional harm inflicted against a claimant in either of these circumstances satisfies the mental ingredient of this tort. This is so even if the defendant does not wish to harm the claimant, in the sense that he would prefer that the claimant were not standing in his way.

166. Lesser states of mind do not suffice. A high degree of blameworthiness is called for, because intention serves as the factor which justifies imposing liability on the defendant for loss caused by a wrong otherwise not actionable by the claimant against the defendant. The defendant's conduct in relation to the loss must be deliberate. In particular, a defendant's foresight that his unlawful conduct may or will probably damage the claimant cannot be equated with intention for this purpose. The defendant must intend to injure the claimant. This intent must be a cause of the defendant's conduct (…).

167. (…) Take a case where a defendant seeks to advance his own business by pursuing a course of conduct which he knows will, in the very nature of things, necessarily be injurious to the claimant. In other words, a case where loss to the claimant is the obverse side of the coin from gain to the defendant. The defendant's gain and the claimant's loss are, to the defendant's knowledge, inseparably linked. The defendant cannot obtain the one without bringing about the other. If the defendant goes ahead in such a case in order to obtain the gain he seeks, his state of mind will satisfy the mental ingredient of the unlawful interference tort (…)”.

Naar het oordeel van de rechtbank volgt hieruit dat in het tussenvonnis deze maatstaf, met de omschrijving dat volstaat dat redelijkerwijs te voorzien was dat de samenzwering de eiser zou schaden, (zie 4.67 van het tussenvonnis), niet juist is weergegeven. Voor zover nodig komt de rechtbank daarop terug. De maatstaf moet aldus worden begrepen dat vastgesteld dient te worden dat Van ‘t Hoff c.s. zich er bewust van waren dat hun handelwijze noodzakelijkerwijs schade zou toebrengen aan Lionex. ]

Het enkele waarschijnlijkheidsbewustzijn van schade is niet voldoende. In § 166 van OBG is immers vermeld “(…) a defendant's foresight that his unlawful conduct may or will probably damage the claimant cannot be equated with intention for this purpose (…)”.

Voorts is tussen partijen in geschil of – zoals [gedaagden] stellen en Lionex c.s. betwisten – per handeling moet worden beoordeeld 1) of die handeling deel uitmaakt van de agreement, 2) of die handeling intends to injure Lionex, en 3) of die handeling Lionex schade berokkent.

In het tussenvonnis heeft de rechtbank onder 4.39 reeds geoordeeld dat ten aanzien van de gestelde handelingen van de partijen bij de agreement (conform de Maleisische bewijsmaatstaf) moet worden beoordeeld (1) in hoeverre deze acties als bewezen kunnen worden aangenomen, (2) of deze acties als handeling in het kader van de agreement zijn uitgevoerd, (3) of de betreffende acties unlawful zijn en (4) of deze tot (enige) schade hebben geleid. Naar het oordeel van de rechtbank moet in het verlengde daarvan beoordeeld worden of de in dit geding gedagvaarde samenzweerders zich er bewust van waren dat hun handelen noodzakelijkerwijs schade zou toebrengen aan Lionex.

Concerted action

Werknemers

In het tussenvonnis heeft de rechtbank ten aanzien van het element concerted action geoordeeld dat met betrekking tot het overnemen van werknemers (a) de onder 4.42 van het tussenvonnis vermelde handelingen van [wederpartijen] aan de overige partijen bij de agreement kunnen worden toegerekend, enerzijds nu zij [wederpartijen] (en anderen) hiertoe hebben bewogen en anderzijds door het actief verlenen van medewerking, zoals door het in dienst nemen van personeel. De rechtbank heeft voorts geoordeeld dat het meer aannemelijk dan onaannemelijk is dat Lionex door het overnemen van personeel (in het bijzonder [wederpartijen] ) is benadeeld, waardoor er in ieder geval sprake zal zijn van enige schade. De rechtbank blijft bij dat oordeel. In aanvulling op het tussenvonnis overweegt de rechtbank dat het evident is dat [gedaagden] zich er van bewust moeten zijn geweest dat de betreffende handelingen Lionex noodzakelijkerwijs zouden schaden, zodat op dit punt is voldaan aan het vereiste van intention to injure. Niet in geschil is immers dat [wederpartijen] heel goed was ingevoerd in de internationale houthandel en daar tal van waardevolle contacten had.

Met betrekking tot het oordeel in 4.43 van het tussenvonnis hebben [gedaagden] aangevoerd dat de vermeende tort of inducement to breach of statutory and/or fiduciairy duties niet bestaat, nu dit geen ‘established tort’ is. Naar het oordeel van de rechtbank kan bespreking van deze stelling achterwege blijven. De grond ‘door het actief verlenen van medewerking, zoals door het in dienst nemen van personeel’ draagt immers zelfstandig het oordeel dat de onder 4.42 bedoelde handelingen aan de overige partijen bij de agreement kunnen worden toegerekend.

Bedrijfsgeheimen

Met betrekking tot het meenemen en gebruik maken van bedrijfsgeheimen heeft de rechtbank in het tussenvonnis geoordeeld dat van de onder 4.55 van het tussenvonnis vermelde handelingen niet vaststaat dat deze zijn uitgevoerd in het kader van de agreement en dat in elk geval niet meer aannemelijk dan onaannemelijk is dat de partijen bij de agreement daarvan op de hoogte waren en daarmee instemden.

Lionex c.s. stellen dat de Maleisische rechter heeft geconstateerd dat honderdduizenden documenten van Lionex zijn aangetroffen bij [wederpartijen] , [wederpartijen] en Blue Roots, dat deze documenten alle “confidential” zijn en dat deze vertrouwelijke documenten zijn gebruikt door [wederpartijen] , onder meer bij het omleiden van leveranties en klanten. Dit betrof allerlei soorten vertrouwelijke stukken van Lionex, zoals business strategies, correspondentie, bankgegevens, voorraadgegevens, ordergegevens, klantgegevens, financiële gegevens, etc. Daarnaast heeft [wederpartijen] na zijn vertrek bij Lionex ‘ingebroken’ in de IT-systemen van Lionex en aanvragen van Lionex’ klanten naar zijn e-mailaccount bij Blue Roots doorgestuurd, teneinde deze klanten vanuit Blue Roots te kunnen beleveren.

Lionex c.s. stellen dat het om andere informatie gaat dan die waarop het tussenvonnis ziet, zodat sprake is van een nieuw feit. Het Maleisische vonnis legt voor het eerst in deze procedure de werkelijke omvang bloot van de ontvreemde bedrijfsvertrouwelijke informatie van Lionex. Met het onherroepelijke Maleisische vonnis staat volgens Lionex c.s. vast dat [wederpartijen] zich schuldig hebben gemaakt aan breach of confidence. Iedere schending vormt een zelfstandige unlawful mean in het kader van de samenzwering in de onderhavige kwestie, waaraan alle samenzweerders deelnamen, aldus steeds Lionex c.s.

[gedaagden] stellen dat zij niet op de hoogte waren van het meenemen van bedrijfsinformatie door [wederpartijen] De betreffende handelingen kunnen dus niet zijn uitgevoerd in het kader van de agreement. [gedaagde 1] en [gedaagde 4] werden weliswaar geïnformeerd over het overnemen van de drie contracten met Jammes, Shared Wood en Barth, maar zij begrepen dat Lionex deze contracten zelf niet [wederpartijen] nakomen en dat deze, in opdracht van Braakhuis en in Lionex' belang, elders moesten worden ondergebracht. [gedaagden] stellen dat uit hun eerste reacties op de Anton Piller Order in juli 2013 blijkt dat zij verrast waren en mateloos geïrriteerd over het meenemen van bedrijfsinformatie.

De rechtbank oordeelt als volgt.

[gedaagden] hebben op zich niet betwist dat [wederpartijen] confidential documents and information van Lionex hebben meegenomen en gebruikt ten behoeve van Blue Roots. De vraag is echter of de betreffende handelingen zijn uitgevoerd in het kader van de agreement en of is voldaan aan de vereiste intention to injure.

Lionex c.s. stellen dat [gedaagden] "sufficiently aware" waren van de "surrounding circumstances" waaronder de confidential documents and information van Lionex werden ingezet in het kader van de agreement. Het doel was immers "de Maleisië

business" van [wederpartijen] onder te brengen bij Blue Roots. [gedaagden]

wisten van het feit en accepteerden dan ook dat [wederpartijen] (deelnemer aan de samenzwering), als hoogste baas bij Lionex, "started to convert (..) ready produced (ex lionex) parcels from

lionex suppliers to Blue Roots." Lionex c.s. verwijzen daarbij naar de e-mail van 19 december 2012.

Naar het oordeel van de rechtbank volgt uit die e-mail echter niet dat [gedaagden] ervan op de hoogte waren dat [wederpartijen] confidential documents and information van Lionex hadden meegenomen ten behoeve van Blue Roots en dat zij instemden met dat meenemen. Uit die e-mail kan alleen worden opgemaakt dat [wederpartijen] was begonnen met het omzetten van leveringen van Lionex naar Blue Roots.

In de e-mail van [gedaagde 1] aan [gedaagde 4] van 2 augustus 2013 is eerder een aanwijzing te vinden voor het tegendeel:

“(…)

Ik vind het vervelend voor het personeel maar moet het knip en klaar zijn dat wij als aandeelhouder cq geldverstrekker iets (kennelijk is bedoeld: niets; opm Rb) te maken hebben met het hacken van computers van Lionex en dat soort zaken. Ons kan ook niet verweten worden dat wij proberen een houthandel op te zetten met mensen uit de business. Dat is gewoon common practice. In hoeverre mensen vrij waren om de gesprekken aan te gaan is in principe niet onze verantwoordelijkheid. Wij

hebben [wederpartijen] binnengehaald om de business op te tuigen. Dat hij tijdens zijn nieuwe dienstbetrekking wederrechtelijke dingen heeft gedaan is hem

verwijtbaar. Ik denk dat we hen ondanks dat we hem steunen wel pro forma een standje moeten geven om aan te geven dat wij hier absoluut niet achter

staan (…)”.

Datzelfde geldt voor de e-mail van [gedaagde 1] aan [gedaagde 4] van 27 augustus 2013, waarin is vermeld:

“(…) Tevens zal elke rechter zich afvragen waarom wij een vrijwaring tekenen voor een directeur en personeel die vervolgd worden van hacken, conspiracy en

achteroverdrukken van vertrouwelijke bedrijfsinformatie (…)”.

Dit komt overeen met de door [gedaagden] als producties 205 en 207 overgelegde verklaringen van [gedaagde 4] respectievelijk [gedaagde 1] .

Op grond van het voorgaande en nu Lionex c.s. hun standpunt dat [gedaagden] op de hoogte waren van en instemden met het meenemen van de confidential documents and information van Lionex ten behoeve van Blue Roots overigens niet hebben onderbouwd, acht de rechtbank het niet meer aannemelijk dan onaannemelijk dat [gedaagden] op de hoogte waren van en instemden met meenemen en gebruikmaken van de confidential documents and information van Lionex. Om die reden staat niet vast dat de betreffende handelingen zijn uitgevoerd in het kader van de agreement en kan evenmin worden vastgesteld dat op dit punt de vereiste intention to injure aanwezig was bij [gedaagden]

Tegen die achtergrond leveren bovendien – anders dan Lionex c.s. stellen – de in het Maleisische vonnis vastgestelde torts (breaches of confidence) niet tevens unlawful means op in het kader van de uitvoering van de agreement die onderwerp is van de onderhavige procedure.

Klanten

Met betrekking tot de post Klanten heeft de rechtbank onder 4.45 van het tussenvonnis overwogen dat (met inachtneming van de betreffende maatstaf) bewezen moet worden geacht dat de intentie bestond klanten over te nemen en dat de daarop gerichte uitvoeringshandelingen vallen binnen de agreement en kwalificeren als unlawful means. In aanvulling op het tussenvonnis overweegt de rechtbank dat het evident is dat [gedaagden] zich er ook van bewust moeten zijn geweest dat de betreffende handelingen Lionex noodzakelijkerwijs zouden schaden omdat dat ten laste zou gaan van haar omzet, zodat ook op dit punt is voldaan aan het vereiste van intention to injure. Het is immers voor de hand liggend dat door Blue Roots gemaakte omzet op overgenomen klanten rechtstreeks ten koste zou gaan van de door Lionex te behalen resultaten.

De rechtbank heeft Lionex c.s. in de gelegenheid gesteld de hierdoor veroorzaakte schade nader toe te lichten. Dat betrof in het bijzonder de stellingen a) dat er door deelnemers aan de overeenkomsten klanten van Lionex zijn overgenomen, - en zo ja, welke klanten - en (b) dat dit tot (enige) schade voor Lionex heeft geleid.

In aanvulling op hetgeen Lionex c.s. reeds hadden gesteld over het daadwerkelijke verlies van klanten aan Blue Roots, hebben zij nog het volgende gesteld.

1) Van de 31 klanten van Blue Roots waren 29 afkomstig van Lionex. Detaildata zoals klantcodes zijn één-op-één overgenomen vanuit de Lionex-administratie. De opmaak en tekst die Blue Roots gebruikt(e) voor haar inkoopcontracten is gelijk aan die van Lionex.

2) [wederpartijen] en [wederpartijen] hebben (gedurende hun dienstverband) actief klanten van Lionex benaderd om bestellingen voortaan bij Blue Roots te plaatsen. Zo heeft [wederpartijen] op 15 januari 2013 [klanten van Lionex] benaderd, een klant die hij eerst vanuit Lionex bediende.

3) [wederpartijen] hebben diverse verkoopcontracten van Lionex geannuleerd en omgeleid naar Blue Roots:

a. a) [wederpartijen] heeft, terwijl hij nog bestuurder was van Lionex, een e-mail van 25 januari 2013 van [klanten van Lionex] , een klant van Lionex, doorgestuurd naar zijn persoonlijke e-mailadres en vervolgens de levering verricht vanuit Blue Roots, De contracten met [klanten van Lionex] als bedoeld in de e-mails van [klanten van Lionex] aan [wederpartijen] en [wederpartijen] van (beide) 25 januari 2013 zijn doorgeleid naar Blue Roots,

b) [wederpartijen] heeft een e-mail van [persoon 1] aan Lionex van 5 maart 2013 vanuit zijn Lionex e-mailaccount, terwijl [wederpartijen] toen reeds uit dienst was bij Lionex, doorgestuurd aan zijn persoonlijke e-mailaccount. Deze e-mail bevatte bijlagen waarin de orderpositie van Lionex bij [klanten van Lionex] en [klanten van Lionex] werd uiteengezet. Vervolgens is Blue Roots enkele weken later een contract aangegaan met beide bedrijven voor dezelfde producten als uiteengezet in de orderpositie;

c) Op 18 maart 2013 heeft [wederpartijen] , die toen nog voor Lionex werkte, aan het privé e-mailadres van [wederpartijen] Purchase Contract Listings en Bills of Lading van Lionex bij Technowood en Interholco gestuurd. Blue Roots is vervolgens contracten aangegaan met Technowood.

De rechtbank acht het meer aannemelijk dan onaannemelijk dat daadwerkelijk klanten van Lionex zijn ‘doorgeleid’ naar Blue Roots. Lionex c.s. hebben als producties 302-304 onder meer verkoopcontracten van zowel Lionex als Blue Roots met dezelfde klanten overgelegd. Tussen deze verkoopcontracten zijn opmerkelijke parallellen zichtbaar. Uit een vergelijking tussen bijvoorbeeld een verkoopcontract tussen Lionex en Somex N.V. van 9 augustus 2012 en een verkoopcontract tussen Blue Roots en Somex N.V. van 19 juni 2013 volgt dat de opzet en de algemene tekst van deze verkoopcontracten exact hetzelfde zijn. Datzelfde geldt voor het verkoopcontract tussen Lionex en Sabi van 10 oktober 2012 en het verkoopcontract tussen Blue Roots en Sabi van 17 januari 2013.

Daarnaast is op een verkoopcontract tussen Blue Roots en Omniplex N.V. van 22 januari 2013 vermeld “It is hereby confirmed that LIONEX (M) SDN. BHD. (seller) has sold (…)”. Op een “commission note” van Blue Roots met betrekking tot de klant Arduini Legnami S.P.A. is de naam Lionex vermeld als partij namens wie deze “commission note” moet worden ondertekend.

Tot slot blijkt uit productie 303 nummer 4637 en 4656, waarvan [gedaagden] niet hebben betwist dat deze stukken betrekking hebben op verkoopcontracten van Blue Roots met PBM Import respectievelijk Rougier Sylvaco, dat in verpakkingsinstructies de naam van Lionex is vermeld.

Naar het oordeel van de rechtbank passen deze parallellen bij de verwachting dat [wederpartijen] in ieder geval een deel van de klanten van Lionex zou meenemen (vgl. 4.45 van het tussenvonnis). Ook blijkt daaruit dat [wederpartijen] voorbeelden van Lionex hebben gebruikt bij het bedienen van klanten vanuit Blue Roots.

Naar het oordeel van de rechtbank is echter niet meer aannemelijk dan onaannemelijk dat [gedaagden] ervan op de hoogte waren dat [wederpartijen] de administratie van Lionex gebruikten om de klanten van Lionex te benaderen en te bedienen, laat staan dat [gedaagden] op dit punt intention to injure hadden. Lionex c.s. hebben geen stukken overgelegd waaruit dat kan worden afgeleid en, zoals hiervoor reeds is overwogen ten aanzien van het meenemen en gebruiken van confidential documents van Lionex, is eerder het tegendeel aannemelijk (zie 2.25 en 2.24). Dit laat onverlet dat het doorgeleiden van deze klanten – los van het gebruik van Lionex-formulieren – wel als onderdeel van de conspiracy geldt.

Ten aanzien van het actief benaderen van klanten van Lionex om bestellingen voortaan bij Blue Roots te plaatsen oordeelt de rechtbank als volgt.

Voor zover [wederpartijen] klanten heeft benaderd nádat hij uit dienst was getreden bij Lionex, kan niet worden gezegd dat dit unlawful was. Tussen partijen is immers niet in geschil dat [wederpartijen] (onder meer) de relaties van klanten van Lionex beheerde. Bovendien is, zoals reeds is overwogen in het tussenvonnis op het punt van de leveranciers, concurrentie in het algemeen toegestaan (zie 4.49 van het tussenvonnis) en had [wederpartijen] had geen concurrentiebeding. Dat is echter anders indien [wederpartijen] de klanten van Lionex benaderde over zijn vertrek naar Blue Roots en de situatie daarna, terwijl hij nog in dienst was van Lionex. In zijn hoedanigheid van bestuurder bij Lionex moest hij immers het belang van Lionex dienen en moest hij een daarmee eventueel strijdig eigen belang negeren.

Tussen partijen is niet in geschil dat [klanten van Lionex] een klant van Lionex was en dat [wederpartijen] deze klant op 15 januari 2013 per e-mail heeft benaderd ten behoeve van Blue Roots. [wederpartijen] was op dat moment niet meer in dienst bij Lionex. [wederpartijen] was op dat moment nog wel in dienst bij Lionex. Vaststaat dat [wederpartijen] heeft verzocht de tekst van deze e-mail aan te passen, in die zin dat [wederpartijen] de zin “Blue Root's business will be similar to what I have done in Lionex” weg zou laten, omdat “people don't like this and we might get trouble with it”. Gelet daarop acht de rechtbank het meer aannemelijk dan onaannemelijk dat [wederpartijen] tijdens zijn dienstverband in ieder geval enige bemoeienis heeft gehad met het benaderen van klanten van Lionex ten behoeve van Blue Roots.

Daarnaast kan uit een e-mail van [wederpartijen] aan [gedaagde 1] , [gedaagde 4] en [wederpartijen] van 3 januari 2013 worden opgemaakt dat [wederpartijen] zich toen al bezig hield met het binnenhalen van orders. In die mail meldt [wederpartijen] immers: “(…) I have already 3 orders in hand, [wederpartijen] I think 7. We aim for 30 cnts orders by end Jan. (…)”.

Op grond van het voorgaande is naar het oordeel van de rechtbank meer aannemelijk dan onaannemelijk dat [wederpartijen] tijdens zijn dienstverband op enige wijze bezig is geweest met het benaderen van klanten ten behoeve van Blue Roots. Uit bovenvermelde e-mail van 3 januari 2013 blijkt voorts dat in ieder geval [gedaagde 1] en [gedaagde 4] ervan op de hoogte (moeten) zijn geweest dat [wederpartijen] in januari 2013 al 7 orders voor Blue Roots had.

Ten aanzien van het annuleren en omleiden van verkoopcontracten van Lionex naar Blue Roots, oordeelt de rechtbank als volgt.

Verkoopcontracten met [klanten van Lionex]

Vaststaat dat [wederpartijen] de e-mail van 25 januari 2013 van [klanten van Lionex] naar zijn privé e-mailadres heeft doorgestuurd en dat [klanten van Lionex] een klant van Lionex was. [gedaagden] voeren tot verweer aan dat Lionex het hout niet [wederpartijen] leveren wegens geldgebrek, dat Blue Roots het hout evenmin [wederpartijen] leveren en dat het hout uiteindelijk door een derde partij is geleverd. Lionex c.s. stellen daarop dat de Maleisische rechter heeft vastgesteld dat het uiteindelijk door Blue Roots geleverde product qua specificaties exact overeenkwam met de oorspronkelijke aanvraag van 25 januari 2013. Lionex c.s. hebben echter niet betwist dat, zoals [gedaagden] stellen, het verkoopcontract tot stand is gekomen naar aanleiding van een nieuwe aanvraag van [klanten van Lionex] op 30 mei 2013 en dat het niet vreemd is dat die aanvraag dezelfde specificaties had als de aanvraag in januari 2013 omdat repeat orders voor producten met dezelfde specificaties gebruikelijk zijn.

Tegen die achtergrond acht de rechtbank het niet meer aannemelijk dan onaannemelijk dat het in januari 2013 bedoelde verkoopcontract is geannuleerd en doorgeleid naar Blue Roots.

Verkoopcontracten met [klanten van Lionex] en [klanten van Lionex]

Tussen partijen is niet in geschil dat [wederpartijen] een e-mail van [persoon 1] aan Lionex van 5 maart 2013 (met de orderpositie van Lionex bij [klanten van Lionex] en [klanten van Lionex] ) vanuit zijn Lionex e-mailaccount heeft doorgestuurd naar zijn persoonlijke e-mailaccount en dat Blue Roots enkele weken later een contract is aangegaan met beide bedrijven voor dezelfde producten als uiteengezet in de orderpositie.

Vaststaat dat [wederpartijen] op dat moment echter al niet meer in dienst was bij Lionex.

Verkoopcontracten Technowood

Hetzelfde geldt voor de contracten met Technowood als bedoeld in de e-mail van [wederpartijen] van 18 maart 2013 aan [wederpartijen] . [wederpartijen] was op dat moment nog werkzaam voor Lionex en [wederpartijen] was inmiddels uit dienst.

[klanten van Lionex]

Ten aanzien van het onder 4.47 van het tussenvonnis vermelde bod van [klanten van Lionex] hebben [gedaagden] aangevoerd dat dit een verzoek tot het leveren van een Braziliaanse houtsoort betrof. Lionex had hiervoor een leverancier in Brazilië nodig. [wederpartijen] dacht hierbij aan Ipex en heeft daarom de e-mail aan [gedaagde 4] doorgestuurd. Ipex noch enige andere leverancier [wederpartijen] echter (tegen acceptabele voorwaarden) leveren, zodat de deal niet is doorgegaan, aldus [gedaagden] Lionex c.s. hebben dit niet weersproken, zodat naar het oordeel van de rechtbank niet meer aannemelijk dan onaannemelijk is dat Blue Roots [klanten van Lionex] als klant van Lionex heeft ‘gekaapt’.

Ten aanzien van andere klanten die door Blue Roots van Lionex zouden zijn overgenomen, hebben Lionex c.s. geen concrete stellingen ingenomen, zodat de rechtbank ervan uit gaat dat er voor het overige geen klanten zijn overgenomen. Aldus is dus alleen ten aanzien van de hiervoor onder 2.29 en 2.33 concreet genoemde klanten [klanten van Lionex] 2.33), vast komen te staan dat zij als onderdeel van de conspiracy door Blue Roots van Lionex zijn overgenomen.

(c) Leveranciers

In het tussenvonnis is reeds vastgesteld dat de onder 4.49 van dat tussenvonnis bedoelde contracten van Lionex zijn overgegaan op Blue Roots en dat dit overeenkomstig de intentie was die uit de agreement blijkt: in het Sinco-memo werd de verwachting uitgesproken dat alle producenten [zouden] “meegaan in de nieuwe opzet”. Zoals ook overwogen in het tussenvonnis is concurrentie in het algemeen toegestaan en moet er sprake zijn van bijzondere omstandigheden om deze unlawful te maken. Daarvan kan sprake zijn, met name als het contracten betreft met betrekking waartoe Lionex destijds wel de middelen had om haar verplichtingen daaruit na te komen en daarmee winst te behalen. In het tussenvonnis zijn Lionex c.s. in de gelegenheid gesteld hun stellingen nader toe te lichten en te onderbouwen, in het bijzonder dat (a) er leveranciers en/of voor Lionex bestemde leveranties naar Blue Roots zijn overgegaan terwijl er voor Lionex geen reden was deze door te leiden, en (b) dat dit tot (enige) schade heeft geleid.

Lionex c.s. hebben – kort gezegd – het volgende gesteld:

1) De deelnemers hebben gebruik gemaakt van de confidential documents and information om het leveranciersbestand van Lionex te benaderen ten behoeve van Blue Roots en ten nadele van Lionex. Uit de verklaring van [wederpartijen] in de Maleisische procedure blijkt dat vele inkoopcontracten van leveranciers van Lionex en inkoopoverzichten van Lionex zijn aangetroffen bij Blue Roots. Uit een e-mail van [wederpartijen] aan [gedaagde 1] van 18 januari 2013 blijkt dat deze leveranciers door Blue Roots zijn benaderd. Dat blijkt verder uit een e-mail van 19 december 2012 van [wederpartijen] aan [gedaagde 1] , [wederpartijen] en [gedaagde 4] , een e-mail van 9 januari 2013 van [wederpartijen] aan [gedaagde 1] , [gedaagde 4] en [wederpartijen] , een e-mail van 3 januari 2013 van [wederpartijen] aan leverancier AB Timber, een e-mail van 20 februari 2013 van [medewerker IKN] (namens IKN) aan [wederpartijen] , [wederpartijen] , [wederpartijen] en [wederpartijen] en een e-mail van 8 april 2013 van [wederpartijen] aan [gedaagde 1] .

2) Ten aanzien van de contracten met Jammes, Shared Wood en Barth als bedoeld in 4.49 van het tussenvonnis onder het eerste gedachtestreepje, blijkt uit het Maleisische vonnis dat [persoon 2] geen opdracht heeft gegeven tot annulering maar dat [wederpartijen] die opdracht heeft gegeven en dat [wederpartijen] de betreffende leveringen vervolgens heeft doorgeleid naar Blue Roots.

3) Het is niet gebruikelijk dat opdrachten waaruit leveringsverplichtingen voortvloeiden waaraan Lionex niet [wederpartijen] voldoen aan een andere onderneming (een concurrent) werden overgedaan. De e-mail van 24 december 2012 als bedoeld in 4.49 van het tussenvonnis onder het tweede gedachtestreepje, is door [wederpartijen] vanaf zijn privé-emailadres verstuurd aan de privé-e-mailadressen van [wederpartijen] en [wederpartijen] . Dit toont aan dat zij de in die mail bedoelde gang van zaken verborgen wilden houden voor Lionex. Bovendien kan het op geen enkele manier in het belang van Lionex zijn dat contracten worden overgeheveld naar een concurrent, ook niet om kosten uit te sparen.

[gedaagden] voeren – kort gezegd – aan dat zich geen bijzondere omstandigheden voordoen die maken dat sprake is van unlawful concurrentie. Het meenemen en gebruik van Lionex’ bedrijfsinformatie is geen onderdeel van de agreement. [gedaagden] waren niet op de hoogte van het meenemen van bedrijfsinformatie.

Blue Roots heeft inderdaad de contracten met Jammes (4.49 tussenvonnis, 1e gedachtestreepje), Shared Wood (4.49 tussenvonnis, 1e en 3e gedachtestreepje), Barth (4.49 tussenvonnis, 1e en 3e gedachtestreepje), AB Timber (4.49 tussenvonnis, 2e gedachtestreepje) en Tropica Bois (4.49 tussenvonnis, 3e gedachtestreepje) van Lionex overgenomen, maar dat hield verband met de betalingsonmacht aan de zijde van Lionex.

[gedaagden] stellen voorts dat Lionex, net als Blue Roots, geen exclusieve relaties met leveranciers, houtbewerkers en hun agenten onderhield/onderhoudt. Leveranciers hebben enkel tot doel zoveel mogelijk hout te verkopen tegen zo hoog mogelijke prijzen. Vrijwel alle ondernemingen in deze branche kopen in bij meerdere producenten en/of houtexporteurs, op basis van eenmalige of kortlopende contracten. Lionex kan ook geen schade hebben geleden, indien een leverancier ‘van’ Lionex ook aan Blue Roots gaat leveren: zolang Lionex de rekeningen blijft betalen, blijft de leverancier hout aan Lionex leveren. Er was geen sprake van schaarste op de markt en ook niet van bijzondere afspraken met leveranciers.

Ten aanzien van het benaderen van het leveranciersbestand door gebruikmaking van de confidential documents and information van Lionex die bij Blue Roots zijn aangetroffen, geldt ook, zoals hiervoor reeds is overwogen ten aanzien van de elementen ‘bedrijfsgeheimen’ en ‘klanten’, dat niet meer aannemelijk dan onaannemelijk is dat [gedaagden] op de hoogte waren van en instemden met het meenemen en gebruiken van deze confidential documents and information van Lionex ten behoeve van Blue Roots (daargelaten in hoeverre op het punt van de leveranciers daadwerkelijk sprake was van vertrouwelijke stukken en informatie). Aldus kan niet worden vastgesteld dat de in Maleisië vastgestelde breach of confidence zich heeft voorgedaan in het kader van de agreement en dat op dit punt bij [gedaagden] de intention to injure aanwezig was.

Met betrekking tot de vraag of overigens sprake is van bijzondere omstandigheden op grond waarvan geoordeeld moet worden dat op het punt van de leveranciers sprake is van unlawful means, oordeelt de rechtbank als volgt.

Tussen partijen is niet in geschil dat op de houtmarkt geen ‘longterm supply agreements’ worden gesloten, maar kortlopende contracten. Lionex c.s. hebben niet betwist dat, zoals [gedaagden] stellen, in de houthandel geen exclusieve leveranciersrelaties bestaan. Iedereen (met voldoende geld) kan bij elke producent hout kopen en dat gebeurt ook. Uiteindelijk komt het aan op prijs, voorraad en leveringsbetrouwbaarheid.

Die aard van de houtmarkt brengt naar het oordeel van de rechtbank mee dat de enkele omstandigheid dat Blue Roots leveranciers heeft benaderd waarmee ook Lionex zaken deed, onvoldoende is voor het aannemen van unlawful concurrentie. Gelet op de aard van de houtmarkt moet er immers van uit worden gegaan dat Lionex bij iedere willekeurige leverancier het door haar gewenste hout [wederpartijen] inkopen. Niet onderbouwd gesteld of gebleken is dat het hier ging om leveranciers die uitzonderlijke houtsoorten leveren of anderszins bijzonder zijn.

Tegen die achtergrond, en gelet op de omstandigheid dat Lionex voor het door haar bij de leverancier bestelde maar niet geleverde hout ook niet heeft betaald, had het op de weg van Lionex c.s. gelegen concreet te stellen dat zij nadelige gevolgen heeft ondervonden van de omstandigheid dat Blue Roots dezelfde leveranciers benaderde en welke handelingen van [wederpartijen] /Blue Roots dat nadeel hebben veroorzaakt. Dat heeft Lionex c.s. echter niet gedaan. Dat betekent dat er in rechte niet van uit kan worden gegaan dat sprake is van bijzondere omstandigheden op grond waarvan geoordeeld zou moeten worden dat op het punt van het overnemen van leveranciers sprake is van unlawful means.

Nu voor wat betreft het overnemen van leveranciers geen sprake is van unlawful means, doet de vraag of sprake was van betalingsonmacht aan de zijde van Lionex niet ter zake. Datzelfde geldt voor de vraag of op dit punt sprake is van intention to injure aan de zijde van [gedaagden] Deze punten behoeven dus geen bespreking meer.

Tussenconclusie ten aanzien van de tort of conspiracy

Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen blijft de rechtbank bij haar oordeel dat meer aannemelijk dan onaannemelijk is dat sprake is van een tort of conspiracy. De in het kader van het Maleisische vonnis vermelde torts leveren in deze procedure geen unlawful means op.

De rechtbank blijft ook bij haar oordeel in het tussenvonnis dat het met betrekking tot het overnemen van werknemers (a) en het schaden van de relatie met de bank (f) meer aannemelijk dan onaannemelijk is dat er gebruik is gemaakt van unlawful means in het kader van de agreement. De partijen bij de agreement moeten bovendien hebben voorzien dat Lionex hierdoor noodzakelijkerwijs geschaad zou (kunnen) worden. Aangenomen kan immers worden dat het vertrouwen van de bank in de kredietwaardigheid van Lionex ernstig zou worden aangetast.

Ook voor wat betreft de post bedrijfsgeheimen (e) blijft de rechtbank bij haar oordeel dat niet vastgesteld kan worden dat de betreffende handelingen zijn uitgevoerd in het kader van de agreement en op dit punt de vereiste intention to injure aanwezig was bij [gedaagden] Met betrekking tot de post voorraad (d) en de post verlies van corporate opportunities (g) blijft de rechtbank bij haar oordeel dat Lionex c.s. onvoldoende gesteld hebben. Deze posten spelen dus in het vervolg van deze procedure geen rol meer.

Voor wat betreft de post klanten (b) zijn (met inachtneming van de Maleisische bewijsmaatstaf) thans ook de unlawful means en de intention to injure bewezen. Dat geldt niet voor de post leveranciers (c); voor wat betreft deze post kan niet vastgesteld dat sprake is van unlawful means, zodat ook deze post in het vervolg van de procedure geen rol meer speelt.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de gevorderde verklaring voor recht onder 1 (zie 3.1 van het tussenvonnis) toewijsbaar is voor zover het Lionex betreft. Ten aanzien van Hofsté geldt dat zij haar vorderingen heeft ingetrokken (zie 3.2 van het tussenvonnis). Voor zover het de vordering van DPW van Stolk betreft, heeft nog geen behoorlijk debat tussen partijen plaatsvonden. In 4.5 van het tussenvonnis heeft de rechtbank overwogen dat de behandeling van deze vordering, inclusief de vraag welk recht op deze vordering van toepassing is, om proceseconomische redenen is geparkeerd totdat een oordeel is gegeven over de vordering van Lionex op basis van de tort of conspiracy. De rechtbank zal partijen in de gelegenheid stellen dit debat nu te voeren.

Schade

Nu [gedaagden] aansprakelijk zijn voor de door Lionex geleden schade op grond van tort of conspiracy, zullen zij de uit die tort voortvloeiende schade moeten vergoeden. Anders dan [gedaagden] stellen, acht de rechtbank het niet aannemelijk dat de uiteindelijk aan Lionex te vergoeden schade negatief zal uitvallen. Aldus heeft Lionex belang bij een vervolg van deze procedure. De rechtbank acht het daarbij niet noodzakelijk dat de schadevaststelling in de Maleisische procedure wordt afgewacht.

Ter beoordeling van de hoogte van de schade, zal een nader debat gevoerd moeten worden. Vervolgens zal beoordeeld moeten worden in hoeverre de afzonderlijke gedaagden hoofdelijk moeten veroordeeld tot vergoeding van de schade. Ook op dat punt heeft tot dusver nog geen behoorlijk debat plaatsgevonden. De rechtbank zal partijen in de gelegenheid stellen het nadere schadedebat, uitgaande van de volgende uitgangspunten, te voeren:

a. a) zoals hiervoor reeds is overwogen zal de hoogte van de schade naar Maleisisch recht moeten worden beoordeeld. Daarbij zal, voor zover mogelijk, de concreet door Lionex geleden schade moeten worden berekend.

b) per unlawful means (werknemers, klanten en bankrelatie) zal een vergelijking gemaakt moeten worden tussen de situatie mèt de tort of conspiracy en de situatie zonder de tort of conspiracy. Daarbij zal de gederfde winst na belasting berekend moeten worden.

c) voor zover mocht blijken dat er overlapping tussen schadeposten plaatsvindt, zullen de diverse schadeposten slechts eenmaal worden meegenomen in de schadebegroting.

d) de aan Lionex te vergoeden schade zal worden vastgesteld op het verschil tussen de winst (c.q. het verlies) in de situatie die is ontstaan na de tort of conspiracy en de winst (c.q. het verlies) in de hypothetische situatie zonder de tort of conspiracy. Eventueel verder verlies dient voor rekening van Lionex te blijven omdat dat ook zou zijn ontstaan als de tort of conspiracy niet was gepleegd.

Het begroten van de schade aan de hand van deze uitgangspunten moet ertoe leiden dat het effect van de alternatieve schadeoorzaak en de contributory negligence hierin niet wordt meegenomen, zodat deze kwesties aldus geen bespreking meer behoeven.

De rechtbank schat in dat zij na het nadere schadedebat hoogstwaarschijnlijk behoefte zal hebben aan voorlichting door één of meer deskundigen, alvorens zij over kan gaan tot begroting van de schade. Om die reden zullen partijen ook in de gelegenheid worden gesteld zich uit te laten over de te benoemen deskundige(n) en over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen. Partijen dienen een behoorlijk geadstrueerd voorstel te doen over de vraagstelling aan de deskundige(n).

Samenvattend dienen partijen in hun nadere conclusie zich behoorlijk gemotiveerd (en onderbouwd), uit te laten over de vorderingen van DPW van Stolk (inclusief de vraag welk recht op deze vordering van toepassing is) (zie 2.52), de hoogte van de schade, uitgaande van de onder 2.54 geformuleerde uitgangspunten, de vraag in hoeverre de afzonderlijke gedaagden hoofdelijk moeten worden veroordeeld tot vergoeding van de schade (zie 2.54) en over de te benoemen deskundige(n) en de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen (zie 2.55). Deze conclusies dienen tot deze kwesties beperkt te blijven.

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

De rechtbank

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 13 december 2017 voor het nemen van een conclusie door Lionex c.s. over hetgeen is vermeld onder 2.56, waarna [gedaagden] op de rol van zes weken daarna een antwoordconclusie mogen nemen,

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, mr. P.C. Santema en mr. W.J. van den Bergh en in het openbaar uitgesproken op 1 november 2017.

wonende te Rotterdam,

2. [GEDAAGDE 2],

wonende te Ridderkerk,

3. [GEDAAGDE 3],

wonende te Waddinxveen,

4. [GEDAAGDE 4],

wonende te Dordrecht,

5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

VAN UDEN HOLDING B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

WOOD TRADING HOLDING B.V.,

voorheen h.o.d.n. [WOOD TRADING],

gevestigd te Rotterdam,

7. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

VAN UDEN GROUP B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

8. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

V-WOOD BEHEER B.V.,

gevestigd te Schijndel,

9. de rechtspersoon naar Maleisisch recht

BLUE ROOTS SDN. BHD.,

gevestigd te Shah Alam (Maleisië),

gedaagden,

advocaat mr. F.C. van Uden te Amsterdam.

Partijen zullen hierna Lionex c.s. en [gedaagden] genoemd worden. Eiseressen zullen afzonderlijk als ‘Lionex’, ‘DPW van Stolk’ en ‘Hofsté’ worden aangeduid. Gedaagden zullen afzonderlijk als ‘[gedaagde 1]’, ‘[gedaagde 2]’, ‘[gedaagde 3]’, ‘[gedaagde 4]’, ‘Van Uden Holding’, ‘[Wood Trading]’, ‘Van Uden Group’, ‘V-Wood’ en ‘Blue Roots’ worden aangeduid. Van Uden Holding en de daaraan gelieerde vennootschappen worden samen ook aangeduid als de ‘Van Uden groep’.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

In het vonnis in het incident zijn Lionex c.s. veroordeeld, op straffe van niet-ontvankelijkheid in de hoofdzaak, tot zekerheidstelling van € 800.000,00 ter zake van de proceskosten tot betaling waarvan zij veroordeeld kan worden, ten behoeve van [gedaagden], binnen twee weken na uitspraak van het vonnis. Op 28 september 2015 hebben Roosland Beheer B.V., Parkland N.V., Venture Fund Rotterdam B.V. en Middelland Beheer B.V. een concerngarantie afgegeven.

Tijdens het pleidooi is door [gedaagden] bezwaar gemaakt tegen de wijziging van de grondslag van de vordering zoals opgenomen in de akte aanvulling gronden en wijziging van eis van 11 maart 2015.

Ten slotte is vonnis bepaald.

Overzicht van de belangrijkste betrokken (rechts)personen

Lionex is een Maleisische onderneming die zich bezighield met de in- en verkoop van hout. De aandelen van Lionex worden gehouden door Hofsté. DPW van Stolk is aandeelhouder van Hofsté. Lionex functioneerde feitelijk als één van de werkmaatschappijen van DPW van Stolk. De andere werkmaatschappijen van DPW van Stolk waren Stolk Internatio B.V, Bekol International B.V. en DPW te Paske B.V. (hierna: Stolk Internatio, Bekol en DPW te Paske). Stolk Internatio en Bekol hebben hun activiteiten in 2013 gestaakt, DPW te Paske in 2014. Lionex bestaat thans nog wel, maar ontplooit vanaf eind 2014 geen activiteiten meer.

De aandelen van DPW van Stolk worden gehouden door Roosland Beheer B.V. (hierna: Roosland). Deze vennootschap maakt deel uit van Indofin International Holding B.V. (hierna: Indofin), de investeringsmaatschappij die is opgericht en wordt geleid door [president-commissaris DPW van Stolk] (hierna: [president-commissaris DPW van Stolk]). Zijn dochter, [commissaris DPW van Stolk] (hierna: [commissaris DPW van Stolk]) is sinds 1 mei 2012 formeel benoemd tot commissaris bij DPW van Stolk. Zij was daarvoor al geruime tijd (sinds 2000) bij de raad van commissarissen van DPW van Stolk betrokken.

gedaagde 1], [gedaagde 2] en [gedaagde 3] vormen het bestuur van Van Uden Holding. Van Uden Group en [Wood Trading] zijn respectievelijk een werkmaatschappij en investeringsmaatschappij van Van Uden Holding. De naam van [Wood Trading] is per 1 januari 2015 gewijzigd in Wood Trading Holding B.V. Importeur/groothandel in hout V-Wood is sinds 2013 een 100% dochteronderneming van [Wood Trading].

gedaagde 4] was van 1990 tot 1996 bestuurder van Lionex. Vanaf november 1996 was hij statutair bestuurder van DPW van Stolk. Tijdens een algemene vergadering van aandeelhouders op 23 december 2010 is [gedaagde 4] ontslagen als bestuurder van DPW van Stolk en is tevens zijn arbeidsovereenkomst opgezegd tegen 1 mei 2011. [gedaagde 4] heeft op 7 februari 2011 een procedure tegen DPW van Stolk aanhangig gemaakt, waarin hij stelde dat sprake was van een kennelijk onredelijk ontslag en schadevergoeding vorderde. Op 7 april 2011 is [gedaagde 4] op staande voet ontslagen. De arbeidsrechtelijke procedure tussen [gedaagde 4] en DPW van Stolk is in appel geschikt. Na zijn ontslag heeft [gedaagde 4] op 8 april 2011 Houtinvest B.V. opgericht, welke vennootschap handelt onder de naam Verto Timber Trade. Vanaf begin 2011 is [interim directeur DPW van Stolk], commissaris bij DPW van Stolk, als bestuurder van DPW van Stolk opgetreden. Op 1 februari 2012 is [directeur DPW van Stolk] (hierna: [directeur DPW van Stolk]) officieel benoemd als bestuurder van DPW van Stolk.

directeur Lionex] (hierna: [directeur Lionex]) was van 14 juli 2000 tot 1 maart 2013 Managing Director van Lionex. Het management team van Lionex bestond tijdens de voor de onderhavige zaak relevante periode verder uit [general manager Lionex], General Manager (hierna: [general manager Lionex]) en [account & finance manager Lionex], Account & Finance Manager (hierna: [account & finance manager Lionex]). Bij Lionex waren voorts onder meer werkzaam [business development executive Lionex], Business Development Executive (hierna: [business development executive Lionex]), [operations executive Lionex], Operations Executive (hierna: [operations executive Lionex]).

Lionex liet door haar ingekocht hout bewerken bij onder meer PT Interkayu Nusantara (hierna: IKN) in Jakarta, Indonesië. Deze onderneming wordt geleid door [directeur IKN] (hierna: [directeur IKN]).

Lionex had de beschikking over een ECR-kredietfaciliteit (Export Credit Refinancing) van circa € 9 miljoen bij de Export-Import Bank of Malaysia (hierna: de EXIM Bank). Deze ECR-regeling werd voor de EXIM Bank uitgevoerd door de bank HSBC. Het ECR-krediet had een looptijd van vier maanden en moest steeds aan het eind van die periode worden afgelost.

Blue Roots is een Maleisische houthandel die eind 2012 is opgericht door onder andere [gedaagde 1] en [gedaagde 4]. Blue Roots wordt gefinancierd door [Wood Trading].

Chronologisch overzicht van de relevante gebeurtenissen

Lionex Brazilië is in 2007 door [gedaagde 4] (in zijn functie als bestuurder van DPW van Stolk) opgericht. Deze onderneming fungeerde als inkoopkantoor voor de Nederlandse werkmaatschappijen van DPW van Stolk/Indofin. In 2009 ontwikkelde [gedaagde 4] een plan om Lionex Brazilië om te vormen tot een winstgevende werkmaatschappij. Omdat Indofin hierin niet wilde investeren, zocht [gedaagde 4], met toestemming van [president-commissaris DPW van Stolk], een externe investeerder voor Lionex Brazilië. [gedaagde 4] benaderde hiervoor [gedaagde 1]. Tijdens de vergadering van de Raad van Commissarissen van DPW van Stolk op 22 september 2010 is een investeringsvoorstel van de Van Uden groep voor Lionex Brazilië besproken. Uiteindelijk heeft [Wood Trading] (indirect) op 30 november 2010 een belang van 80% in Lionex Brazilië verworven.

Stolk Internatio (één van de andere werkmaatschappijen van DPW van Stolk) nam regelmatig hout af van Lionex. In e-mailcorrespondentie in de periode van 7 tot en met 13 januari 2011 deed [directeur Lionex] zijn beklag binnen DPW van Stolk dat Stolk Internatio veel facturen van Lionex onbetaald liet, omdat dit een negatief effect had op de financiële situatie van Lionex.

Op 23 juni 2011 is [gedaagde 1] met [commissaris DPW van Stolk] overeengekomen dat [Wood Trading] de administratie van Lionex Brazilië op zich zou nemen. Op verzoek van [gedaagde 1] verleende [gedaagde 4] assistentie bij deze werkzaamheden.

In juni 2011 hebben [gedaagde 4] en [directeur Lionex] contact gehad over een mogelijke samenwerking in de houthandel. Eind augustus 2011 voerden [directeur Lionex] en [gedaagde 4] per e-mail overleg over een nieuw op te zetten houtonderneming aangeduid als ‘Sinco’. In deze correspondentie is tevens vermeld dat [directeur Lionex] later in het project zal instromen. In september 2011 maakten [directeur Lionex] en [gedaagde 4] twee conceptbudgetten voor ‘Sinco’. [gedaagde 4] heeft deze plannen op 6 september 2011 met [gedaagde 1] besproken. Op verzoek van [gedaagde 4] stuurde [directeur Lionex] een nieuw conceptbudget ten behoeve van [gedaagde 1]. In deze e‑mailwisseling is door [gedaagde 4] geschreven dat ook [general manager Lionex] bij de nieuwe onderneming betrokken moest worden. In dezelfde periode heeft [directeur Lionex] juridisch advies ingewonnen over zijn concurrentiebeding en dat van [general manager Lionex]. De conclusie van het advies was dat beide bedingen nietig zijn voor zover deze postcontractuele werking hebben. Op 12 september 2011 stuurde [gedaagde 4] een door hem geschreven memorandum (het ‘Sinco-memo’) samen met een nieuwe versie van het Sinco-budget (versie 3) aan [gedaagde 1], die deze weer doorstuurde aan [gedaagde 2] en [gedaagde 3]. De stukken zijn onder meer besproken tijdens de directievergadering van Van Uden Holding op 31 oktober 2011. In het Sinco-memo staat onder meer het volgende:

“De uiteindelijke doelstelling van de opzet is te komen tot een wereldwijd opererend winstgevend houtexportbedrijf. Het bedrijf zal opgezet worden in twee fasen, fase 1 door [gedaagde 4] en fase 2 door [gedaagde 4] en [directeur Lionex].

Fase 1 kan nu opgestart worden en fase 2 omstreeks april 2012. De reden dat fase 2 pas volgend jaar April in werking kan treden is het wederom buitengewoon goede resultaat van Lionex Maleisie. Lionex zal naar verwachting 45 mio euro omzet draaien in 2011 met een winst van circa 2 mio euro. [directeur Lionex] krijgt hierover een substantieele bonus, die hij bij eerder vertrek bij Lionex mis zal lopen. (…)

In fase 2 stroomt [directeur Lionex] in. Met hem komen een aantal mensen mee zoals zijn tweede man (verantwoordelijk voor onder meer inkoop), de European sales director, graders en administratief personeel. Op de European sales director na wonen en werken allen in Maleisie.

Op dat moment kunnen wij met een nog uitgebreider productpakket wereldwijd opereren.

De sterke verwachting is dat alle producenten en het overgrote deel van de afnemers meegaan naar de nieuwe opzet.”

Na onenigheid tussen DPW van Stolk en [Wood Trading] over door Lionex Brazilië aan Bekol (een dochtervennootschap van DPW van Stolk) berekende verkoopprijzen, zijn beide ondernemingen overeengekomen dat [Wood Trading] de resterende 20% van het belang in Lionex Brazilië van DPW van Stolk zou overnemen. Dit is op 16 december 2011 gebeurd. De naam van Lionex Brazilië werd gewijzigd in Ipex. Met ingang van 1 februari 2012 trad [gedaagde 4] voor twee dagen per week in dienst van [Wood Trading] als manager van Ipex.

In januari 2012 heeft [directeur Lionex] de eigenaren van V-Wood voorgesteld aan [gedaagde 1] in verband met een mogelijke overname van V-Wood door de Van Uden groep. Op verzoek van [gedaagde 1] hebben [gedaagde 4] en [directeur Lionex] in februari 2012 een businessplan op voor een houtdivisie van de Van Uden groep opgesteld, welke houtdivisie zou bestaan uit V-Wood, Ipex, Verto Timber Trade en ‘Sinco’. De plannen zijn besproken tijdens verschillende directievergaderingen van Van Uden Holding en gedurende een diner met onder andere [gedaagde 4] en [directeur Lionex] tijdens een houtbeurs. Onder meer door privéproblemen van [directeur Lionex] liep de uitvoering van de plannen vertraging op.

Bestuurster en grootaandeelhouder [directeur IKN] van IKN overwoog in 2011 om 50% van de aandelen van IKN te verkopen aan een investeerder. [directeur Lionex] onderzocht namens Lionex de mogelijkheden om een belang in IKN te verwerven. De gebrekkige administratie bemoeilijkte het due diligence onderzoek. Met ingang van 15 april 2012 is [medewerker IKN] (hierna: [medewerker IKN]) in dienst getreden bij DPW van Stolk om bij IKN een herstructurering door te voeren en toezicht te houden op de werkzaamheden die IKN voor Lionex verrichtte.

Op 8 juni 2012 sprak [directeur IKN] met onder meer [gedaagde 1] over een mogelijke investering door de Van Uden groep in IKN. Op 10 juni 2012 stuurde [directeur Lionex] een ‘investment plan’ aan [gedaagde 1] en hij beantwoordde op 22 juni 2012 vragen met betrekking tot een mogelijke investering in IKN.

Met het oog op de aanstaande aflossing van het ECR-krediet half augustus 2012, stuurde [directeur Lionex] op 24 juli 2012 een e-mail aan [directeur DPW van Stolk] waarin hij aandacht vroeg voor het annuleren van contracten en het niet betalen van facturen door Stolk Internatio. Hij stelde tevens dat investeringen noodzakelijk zijn om te kunnen groeien. [controller Indofin], Group Controller bij Indofin (hierna: [controller Indofin]) vroeg [directeur Lionex] op 9 augustus 2012 na te gaan wat de gevolgen zouden zijn als Lionex het ECR-krediet niet zou aflossen (een zogenoemde default). Op 10 augustus 2012 stuurde [medewerker HSBC] van HSBC onder meer het volgende bericht aan [directeur Lionex]:

“[directeur Lionex] It is disturbing to note that the FULL liquidation of your MYR17.45m ECR bill due on 15AUG2012 will not be forthcoming. Based on our cursory check on your latest debtors aging report, we note that the biggest debtor is your own related company Stolk International who owes Lionex RM7.29m. I find it hard to understand that your own related company is unable to pay you back leading to cashflow issues with Lionex. We will not be able to support Lionex if your own related company is unwilling to pay what they owe promptly!”

Zoals toegezegd in zijn e-mail van 30 juli 2012, stuurde [directeur Lionex] [gedaagde 1] op 14 augustus 2012 een budget voor een nieuwe onderneming in Maleisië (aangeduid als ‘Newco’) en een budget voor IKN (‘Budget ONE’ en ‘Budget TWO’). In het budget voor Newco zijn salariskosten van [directeur Lionex], [general manager Lionex], [account & finance manager Lionex], [business development executive Lionex], [operations executive Lionex] en enkele andere medewerkers van Lionex opgenomen. In het budget van IKN wordt ervan uitgegaan dat er uitsluitend aan Newco geleverd zal worden. In zijn begeleidende e-mail vermeldde [directeur Lionex] dat hij die dag een afspraak had bij HSBC. [directeur Lionex] schreef dat hij ‘alvast een balletje zal opwerpen’ voor de financiering van Newco.

Kort voor de deadline loste Lionex de ECR-lening bij de EXIM-Bank op 14 augustus 2012 af met behulp van € 1 miljoen van Roosland en een lening van € 1 miljoen van HSBC. HSBC benadrukte op 15 augustus 2012 dat het krediet van de EXIM Bank alleen is bedoeld voor activiteiten in Maleisië en niet gebruikt mag worden om Stolk Internatio te financieren en eiste dat voortaan slechts na contante betaling aan Stolk Internatio werd geleverd.

Op 23 augustus 2012 gaf [directeur DPW van Stolk] [directeur Lionex] te kennen dat Lionex haar inkopen moest terugschroeven en de voorraad moest afbouwen. Inkoop mocht alleen nog plaatsvinden met toestemming van [directeur DPW van Stolk]:

“Het eerste wat jij moet doen is stoppen met inkopen vanuit Lionex per direct en per vandaag.

Iedere inkoop die noodzakelijk is kun je alleen doen met goedkeuring van mij.

Graag goed onderbouwd aangeven waarom iets gekocht zou moeten worden.

Ten tweede wil ik dat je in de huidige inkooppositie het nodige streept.

Graag voorstel welke inkopen geschrapt kunnen/moeten worden.

Hier praten we niet over een paar ton, laat dit duidelijk zijn.

Het derde punt is jou voorraad. Ik ben de mening toegedaan dat jij voor een deel (hoeveel?) voorraad hebt die niet beweegt, dus zeg maar de verkeerde voorraad.

Graag hier een onderbouwing van hoe jou voorraad is opgebouwd en wanneer jij denkt deze te verkopen.

Het heeft absoluut prioriteit dat deze naar beneden gaat.

Ten vierde blijf ik herhalen dat alleen geproduceerd mag worden wat verkocht is. Ik weet dat je gaat zeggen dat een exporteur voorraad moet hebben voor zijn verkoop, maar de huidige financiele situatie staat niet toe dat we dit doen. Kun jij een overzicht maken van wat geproduceerd wordt bij IKN en Mediarex (eventueel nog bij anderen?) en wat daarvan verkocht is/wordt.

(…)

Het is vanaf nu alleen nog maar overleven.

Pas als we alles goed op de rit hebben kunnen we weer vooruit kijken.

Ik wil graag inzicht hebben op een voor mij duidelijke manier zodat ik mijn verantwoordelijkheid kan nemen.”

Tussen [directeur Lionex] en DPW van Stolk ontstond discussie over de (terug)betaling van de onder 2.19 bedoelde € 1 miljoen van Roosland. Uiteindelijk werd dit aangemerkt als een lening aan Stolk Internatio en niet aan Lionex.

Begin september 2012 brachten [gedaagde 1] en [gedaagde 4] een bezoek aan Maleisië en Indonesië (IKN) en bespraken zij de plannen voor de op te zetten onderneming (op dat moment ‘Rootz’ genaamd) met [directeur Lionex] en [general manager Lionex]. [gedaagde 1], [gedaagde 4] en [directeur Lionex] spraken tevens met HSBC over een mogelijke financiering van Rootz. Op 6 september 2012 werden de plannen tijdens de directievergadering van Van Uden Holding besproken. Op 10 en 14 september 2012 stuurde [directeur Lionex] [gedaagde 4] liquiditeitsbegrotingen voor Rootz. [gedaagde 1] stuurde [gedaagde 2] en [gedaagde 3] op 18 september 2012 een memorandum over onder meer het opzetten van Rootz en de overname van V‑Wood aan [gedaagde 2] en [gedaagde 3]. Op 19 september 2012 bespraken [gedaagde 1], [gedaagde 3], [gedaagde 4] en [directeur Lionex] de plannen tijdens een diner. In zijn e-mail van 26 september 2012 liet [gedaagde 1] aan [general manager Lionex], [directeur Lionex] en [gedaagde 4] weten dat de Van Uden groep definitief met het plan zou starten.

gedaagde 4] benaderde in oktober 2012 verschillende banken, waaronder de Rabobank en HSBC, voor financiering van de nieuwe onderneming, die vanaf 15 oktober 2012 Blue Roots wordt genoemd.

Op 31 oktober 2012 richtte [general manager Lionex] Blue Roots op. [general manager Lionex] werd benoemd tot bestuurder van Blue Roots en verwierf 5% van de aandelen. De overige 95% van de aandelen zijn ‘nominee shares’, waarvan een deel werd gehouden door een werknemer van een Maleisisch trustkantoor en de rest door [general manager Lionex].

Op 21 november 2012 maakte [Wood Trading] € 250.000 over aan Blue Roots, waarvan ongeveer de helft werd gebruikt om het wettelijk vereiste minimumkapitaal vol te storten. Er volgden daarna nog betalingen op 7 januari 2013 (€ 900.000), 1 maart 2013 (€ 1.000.000), 9 april 2013 (€ 1.000.000) en 23 mei 2013 (€ 1.000.000), waarmee [Wood Trading] in totaal € 4,15 miljoen heeft overgemaakt aan Blue Roots. Vanaf maart 2013 zijn de bedragen in de administratie van Blue Roots opgenomen.

Eind november 2012 kwamen [medewerker IKN] en DPW van Stolk overeen om de arbeidsovereenkomst van [medewerker IKN] te beëindigen. [medewerker IKN] trad vervolgens per 1 december 2012 – buiten medeweten van DPW van Stolk – in dienst van [Wood Trading]. [medewerker IKN] is feitelijk zijn werkzaamheden bij IKN blijven uitoefenen.

Op 26 november 2012 verstrekte Blue Roots [general manager Lionex] een ‘appointment letter’, waarin staat dat [general manager Lionex] per 1 december 2012 aangesteld zal worden als General Manager van Blue Roots. [general manager Lionex] zegde vervolgens zijn arbeidsovereenkomst met Lionex op tegen 1 december 2012. Op 7 december 2012 heeft [business development executive Lionex] haar arbeidsovereenkomst met Lionex opgezegd tegen 15 december 2012 en trad vervolgens bij Blue Roots in dienst.

Op 4 december 2012 wees HSBC een uitstelverzoek af van [directeur Lionex] voor de aflossing van het ECR-krediet van 14 december 2012. Op dat moment had Lionex een aanzienlijke vordering op Stolk Internatio. In opdracht van [directeur DPW van Stolk] heeft Stolk Internatio voorts diverse contractposities bij Lionex geannuleerd.

Lionex loste het ECR-krediet tijdig af. Deze betaling werd bewerkstelligd doordat Stolk Internatio een aan haar door Lionex geleverde, maar door Stolk Internatio nog niet betaalde partij hout op papier doorverkocht aan de Duitse firma B&T Wood Trading GmbH (hierna: B&T). B&T verkocht de partij hout door aan Lionex, die deze transactie financierde met het nieuwe exportkrediet, dat op dat moment al beschikbaar was. B&T ontving hiervoor 1% commissie en betaalde het resterende bedrag aan Stolk Internatio. Stolk Internatio betaalde het bedrag aan Lionex, dat daarmee het exportkrediet kon aflossen. Lionex is door deze transacties weer eigenaar geworden van de partij hout die bij Stolk Internatio staat. Hoewel de marktwaarde van de partij hout was gedaald, bepaalde [directeur DPW van Stolk] dat Lionex de partij hout tegen de oorspronkelijke kostprijs in de boeken moest opnemen. HSBC en de accountant van Lionex werden daarover niet geïnformeerd.

Eind 2012 onderzocht [gedaagde 4] namens [Wood Trading] de mogelijkheid om in IKN te investeren. De beslissing hierover werd eerst uitgesteld en op 21 januari 2103 besloot [Wood Trading] definitief niet in IKN te investeren. Op 10 januari 2013 werd wel de overname van V-Wood door [Wood Trading] afgerond. [gedaagde 4] is vervolgens benoemd tot bestuurder van V-Wood.

Op 1 januari 2013 begon Blue Roots met het ontplooien van activiteiten. Op dat moment waren alleen [general manager Lionex] en [business development executive Lionex] bij Blue Roots werkzaam. Op 3 januari 2013 stuurde [general manager Lionex] aan [gedaagde 1], [gedaagde 4] en [directeur Lionex] een foto waarop te zien is dat enkele (ex)medewerkers van Lionex, waaronder [business development executive Lionex] en [operations executive Lionex], kantoormeubelen in elkaar zetten.

HSBC gaf [directeur Lionex] op 23 januari 2013 te kennen dat zij het ECR-krediet van Lionex geleidelijk tot 50% zou verlagen.

Op 28 januari 2013 heeft [directeur Lionex] [directeur DPW van Stolk] te kennen gegeven dat hij wilde vertrekken als directeur van Lionex. [directeur Lionex] bleef tot 1 maart 2013 werkzaam bij Lionex. De werkzaamheden van [directeur Lionex] zijn aanvankelijk overgenomen door [interim directeur Lionex], Investment Manager bij Indofin (hierna: [interim directeur Lionex]). [interim directeur Lionex] arriveerde op 26 februari 2013 in Maleisië voor de overdracht van de werkzaamheden.

Op 18 maart 2013 heeft [account & finance manager Lionex] zijn arbeidsovereenkomst met Lionex opgezegd tegen 9 april 2013 en trad vervolgens in dienst van Blue Roots. [account & finance manager Lionex] is nadien nog tot december 2013 als zelfstandige voor Lionex blijven werken. [operations executive Lionex] zegde zijn arbeidsovereenkomst met Lionex op 11 april 2013 op en trad daarna bij Blue Roots in dienst.

Op 22 april 2013 liet HSBC weten dat het gehele ECR-krediet van Lionex bij EXIM Bank werd ingetrokken. Eind april 2013 wees HSBC een verzoek tot financiering van Blue Roots af.

directeur Lionex] trad per 1 juni 2013 in dienst van Blue Roots. Op 1 juni 2013 begon [nieuwe directeur Lionex] (hierna: [nieuwe directeur Lionex]) als directeur van Lionex. [nieuwe directeur Lionex] had tevens een eigen houtonderneming, Greenwood.

In de eerste maanden van 2013 werd bij [Wood Trading] intern gediscussieerd en advies gevraagd over de financiering en fiscale structuur van Blue Roots. Daarbij werd ook de uitgifte van ‘Redeemable Covertable Preferred Shares’ (RCPS, ook aangeduid als ‘cumprefs’) overwogen. Vanaf juli 2013 bracht [Wood Trading] rente in rekening bij Blue Roots.

Enige tijd na zijn aantreden heeft [interim directeur Lionex] KPMG opdracht gegeven een forensisch onderzoek te doen naar mogelijk onrechtmatig handelen van de naar Blue Roots overgestapte werknemers. Naar aanleiding van dit onderzoek zijn diverse gerechtelijke procedures gestart. KPMG heeft haar definitieve onderzoeksrapport op 2 augustus 2013 opgeleverd.

Lionex heeft [directeur Lionex], [general manager Lionex], [account & finance manager Lionex], [business development executive Lionex] en [operations executive Lionex] in juli 2013 in rechte betrokken in Maleisië. In het kader van deze procedure is door een zogenoemde Anton Pillar Order op 25 juli 2013 bewijsbeslag gelegd. In de zaak in Maleisië is mondeling vonnis gewezen. Ook in Nederland is Lionex een procedure tegen [directeur Lionex] begonnen ([directeur Lionex] is op 23 augustus 2013 gedagvaard). Deze is aangehouden in afwachting van de procedure in Maleisië.

Op 5 en 6 augustus 2013 is een overeenkomst opgesteld waarin is bepaald dat [Wood Trading] een bedrag van € 4.150.000 aan Blue Roots leent tegen 6% rente per jaar (hierna: de leningsovereenkomst). Tevens is er een akte opgesteld waarin Blue Roots als zekerheidsstelling voor de verstrekte lening haar voorraad en (toekomstige) vorderingen aan [Wood Trading] verpandt (hierna: de Nederlandse pandakte). De leningsovereenkomst en de Nederlandse pandakte zijn beide gedateerd op 23 mei 2013 en zijn ondertekend door [gedaagde 3] en [gedaagde 1] namens [Wood Trading] en [general manager Lionex] namens Blue Roots. Op beide documenten is Nederlands recht van toepassing verklaard.

Eind augustus 2013 is een pandakte naar Maleisisch recht opgesteld (hierna: de Maleisische pandakte), die hetzelfde doel heeft als de eerder opgestelde Nederlandse pandakte. Op 2 september 2013 is de Maleisische pandakte ondertekend door onder meer [gedaagde 1] en [general manager Lionex]; deze is vervolgens geregistreerd bij de Maleisische autoriteiten.

De rechtbank Rotterdam heeft Lionex op 24 en 29 april 2014 verlof verleend om conservatoir beslag en bewijsbeslag te leggen. Over de gelegde beslagen zijn tot op heden vier kort gedingen gevoerd.

De vordering van Lionex c.s. luidt na de laatste wijziging hiervan op 20 april 2016 als volgt (verkort weergegeven):

Ten aanzien van de ‘samenzwering’:

Ten aanzien van de kapitaalstortingen en ‘benadelende handelingen’:

4. Primair: voor recht te verklaren dat (i) de kapitaalstortingen kwalificeren als eigen vermogen van Blue Roots, (ii) zodoende de leningsovereenkomst, de Nederlandse pandakte en de Maleisische pandakte geen rechtskracht hebben en (iii) de leningsovereenkomst, de Nederlandse pandakte en de Maleisische pandakte aldus niet door [Wood Trading] en Blue Roots tegen Lionex kunnen worden ingeroepen.

5. Subsidiair:

6. het samenstel van rechtshandelingen dat ten grondslag ligt aan en is vervat in de leningsovereenkomst alsook de leningsovereenkomst zelf te vernietigen;

7. de Nederlandse pandakte te vernietigen althans voor recht te verklaren dat aan de Nederlandse pandakte geen rechtskracht toekomt, en;

8. alle rechtshandelingen, inclusief de Maleisische pandakte zelf, waarmee Blue Roots haar activa ingevolge de Maleisische pandakte heeft verpand (of een equivalent van deze rechtsfiguur naar Maleisisch recht) nietig te verklaren althans te vernietigen;

9. In alle gevallen: voor recht te verklaren dat Blue Roots, [Wood Trading], [gedaagde 1], Van Uden Holding, Van Uden Group, [gedaagde 2] en [gedaagde 3] vanwege de ‘benadelende handelingen’ (inclusief de Maleisische pandakte) onrechtmatig hebben gehandeld jegens Lionex en deze gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van de schade die Lionex dientengevolge heeft geleden en lijdt, met de wettelijke rente vanaf de dag waarop de schade is geleden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

Overig

7. [ [gedaagden] te veroordelen in de proceskosten, te vermeerderen met nakosten en wettelijke rente.

Hofsté heeft haar vorderingen op alle gedaagden ingetrokken.

Lionex c.s. hebben ter onderbouwing van hun vorderingen gesteld dat sprake is van een samenzwering van gedaagden 1 tot en met 8 (hierna ook: de Nederlandse gedaagden) om zich de onderneming van Lionex toe te eigenen, onder meer door middel van de overname van personeel, klanten, leveranciers, voorraden en bedrijfsgeheimen. Lionex c.s. zijn voorts van mening dat [gedaagden] door de leningsovereenkomst en pandaktes Lionex hebben benadeeld in haar verhaalsmogelijkheden op Blue Roots.

Gedaagden] voeren verweer en concluderen tot afwijzing van de vorderingen.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Rechtsmacht en bevoegdheid

Blue Roots is gevestigd in Maleisië. Nu de overige acht gedaagden alle in Nederland woonachtig dan wel gevestigd zijn, en tussen de tegen [gedaagden] ingestelde vorderingen een zodanig samenhang bestaat dat redenen van doelmatigheid een gezamenlijke behandeling rechtvaardigen, heeft de Nederlandse rechter ook ten aanzien van Blue Roots rechtsmacht op grond van artikel 4 lid 1 EEX-Vo. (Nr. 44/2001) in verbinding met artikel 7 lid 1 Rv.

Zes van de negen gedaagden zijn woonachtig dan wel gevestigd in het arrondissement Rotterdam, zodat de rechtbank Rotterdam ten aanzien van deze gedaagden op grond van artikel 99 lid 1 Rv bevoegd is over het geschil te beslissen. Gelet op de hierboven genoemde samenhang tussen de vorderingen is de rechtbank Rotterdam tevens bevoegd ten aanzien van de overige gedaagden op grond van artikel 107 Rv.

Toepasselijk recht

Tussen partijen is niet in geschil dat op de vordering met betrekking tot het gestelde onrechtmatig handelen jegens Lionex op grond van artikel 4 lid 1 Verordening EG 864/2007 (hierna: Rome II) Maleisisch recht van toepassing is, omdat de gestelde schade zich in Maleisië voordoet. Er zal daarom beoordeeld worden of er sprake is van een tort of conspiracy naar Maleisisch recht.

Met betrekking tot de toepassing van het Maleisische recht zijn partijen het erover eens dat wanneer het Maleisische geschreven recht niet voorziet in een regeling ter zake van een bepaald geschilpunt, de rechtbank Maleisische jurisprudentie (case law) moet toepassen. Wanneer deze case law niet toereikend is, kan de rechtbank zich baseren op common law en case law uit Engeland en Wales van vóór 7 april 1956, mits de Maleisische omstandigheden een dergelijke toepassing toestaan. Partijen zijn het er voorts over eens dat wanneer ook deze bronnen onvoldoende basis geven voor een beslissing, de rechtbank zich kan laten inspireren door case law uit Engeland en Wales van na 7 april 1956 en door case law uit andere landen van het Gemenebest van Naties (Commonwealth of Nations). Partijen hebben zich ter onderbouwing van hun stellingen ook op Engelse jurisprudentie van na 1956 beroepen zoals de zaken Kuwait Oil Tanker (zie 4.21) en Total Network (zie 4.37).

Tijdens de comparitie van partijen is met partijen afgesproken dat de behandeling van de vordering van DPW van Stolk, inclusief de vraag welk recht op deze vordering van toepassing is, om proceseconomische redenen geparkeerd zal worden totdat een oordeel is gegeven over de vordering van Lionex op basis van de tort of conspiracy. Er zal thans dus nog geen oordeel worden gegeven over het toepasselijk recht op dit punt.

Blue Roots is een vennootschap naar Maleisisch recht. De vraag of door [Wood Trading] aan deze vennootschap gedane betalingen beschouwd moeten worden als eigen vermogen van Blue Roots, wordt derhalve beheerst door Maleisisch recht. Dit is tussen partijen niet in geschil.

De vordering tot vernietiging van de leningsovereenkomst berust op gesteld paulianeus handelen (buiten faillissement). Noch in de Verordening EG 593/2008 (Rome I), noch in Boek 10 BW is hierover een verwijzingsregel voor het toepasselijk recht opgenomen. Naar het oordeel van de rechtbank dient – in aansluiting op de Insolventieverordening EG 1346/2000 – in een dergelijk geval te worden getoetst aan het recht dat op de overeenkomst van toepassing is1.. Nu in artikel 6.1 van de leningsovereenkomst voor Nederlands recht is gekozen, zal – in overeenstemming met de opvatting van partijen – op de vordering tot vernietiging hiervan Nederlands recht worden toegepast.

Voor de vorderingen tot vernietiging van beide pandaktes geldt de door partijen gemaakte rechtskeuze. In de eerste pandakte is voor Nederlands recht gekozen (in artikel 12.1) en in de tweede voor Maleisisch recht (in artikel 14.7). Op de vordering tot vernietiging van de Nederlandse pandakte is daarom Nederlands recht van toepassing en op de vordering tot vernietiging van de Maleisische pandakte Maleisisch recht. Ook hierover bestaat tussen partijen geen verschil van mening

Voor zover niet al het door Lionex c.s. geleden nadeel ten aanzien van hun verhaalsmogelijkheden ongedaan zou worden gemaakt door vernietiging van de leningsovereenkomst en de pandaktes, vorderen Lionex c.s. schadevergoeding op grond van onrechtmatig handelen. Een vordering uit onrechtmatige daad, ook al is die gebaseerd op hetzelfde feitencomplex als een pauliana, wordt beheerst door het recht dat op grond van artikel 4 Rome II van toepassing is. De frustratie van verhaalsmogelijkheden treft Lionex in haar vermogenspositie. De schade als gevolg van dit onrechtmatig handelen doet zich dus voor in Maleisië, waardoor op grond van artikel 4 lid 1 Rome II Maleisisch recht van toepassing is. Hoewel het gestelde onrechtmatig handelen nauw samenhangt met de leningsovereenkomst en pandaktes, staat aan de toepassing van de uitzondering van artikel 4 lid 3 Rome II in de weg dat beide rechtsverhoudingen niet dezelfde partijen betreffen (zie ECLI:NL:HR:2004:AP0965, NJ 2005/552, overweging 3.4). In de onderhavige zaak zijn de overeenkomst en pandaktes immers aangegaan door [Wood Trading] en Blue Roots, terwijl de vordering op grond van onrechtmatig handelen tevens tegen gedaagden [gedaagde 1], [gedaagde 2], [gedaagde 3], Van Uden Holding en Van Uden Group is ingesteld.

In artikel 1 lid 3 Rome II is bepaald dat deze verordening niet van toepassing is op de bewijsvoering en de rechtspleging. In artikel 22 lid 1 Rome II is echter bepaald dat het recht dat krachtens de verordening van toepassing is op de niet-contractuele verbintenis (in dit geval Maleisisch recht) ook van toepassing is voor zover het ter zake van niet-contractuele verbintenissen wettelijke vermoedens vestigt of de bewijslast regelt. Nu het leerstuk van de tort of conspiracy ook regels over de bewijslast omvat, zal de bewijslastverdeling volgens Maleisisch recht plaatsvinden. Op het toepasselijk recht ten aanzien van bewijswaardering en bewijsmaatstaf zal hieronder (4.12 en verder) nader worden ingegaan.

De vraag naar het overigens toepasselijke (proces)recht moet beantwoord worden naar het Nederlands internationaal privaatrecht. Uitgangspunt daarin is dat op ten overstaan van de Nederlandse rechter gevoerde procedures het Nederlandse procesrecht van toepassing is (de lex fori, artikel 10:3 BW). Hierdoor is ook het Nederlandse regime voor de proceskostenveroordeling van toepassing.

Partijen verschillen van mening over de vraag welke bewijsmaatstaf door de rechtbank toegepast moet worden. Lionex c.s. stellen dat de tort of conspiracy bewezen moet worden op basis van een balance of probabilities (ook aangeduid als preponderance of evidence) hetgeen betekent dat de vordering toegewezen kan worden zodra de rechtbank de te bewijzen feiten ‘more probable than not’ acht. [gedaagden] hebben hier tegenin gebracht dat het Nederlandse procesrecht, en daardoor ook de daarin gehanteerde bewijsmaatstaf ‘een redelijke mate van zekerheid dat de te bewijzen feiten zich hebben voorgedaan’, toegepast moet worden. [gedaagden] zijn voorts van mening dat, indien de Maleisische bewijsmaatstaf voor civiele zaken toegepast mocht worden, deze niet wezenlijk verschilt van de Nederlandse maatstaf, mede omdat de Maleisische bewijsmaatstaf wordt ingekleurd door de inherente (on)waarschijnlijkheid van de te bewijzen stellingen. Dit roept de vraag op of in deze zaak wel dient te worden bepaald welk recht op de bewijsmaatstaf toepasselijk is (antikiesregel).

Uit zowel de door Lionex c.s. als de door [gedaagden] overgelegde opinies over het Maleisische recht volgt dat de aldaar in civiele rechtszaken gehanteerde bewijsmaatstaf balance of probabilities zo uitgelegd moet worden dat, wanneer de gestelde feiten meer waarschijnlijk dan niet waarschijnlijk zijn (‘more probable than not’), aan de bewijslast is voldaan. Het feit is niet bewezen, wanneer beide lezingen even waarschijnlijk worden geacht. Hieruit volgt dat de waarschijnlijkheid dat het bewezen feit zich heeft voorgedaan hoger dan 50% moet zijn. Dat sommige stellingen naar hun aard onwaarschijnlijk, en daardoor niet snel bewezen zijn, doet niet af aan het feit dat het bewijs steeds wel geleverd zal zijn wanneer de rechter het gestelde meer waarschijnlijk dan niet waarschijnlijk acht. Anders dan [gedaagden] stellen, maakt de inherente (on)waarschijnlijkheid van bepaalde stellingen dan ook geen verschil voor de toegepaste bewijsmaatstaf. Naar het oordeel van de rechtbank kan de Maleisische bewijsmaatstaf balance of probabilities niet zonder meer gelijk worden gesteld aan de Nederlandse maatstaf ‘een redelijke mate van zekerheid’, mede omdat in het Nederlandse civiele recht ook (bijvoorbeeld, maar niet alleen in kort geding), de lichtere maatstaf van aannemelijkheid wordt gehanteerd. Volgens een aantal bronnen in de literatuur is een feit aannemelijk, als de kans dat het zich heeft voorgedaan, boven de 50% ligt2.. Voor het “bewezen” achten van een betwist feit is meer nodig. Hoewel hierover in de literatuur verschil van inzicht bestaat, drukken diverse auteurs de ‘redelijke mate van zekerheid’ uit in een percentage van rond de 75%3., aanmerkelijk meer dan de 50% die geldt bij de balance of probabilities. Gelet op het verschil tussen de twee maatstaven is voor beoordeling van de vordering dus (wel) relevant welk recht op de bewijsmaatstaf van toepassing is.

Voor de bepaling van het toepasselijk recht op de bewijswaardering (en de daarvan onderdeel uitmakende bewijsmaatstaf) wordt in de rechtspraak en literatuur doorgaans een onderscheid gemaakt tussen formeel en materieel bewijsrecht, waarbij het eerste vooral betrekking heeft op procedurele voorschriften (waarop de lex fori van toepassing is), en het tweede op kwesties die van invloed zijn op de inhoud van de rechterlijke beslissing (waarvoor de lex causae geldt, zoals bij de bewijslastverdeling). De grens is diffuus, mede omdat ook procedurele bepalingen consequenties kunnen hebben voor de uitkomst van het geschil.

Uit de (beperkte) literatuur op dit punt volgt dat diverse schrijvers de bewijswaardering als een kwestie van formeel bewijsrecht beschouwen4.. Als argument daarvoor kan worden genoemd dat de wetgever niet bedoeld heeft algemene regels van bewijsrecht te onderwerpen aan de lex causae (zie in dat verband ECLI:NL:PHR:2016:194, onder 2.5). Het consequent toepassen van de Nederlandse bewijsmaatstaf dient een praktisch belang, nu de rechtbank (en partijen) met die maatstaf bekend is (zijn). De rechtbank is desondanks van oordeel dat in het onderhavige geval de bewijsmaatstaf als kwestie van materieel bewijsrecht moet worden opgevat, waardoor deze aan Maleisisch recht is onderworpen. Daarbij acht zij van belang dat de toepassing van de bewijsmaatstaf nauw verweven is met de inhoudelijke beoordeling van de tort of conspiracy. De bewijsmaatstaf betreft bovendien geen zuiver procedurevoorschrift en de Maleisische maatstaf kan dan ook zonder praktische bezwaren binnen de overige Nederlandse procedureregels worden toegepast. Ten slotte is de rechtbank van oordeel, en dit acht zij beslissend, dat ook de rechtszekerheid en rechtseenheid in het internationale handelsrecht vergen dat bij beoordeling van een tort of conspiracy naar Maleisisch recht door de Nederlandse rechter niet een andere bewijsmaatstaf wordt toegepast dan een Maleisische rechter zou doen. Hierna zal deze Maleisische maatstaf ‘more probable than not’ gemakshalve in het Nederlands worden aangeduid als ‘meer aannemelijk dan onaannemelijk’.

Het aan de bewijslevering en –waardering voorafgaande proces van stellen en (gemotiveerd) betwisten betreft niet het bewijsrecht in eigenlijke zin en is bovendien nauw verweven met procedurele voorschriften. Hierop is daarom wel het Nederlands recht (als lex fori) van toepassing.

Wijziging van eis

gedaagden] hebben tijdens het pleidooi bezwaar gemaakt tegen de wijziging van de (feitelijke) grondslag van de vordering zoals opgenomen in de akte aanvulling gronden en wijziging van eis van 11 maart 2015. Het betreft de wijziging dat ook de handelingen van de door Lionex c.s. als ‘overtreders’ aangeduide personen (onder andere [directeur Lionex] en [general manager Lionex]) aan de Nederlandse gedaagden toegerekend moeten worden. [gedaagden] zijn de mening toegedaan dat door het betrekken van de gedragingen van onder andere [directeur Lionex] en [general manager Lionex] bij de gestelde samenzwering, feitelijk de procedure die in Maleisië wordt gevoerd binnen het onderhavige geding wordt gebracht. Voorts stellen zij dat, wanneer deze stelling reeds bij dagvaarding door Lionex c.s. was ingenomen, zij een litispendentieverweer zouden hebben gevoerd, teneinde alle procedures over de gestelde samenzwering in Maleisië te doen voeren. Lionex c.s. hebben hiertegen aangevoerd dat sprake was van voortschrijdend inzicht, nu zij na het opstellen van de dagvaarding geleidelijk de beschikking kregen over steeds meer documenten.

De rechtbank is van oordeel dat het bezwaar tegen de wijziging van eis ongegrond is. [gedaagden] waren immers na de akte van 11 maart 2015 op verschillende momenten in de gelegenheid om op de betreffende eiswijziging te reageren of daartegen bezwaar aan te tekenen, in het bijzonder bij de conclusie van antwoord en tijdens de comparitie van partijen. Bovendien is de rol van [directeur Lionex] en [general manager Lionex] in de stukken van [gedaagden] en tijdens het pleidooi uitgebreid aan de orde gekomen. [gedaagden] zijn wat dat betreft dan ook niet in hun verdediging geschaad. Voorts is het juist dat de mogelijkheid om een beroep te doen op litispendentie, met de door [gedaagden] bedoelde procedurele consequenties, is verstreken, maar is het niet zo dat als gevolg van de wijziging van eis de Maleisische procedure tegen onder andere [directeur Lionex] en [general manager Lionex] daarmee binnen de onderhavige procedure wordt gebracht. Hoewel beide procedures (deels) hetzelfde feitencomplex zullen betreffen, zijn [directeur Lionex], [general manager Lionex] en de andere oud-werknemers van Lionex geen gedaagden in deze procedure. Daarbij zijn in de Maleisische procedure andere grondslagen aangevoerd dan de in deze procedure aangevoerde tort of conspiracy. Ook op dit onderdeel komt de wijziging van eis dan ook niet in strijd met de eisen van een goede procesorde. De wijziging wordt dus toegelaten.

Tort of conspiracy

Lionex c.s. hebben aan hun vordering tot schadevergoeding een tort of conspiracy (onrechtmatige daad door samenzwering) naar Maleisisch recht ten grondslag gelegd. Partijen zijn het grotendeels eens over de inhoud van het Maleisische recht op dit punt, waarbij zij zich baseren op de door verschillende door hen ingewonnen legal opinions en Maleisische en Engelse jurisprudentie, waarnaar in deze opinies wordt verwezen. Voor zover tussen partijen verschil van mening bestaat over de inhoud van het recht zal daarop hieronder bij de bespreking van de verschillende elementen van de tort of conspiracy worden ingegaan.

Om een vordering tot schadevergoeding op grond van de tort of conspiracy toe te kunnen wijzen, moeten de volgende elementen worden vastgesteld en dus, bij gemotiveerde betwisting, bewezen (zie: Renault SA v Inokom Corp Sdn Bhd & Anor and other appeals [2010] 5 MU 394; SCK Group Bhd & Anor v Sunny Liew Siew Pang & Anor [2011] 393; [2010] 9 CLI 389):

Voorts kunnen twee typen van de tort of conspiracy worden onderscheiden (zie: Kuwait Oil Tanker Co SAK and Another v Al Bader [2000] 2 All ER Comm 271):

Lionex c.s. baseren zich op beide typen van de tort of conspiracy. Zij stellen in dat verband dat zowel sprake was van het gebruik van unlawful means als van lawful means, toegepast met een sole or predominant purpose to injure bij [gedaagden], zodat volgens hen via twee routes aan de eis intention to injure is voldaan.

Lionex c.s. stellen dat de samenzwering van de Nederlandse gedaagden bestaat uit het in het geheim wegnemen van de onderneming van Lionex, om zich deze wederrechtelijk toe te eigenen ten behoeve van Blue Roots, waarbij zij bovendien de intentie hadden zoveel mogelijk schade toe te brengen aan Lionex. Hieronder zullen de verschillende elementen van de tort of conspiracy nader beschouwd worden, waarna de door Lionex c.s. gestelde conspiracy aan deze vereisten zal worden getoetst conform de Maleisische bewijsmaatstaf.

Resulting in loss and damage

Vooropgesteld wordt dat voor het vaststellen van een tort of conspiracy nodig is dat niet alleen sprake is van de mogelijkheid van schade, maar ook van daadwerkelijke schade die het gevolg is van de samenzwering (voorwaarde d). Dit betreft zowel de eis van het bestaan van de schade als de aanwezigheid van een causaal verband tussen de concerted action (voorwaarde c) en de schade. Gelet op de inhoud van het Maleisisch recht op dat punt moet het daarbij gaan om schade in vermogensrechtelijke zin (damage), waaronder winstderving begrepen is (loss). Voor zover sprake is van niet-geldelijk verlies (non-pecuniary loss) komt dit niet voor vergoeding in aanmerking; de rechtbank gaat er van uit dat Lionex c.s. dergelijke schade ook niet aan de vordering ten grondslag leggen.

Anders dan [gedaagden] hebben gesteld, is voor het vaststellen van een tort of conspiracy voldoende dat er sprake is van enige schade. De relatie tussen de verschillende elementen genoemd in het diagram onder 2.3.25 van de pleitnota van Lionex c.s. en bepaalde concrete schadeposten hoeft in de vestigingsfase van het causaal verband (liability stage) nog niet beoordeeld te worden. Dat debat is, na overleg met partijen, voorlopig geparkeerd. In deze fase van het proces zal daarom alleen onderzocht worden of er minimaal enige schade door de handelingen waaruit de gestelde tort of conspiracy bestaat is ontstaan.

An agreement by two or more persons

De eerste eis van de tort of conspiracy houdt in dat er een afspraak of samenspel (agreement) bestaat tussen twee of meer personen (voorwaarde a). Deze hoeft niet de vorm van concrete afspraken aan te nemen (combination). Ook een rechtspersoon kan samen met haar bestuurders aan een samenzwering deelnemen. Omdat een samenzwering veelal bewust zoveel mogelijk verborgen gehouden zal worden, wordt het bestaan daarvan doorgaans indirect vastgesteld, te weten afgeleid uit andere feiten. Deelname aan een samenzwering kan actief of passief zijn. Wel is vereist dat iedere partij zich voldoende bewust was van de omstandigheden en dat alle deelnemers (min of meer) hetzelfde doel voor ogen hadden. Instemming met de samenzwering van een niet actief handelende deelnemer kan bijvoorbeeld afgeleid worden uit het feit dat iemand weet dat er sprake is van strafbare gedragingen en hij deze niet stopt en evenmin maatregelen neemt om die te stoppen, hoewel hij daartoe wel mogelijkheden heeft. Voorts is niet vereist dat iedere deelnemer gedurende de gehele of dezelfde periode aan de samenzwering deelneemt.

Door [gedaagden] is niet betwist dat bij [gedaagde 4], [directeur Lionex] en [gedaagde 1] in ieder geval vanaf juni 2011 plannen bestonden om in Azië een houtexportbedrijf op te zetten. Uit de e‑mailcorrespondentie tussen hen, de verslagen van de directievergaderingen van Van Uden Holding, de verschillende plannen, budgetten en memo’s en uit de diverse ontmoetingen tussen [gedaagde 4], [directeur Lionex] en [gedaagde 1] (waaronder het bezoek aan Maleisië en Indonesië in september 2012) kan een agreement als hierboven omschreven worden afgeleid. De plannen blijken in het bijzonder uit het Sinco-memo (zie het citaat hierboven onder 2.12) en de e‑mail van [gedaagde 4] aan [directeur Lionex] van 7 september 2011:

“Heb gisteren dus een goede meeting mat [gedaagde 1] gehad. lk heb hem het twee fasen plan uitgelegd, het budget, de productgroepen, klanten, leveranciers etc.

Hij wil samen met zijn partners de zaak wel financieren. Zijn partners zijn zijn broer [gedaagde 2] en [gedaagde 3], samen zijn zij eigenaar van van Uden en zij doen investeringen altijd met zijn drieen, dus ze moeten er alledrie achterstaan. lk ken de beide andere heren echter ook heel goed en zij zijn al een tijd op de hoogte van onze plannen. [gedaagde 1] is echter steeds mijn gesprekspartner geweest en is nu dus inhoudelijk veel beter op de hoogte.”

Voorts blijken de plannen ook uit de e-mail van [gedaagde 1] aan [gedaagde 2] en [gedaagde 3]:

“Hierbij een klein dossier van [gedaagde 4].

Zoals reeds eerder aangegeven wil [gedaagde 4] een nieuwe houtimporteur opzetten met als basis nieuwe lading stromen op commissiebasis en in fase 2 handels activiteiten zoals op dit moment door [directeur Lionex] in Maleisie aangestuurd.

(…)

Het spreekt voor zich dat dit traject uiterst confidentieel moet worden benaderd gezien de het huidige werk van [directeur Lionex] in Maleisie.”

Anders dan [gedaagden] stellen, acht de rechtbank geen wezenlijk verschil aanwezig tussen het ‘Sinco’-plan uit september 2011 en de latere ‘Newco’ en ‘Rootz’ plannen uit augustus en september 2012. Hoewel er verschillen bestaan tussen deze plannen, zijn de kernelementen hetzelfde: het gaat steeds om een houtexportbedrijf, met dezelfde personen en vergelijkbare producten. Dat aanvankelijk een andere vestigingsplaats werd overwogen (Singapore) en de plannen kennelijk enige tijd hebben stilgelegen, is niet van doorslaggevend belang. Dat de plannen grotendeels gelijk zijn, volgt voorts uit het feit dat [gedaagde 4] het plan met betrekking tot Sinco voldoende representatief achtte voor het beoogde Newco om aan de Rabobank voor te leggen ten behoeve van het verkrijgen van financiering voor Newco. Anders dan Lionex c.s. ziet de rechtbank geen aanleiding aan te nemen dat ook al vóór juni 2011 sprake was van serieuze plannen. Lionex c.s. hebben in dit verband verwezen naar de e-mailcorrespondentie tussen [gedaagde 4] en [gedaagde 1] in 2010, maar deze heeft betrekking op Lionex Brazilië, waarvan vast staat dat de betrokkenheid van [Wood Trading] is goedgekeurd door DPW van Stolk/Indofin.

Uit het voorgaande volgt dat in ieder geval [gedaagde 4], [directeur Lionex] en [gedaagde 1] partij waren bij de agreement. [directeur Lionex] besprak de plannen voor het opzetten van een onderneming met [gedaagde 4] en zij benaderden [gedaagde 1], die namens de Van Uden groep optrad. Alle drie stelden schriftelijke plannen op ([gedaagde 4] het Sinco-memo, [directeur Lionex] onder meer het budget voor Newco, [gedaagde 1] het Rootz-memo). Hoewel er geen aanwijzingen zijn dat [general manager Lionex] eerder dan september 2012 op de hoogte was van de plannen van [gedaagde 4], [directeur Lionex] en [gedaagde 1], is hij vanaf oktober 2012 actief betrokken geweest bij Blue Roots en bij de agreement: [general manager Lionex] heeft de vennootschap opgericht, werd directeur en was de eerste werknemer. Zoals hiervoor vermeld, is niet vereist dat alle partijen in dezelfde periode partij waren bij de agreement; ook [general manager Lionex] is dus partij bij de agreement. Voorts moet [Wood Trading], nu zij Blue Roots heeft gefinancierd, als partij bij de agreement worden aangemerkt. Hiervoor is reeds vastgesteld dat een vennootschap ([Wood Trading]) samen met haar directeur ([gedaagde 1]) partij bij een agreement to conspire kan zijn.

gedaagde 2] (gedaagde sub 2) was meer zijdelings betrokken. Uit de verschillende e‑mailberichten (zie het bericht van 7 september 2011, geciteerd onder 4.26) en verslagen van bestuursvergaderingen van Van Uden Holding blijkt echter dat hij gedurende geruime tijd werd ingelicht over de plannen en voortgang daarvan. Zo was er op 18 december 2012 een bestuursvergadering van Van Uden Holding, waarbij ook hij aanwezig was, waarvan de notulen vermelden:

“Status V-Wood / Blue Roots

Op 7 januari zal de overeenkomst worden gesloten. [directeur Lionex] en [gedaagde 4] zullen in een later stadium met eigen geld gaan deelnemen. (…) Er is € 250.000 kapitaal gestort voor het oprichten van Blue Roots.”

Hoewel hij een meer passieve rol vervulde dan [gedaagde 1], was [gedaagde 2] van de plannen op de hoogte en had hij kennelijk, nu hij met de oprichting van Blue Roots heeft ingestemd, ook hetzelfde doel voor ogen als de andere partijen. Hij heeft ook nimmer actie ondernomen om de oprichting te voorkomen. Uit de Maleisische jurisprudentie blijkt, dat passieve betrokkenheid in een geval als dit volstaat. [gedaagde 2] is daardoor eveneens partij bij de agreement. Voor [gedaagde 3] (gedaagde sub 3), het derde directielid van Van Uden Holding en eveneens aanwezig bij de vergadering op 18 december 2012, geldt hetzelfde als voor [gedaagde 2].

Van Uden Holding (gedaagde sub 5) is de moedermaatschappij van [Wood Trading]. Het uiteindelijke doel van de agreement was een ‘houtdivisie’ toe te voegen aan de Van Uden groep, waarbinnen Van Uden Holding kennelijk de hoogste vennootschap is. De plannen zijn steeds op het niveau van Van Uden Holding besproken en goedgekeurd en op het niveau van [Wood Trading] uitgevoerd. Nu kennelijk groen licht van (het voltallige bestuur van) Van Uden Holding nodig was om Blue Roots te kunnen starten, moet ook Van Uden Holding als partij bij de agreement worden aangemerkt.

Van Uden Group (gedaagde sub 7) is nauw verbonden met de overige gedaagden: zij is een dochtervennootschap van Van Uden Holding en heeft hetzelfde bestuur. Van Uden Group maakt verder deel uit van het bestuur van [Wood Trading]. Uit niets blijkt echter dat deze onderneming als zodanig enige rol heeft gespeeld in de oprichting van Blue Roots. Van Uden Group vormt een andere tak van de groep waartoe Van Uden Holding behoort en had daardoor geen direct belang bij de oprichting van Blue Roots. Er kan derhalve niet worden vastgesteld dat Van Uden Group hetzelfde doel voor ogen stond. Ook omtrent passieve betrokkenheid, in de zin dat zij op de hoogte werd gehouden en niets ondernam, is niets gesteld. Nu voorts concrete handelingen ontbreken, althans niet zijn gesteld, kan Van Uden Group niet als partij bij de agreement worden beschouwd.

V-Wood (gedaagde sub 8) is een onderneming in de houthandel (tevens een klant van Lionex) die door [Wood Trading] is overgenomen om ‘over de gehele linie’ in de houtbranche actief te zijn. V-Wood maakte dus onderdeel uit van de plannen van de Van Uden groep om een houtdivisie op te richten, maar nergens blijkt dat V‑Wood zelf op de hoogte was van de agreement of daaraan op enige wijze aan heeft bijgedragen. Lionex c.s. rekenen V-Wood tot de ‘samenzwerende partijen’, omdat [gedaagde 4] als bestuurder van DPW van Stolk in juli 2000 de arbeidsovereenkomst van [directeur Lionex] bij Lionex heeft ondertekend en derhalve op de hoogte was van het daarin opgenomen geheimhoudings- en non-concurrentiebeding van [directeur Lionex]. Deze kennis kan volgens Lionex c.s. aan V-Wood worden toegerekend nu [gedaagde 4] thans bestuurder van deze vennootschap is (de andere bestuurders zijn [Wood Trading] en [bestuurder V-Wood]). Die kennis alleen is echter niet voldoende, zelfs niet voor passieve betrokkenheid. Niet gesteld of gebleken is immers dat V-Wood van de agreement op de hoogte was en haar hetzelfde doel voor ogen stond als de andere partijen. Dat één van de partijen bij de agreement ([gedaagde 4]) in 2013, dus na de voor de conspiracy relevante periode, bestuurder is geworden van V-Wood, is onvoldoende om deze vennootschap als onderdeel van de agreement te beschouwen.

Lionex c.s. heeft in deze procedure [gedaagde 1], [gedaagde 2], [gedaagde 3], [gedaagde 4], Van Uden Holding, [Wood Trading], Van Uden Group en V-Wood aangesproken op grond van de tort of conspiracy. Uit het voorgaande volgt dat onvoldoende is gesteld voor de conclusie dat Van Uden Group en V-Wood partij zijn bij de agreement, zodat de vordering jegens hen reeds daarom niet toewijsbaar is. De vordering zal hieronder ten aanzien van de overige aangesproken partijen beoordeeld worden. In dat verband rijst de vraag wat de relevantie is van het feit dat twee belangrijke partijen bij de agreement, [directeur Lionex] en [general manager Lionex], en andere oud-werknemers van Lionex (hierna ook: [directeur Lionex] en [general manager Lionex] e.a.) geen partij zijn in deze procedure.

Niet alle (gestelde) tortfeasors zijn in rechte betrokken

Nu [directeur Lionex] en [general manager Lionex] e.a. in deze procedure geen gedaagden zijn, kunnen zij in deze procedure vanzelfsprekend ook niet veroordeeld worden. De vraag rijst in hoeverre het handelen van [directeur Lionex] en [general manager Lionex] e.a. in deze procedure bij de beoordeling kan worden betrokken. Het standpunt van Lionex c.s. komt er (na de wijziging van eis bij akte van 11 maart 2015) op neer dat de totale gestelde samenzwering, inclusief de handelingen van [directeur Lionex] en [general manager Lionex] e.a., beoordeeld moet worden, waarna – indien aan de vereisten is voldaan – alleen de gedaagde partijen bij de conspiracy hoofdelijk worden veroordeeld voor de totale schade als gevolg van de samenzwering. Volgens [gedaagden] kan slechts het handelen van de in deze procedure gedaagde samenzweerders (de Nederlandse gedaagden) worden beoordeeld, zodat door [directeur Lionex] en [general manager Lionex] e.a. verrichte handelingen alleen van belang kunnen zijn voor zover vast zou komen te staan dat de Nederlandse gedaagden [directeur Lionex] en [general manager Lionex] e.a. hiertoe hebben aangezet. Eventuele schade die veroorzaakt zou zijn door handelen van [directeur Lionex] en [general manager Lionex] e.a. dat de Nederlandse gedaagden niet aangerekend kan worden, blijft in die opvatting dan buiten beschouwing.

In een door Lionex c.s. overgelegde opinie wordt vermeld, onder verwijzing naar de zaak Deepak Jaikishan a/l Jaikishhan Rewachand & Anor v Intrared Sdn Bhd & Anor [2013] 7 MLJ 437 (hierna aangeduid als ‘Deepak’), dat het niet vereist is om alle samenzweerders in rechte te betrekken. De rechtbank stelt op dat punt het volgende vast. In de Deepak-zaak was de tweede samenzweerder aanvankelijk aangesproken uit tort, maar had eiseres later de aanklacht tegen hem laten vallen. De Maleisische rechter overweegt als volgt:

“[172] (…) What arises for consideration therefore is whether the plaintiffs have, by withdrawing the action against KFH, aborted or abandoned or released one conspirator such that the cause of action is unsustainable. Or whether because one tortfeasor is released, the cause of action in conspiracy is extinguished.

[173] It appears to this court from even a perusal of the definition of conspiracy that it is not necessary that every co-conspirator be made a party failing which the claimant cannot succeed. The tort is defined as being actionable where the claimant proves that he has suffered loss as a result of action taken pursuant to a combination or agreement between the defendant and another person or persons to injure him. This in itself envisages that while the defendant is party to the action the other person or persons may not be. That is indeed the case here.

[174] I also accept the submission of learned counsel for the plaintiff who relied on the judgment of Salmond J in Cutler v MacPhail [1962]2 All ER 292 which states:

... The points raised on release are extremely interesting and by no means easy. The principle is quite plain, that if there is a release of one joint tortfeasor the cause of action against all the other joint tortfeasors is extinguished; on the other hand, if there is merely an agreement not to sue one of several joint tortfeasors, the cause of action does not die and the other tortfeasors can properly be sued.

[175] In the instant case there was no 'release' of KFH as a joint tortfeasor in relation to the charge of conspiracy. (…)”

Het komt er dus op aan of eiseres de niet gedagvaarde samenzweerders released heeft. Dat was immers, volgens de rechter in de zaak Deepak, het doorslaggevende verschil met de hiervoor onder 4.20 aangehaalde zaak SCK Group Bhd v Sunny Liew Pang. Van een dergelijke release is in dit geval geen sprake, de betrokkenen zijn aangesproken maar voor een andere rechter. Dit wordt als volgt toegelicht.

directeur Lionex], [general manager Lionex] en andere oud-werknemers van Lionex zijn volgens Lionex c.s. niet in de onderhavige procedure gedagvaard, omdat zij al in Maleisië in een procedure zijn betrokken wegens onrechtmatig handelen, te weten (a) het ontvreemden van geheime bedrijfsinformatie van Lionex en het gebruiken van deze informatie ten behoeve van Blue Roots, (b) het kapen van een aantal leveranciers- en verkoopcontracten en enkele veelbelovende leads en doorgeleiden hiervan naar Blue Roots, waardoor corporate opportunities van Lionex zijn aangewend voor Blue Roots. Het feit dat [directeur Lionex] en [general manager Lionex] e.a. reeds gedaagden zijn in een andere door Lionex aangespannen procedure met betrekking tot grotendeels dezelfde feiten, rechtvaardigt naar het oordeel van de rechtbank de keuze om [directeur Lionex] en [general manager Lionex] e.a. niet ook in deze procedure te betrekken en maakt voorts genoegzaam duidelijk dat van een release geen sprake is. In de Deepak-zaak werd uiteindelijk een tort of conspiracy aangenomen. Daarbij is het handelen van beide samenzwerende partijen beoordeeld. Vervolgens is – uiteraard – alleen de in de procedure betrokken samenzweerder veroordeeld tot betaling van vergoeding van de schade die het gevolg was van de conspiracy. In navolging van de beslissing in de Deepak-zaak zal ook in de onderhavige zaak de volledige (gestelde) conspiracy worden beoordeeld, dus inclusief de handelingen van [directeur Lionex] en [general manager Lionex] e.a., ook al zijn zij geen partij in deze procedure.

Door het in rechte betrekken van [directeur Lionex] en [general manager Lionex] e.a. in een andere procedure, terwijl hun handelen ook in de onderhavige procedure een rol kan spelen, bestaat de kans op uitspraken die niet met elkaar stroken of die leiden tot het meer dan eens vergoeden van dezelfde schade. De rechtbank heeft ambtshalve vernomen van de rolrechter dat, toen de zaak voor vonnis stond, is gevraagd om een akte uitlating te mogen nemen omdat inmiddels in de Maleisische procedure mondeling vonnis is gewezen; dat verzoek is toen geweigerd. De rechtbank acht het overleggen van dat vonnis thans aangewezen, waarbij het dient te gaan om een authentieke vastlegging op schrift van het kennelijk gewezen vonnis. Partijen kunnen zich bij na te noemen conclusie uitlaten over de eventuele consequenties die dit vonnis voor deze procedure dient te hebben.

Concerted action

Het derde vereiste voor een tort of conspiracy is dat er daadwerkelijk actie is ondernomen (voorwaarde c). Er moet blijken welke partij bij de agreement wat gedaan heeft in het kader van de gestelde samenzwering. Daarbij is het niet nodig dat het handelen van iedere individuele partij bij de agreement ook onrechtmatig is jegens de eisers (zie Total Network SL v Her Majesty’s Revenue and Customs [2008] UKHL 19, hierna: Total). Voorts is van belang of gebruik is gemaakt van een of meer unlawful means. De unlawful means moeten de middelen betreffen waarmee Lionex schade is toegebracht; het is niet voldoende dat er ‘ergens in het feitencomplex onrechtmatig is gehandeld’ (zie de hiervoor aangehaalde zaak Total).

Beoordeling van de verschillende handelingen van de partijen bij de agreement

De samenzwering bestaat volgens Lionex c.s. uit de volgende handelingen:

Hieronder zal ten aanzien van de gestelde handelingen van de partijen bij de agreement (conform de Maleisische bewijsmaatstaf) worden beoordeeld (1) in hoeverre deze acties als bewezen kunnen worden aangenomen, (2) of deze acties als handeling in het kader van de agreement zijn uitgevoerd, (3) of de betreffende acties unlawful zijn en (4) of deze tot (enige) schade hebben geleid. Bij de beoordeling wordt aangesloten bij de elementen genoemd in het diagram onder 2.3.25 van de pleitnota van Lionex c.s. (werknemers, klanten, leveranciers, voorraad, bedrijfsgeheimen, bankrelatie en corporate opportunities, bij die gelegenheid ook aangeduid als de verschillende ‘taartpunten’).

(a) Werknemers

Uit verschillende stukken blijkt dat het doel was om een groot deel van het personeel van Lionex over te nemen. In het Sinco-memo worden [directeur Lionex], [european sales director Lionex], [general manager Lionex] en niet bij naam genoemde acht administratieve krachten en acht ‘graders’ (medewerkers die hout op kwaliteit en dergelijke beoordelen) genoemd. [european sales director Lionex] is voor de start van Blue Roots als zelfstandige gaan werken en is niet overgestapt. In Budget ONE voor Newco ging [directeur Lionex] uit van 10 tot 11 mensen, waaronder hijzelf, [general manager Lionex], [account & finance manager Lionex], [operations executive Lionex] en [business development executive Lionex]. Op hen werd kennelijk ook gedoeld toen [gedaagde 4] sprak over ‘de oude Lionex organisatie (de bende van 6)’ in zijn e-mail van 14 september 2012 aan [gedaagde 1]. De agreement was er dan ook op gericht om het belangrijke personeel van Lionex over te nemen.

De belangrijkste van hen was [directeur Lionex], die als enige vanaf het begin bij de plannen was betrokken en van wiens komst het doorgaan van de plannen zelfs leek af te hangen. In ieder geval leidde twijfel bij [directeur Lionex] tot vertraging in de uitvoering van de plannen. In de arbeidsovereenkomst van [directeur Lionex] met Lionex was een concurrentiebeding opgenomen. Door Lionex c.s. is niet weersproken dat dit beding naar Maleisisch recht niet rechtsgeldig is op grond van artikel 28 van de Contracts Act 1950. Dat neemt niet weg dat [directeur Lionex] onrechtmatig handelde door zich, terwijl hij directeur van Lionex was, gedurende lange tijd bezig te houden met de oprichting van een concurrerende onderneming. Voorts zorgden de partijen bij de agreement er voor dat diverse andere (belangrijke) personeelsleden van Lionex konden overstappen naar Blue Roots. [general manager Lionex] richtte Blue Roots op terwijl hij nog in dienst was van Lionex. [directeur Lionex] juichte het verder toe dat [business development executive Lionex] overstapte. Voorts vond [directeur Lionex] het geen probleem dat [operations executive Lionex] hielp met het inrichten van het kantoor van Blue Roots, ook al was [operations executive Lionex] op dat moment nog bij Lionex in dienst.

Op grond van het voorgaande is meer aannemelijk dan onaannemelijk dat [directeur Lionex]:

Hierdoor is sprake van een breach of directors’s statutory duties en een breach of director’s fiduciary duties, dan wel een breach of good faith en/of breach of fidelity van [directeur Lionex] en dus van unlawful means.

Deze handelingen kunnen tevens de overige partijen bij de agreement worden toegerekend, enerzijds nu zij [directeur Lionex] (en anderen) hiertoe hebben bewogen (inducement to breach of fiduciary duties) en anderzijds door het actief verlenen van medewerking, zoals door het in dienst nemen van personeel, zie Sundai (M) Sdn Bhd v Masato Saito & Ors [2013] 9 MLJ 729 (hierna: de Sundai-zaak). De rechtbank acht het meer aannemelijk dan onaannemelijk dat Lionex door het overnemen van personeel (in het bijzonder [directeur Lionex]) is benadeeld, waardoor er in ieder geval sprake zal zijn van enige schade.

Aparte beschouwing verdienen nog de verwijten verband houdende met Van [medewerker IKN]. [directeur Lionex] heeft – in overleg met [gedaagde 4] – de Van Uden groep geholpen met het in dienst nemen van [medewerker IKN], onder meer door [directeur DPW van Stolk] ertoe te bewegen [medewerker IKN] niet aan zijn non-concurrentiebeding te houden. Blue Roots kreeg hierdoor (indirect) meer invloed bij houtbewerkingsbedrijf IKN, terwijl Lionex haar invloed ([medewerker IKN] werd voorheen betaald door DPW van Stolk) zag verminderen. [directeur Lionex], destijds nog directeur van Lionex, heeft daarbij meer in het belang gehandeld van Blue Roots dan in dat van Lionex. Dit is in strijd met de statutory duties (en fiduciary duties) van [directeur Lionex] als directeur. Daar staat tegenover dat Lionex c.s. niet hebben betwist dat DPW van Stolk zelf [medewerker IKN] niet langer wilde betalen. Bovendien had Lionex er wel nog steeds profijt van dat [medewerker IKN] bij IKN werkte, dat is zelfs tijdens een bezoek aan IKN in december 2012 (toen [medewerker IKN] al bij DPW van Stolk uit dienst getreden was) geconstateerd door [interim directeur Lionex], [controller DPW van Stolk] (controller bij DPW van Stolk, hierna [controller DPW van Stolk]) en [directeur DPW te Paske] (directeur van DPW te Paske) hetgeen door hen is opgeschreven in een memo. Gelet op het voorgaande is het met betrekking tot het aannemen van [medewerker IKN] vooralsnog niet meer aannemelijk dan onaannemelijk dat Lionex daardoor is benadeeld.

(b) Klanten

Al in het Sinco-memo werd de verwachting uitgesproken dat het overgrote deel van de afnemers mee zou gaan in de nieuwe opzet. Dit duidt erop dat de partijen bij de agreement dezelfde afzetmarkt op het oog hadden als die waar Lionex aan leverde. De e‑mails van [gedaagde 1] van 2 februari 2012 aan de overige directieleden (“als [directeur Lionex] overkomt met zijn Maleisie business”) en [gedaagde 4] van 14 februari 2012 aan [directeur Lionex] (“wanneer jouw business wordt toegevoegd”) zijn een sterke aanwijzing dat er van werd uitgegaan dat [directeur Lionex] in ieder geval een deel van de klanten van Lionex mee zou nemen. [gedaagden] stellen dat onder het woord “business” in deze e-mails niet het wegkapen van de onderneming (dan wel klanten) moet worden verstaan, maar laten na toe te lichten wat hier dan wel mee wordt bedoeld. De intentie om klanten mee te nemen volgt voorts uit de notulen van de vergadering van Van Uden Holding van 6 september 2012: “[directeur Lionex] gaat de grote accounts af om handel te genereren.” Dat de intentie bestond klanten over te nemen moet gelet daarop bewezen worden geacht (met inachtneming van voornoemde maatstaf). Daarop gerichte uitvoeringshandelingen vallen binnen de agreement en kwalificeren als unlawful means. Concreet is over het daadwerkelijke verlies aan klanten aan Blue Roots echter slechts het volgende gesteld:

Door [gedaagden] is onweersproken gesteld dat voor het verzoek van LegnoNord hout van derden betrokken moest worden. In dat verband is dit bericht volgens [gedaagden] onder meer doorgestuurd naar Ipex (voorheen Lionex Brazilië). Tevens is niet weersproken dat Lionex niet in de door CIA gevraagde vloerdelen handelde. Ten aanzien van de bestelling van Stolk Internatio bij Lionex blijkt uit de bij conclusie van antwoord overgelegde e‑mail van [directeur DPW van Stolk] van 1 november 2012 aan onder meer [directeur Lionex] dat hij deze heeft laten annuleren. Op deze punten acht de rechtbank het dan ook niet meer aannemelijk dan onaannemelijk dat Blue Roots klanten van Lionex heeft ‘gekaapt’.

gedaagden] zijn echter niet ingegaan op het doorsturen van het bod van Vandecasteele. Voorts is niet betwist dat [general manager Lionex] klanten heeft benaderd; Lionex heeft in dat verband aangevoerd dat het slechts klanten betrof die Lionex niet meer kon bedienen. Verder volgt ook uit het – in opdracht van Lionex opgemaakt – rapport van Alvarez & Marsal dat er een lijst van ‘mogelijk besmette omzet’ is (bijlage 4 bij het rapport). Er staat echter onvoldoende vast in hoeverre klanten daadwerkelijk van Lionex naar Blue Roots zijn ‘doorgeleid’.

Gelet op de hierboven genoemde omstandigheden, zoals het feit dat de intentie er was om klanten over te nemen en er ook klanten zijn benaderd, behoeft de hierdoor veroorzaakte schade nadere toelichting van Lionex c.s., in het bijzonder hun stellingen (a) dat er door deelnemers aan de overeenkomst klanten van Lionex zijn overgenomen, en zo ja, welke klanten en (b) dat dit tot (enige) schade voor Lionex heeft geleid.

(c) Leveranciers

In het hierboven aangehaalde Sinco-memo werd de verwachting uitgesproken dat alle producenten “meegaan in de nieuwe opzet”. Aangezien niet duidelijk is in hoeverre leveranciers van Lionex aan Blue Roots zijn gaan leveren, en niet is gesteld of gebleken dat die relatie exclusief is, is vooralsnog niet meer aannemelijk dan onaannemelijk dat van het ‘overnemen’ van leveranciers sprake is. Thans staat wel vast dat de onderstaande contracten van Lionex zijn overgegaan naar Blue Roots:

Vooropgesteld moet worden dat concurrentie in het algemeen is toegestaan en dat er bijzondere omstandigheden moeten zijn om deze unlawful te maken. De algemene stelling van [gedaagden] dat het een gebruikelijke praktijk was dat contracten waar Lionex niet aan kon voldoen, overgedaan werden aan een ander bedrijf dat dat wel kon, is door Lionex c.s. niet betwist. Door Lionex c.s. is voorts niet weersproken dat [interim directeur Lionex] in de Maleisische procedure ten aanzien van de onder het eerste gedachtestreepje opgenomen contracten heeft verklaard dat Lionex deze contracten heeft moeten annuleren, omdat zij deze niet kon betalen. Een en ander neemt niet weg dat verschillende door Lionex gesloten contracten naar Blue Roots zijn doorgeleid, conform de intentie die uit de agreement blijkt. Hier kan sprake zijn van unlawful means, met name als het contracten betreft met betrekking tot materialen waarvoor Lionex destijds wel de middelen had en die zij (met winst) kon verkopen.

Lionex c.s. heeft voorts gewezen op andere correspondentie waaruit afgeleid zou kunnen worden dat leveranciers van Lionex naar Blue Roots zouden overgaan. Door [gedaagden] is echter onweersproken gesteld dat houtdrogerij Minho slechts heeft laten weten in de toekomst ook met Blue Roots (naast Lionex en vele andere bedrijven) zaken te willen doen, dat de door [directeur Lionex] aan [general manager Lionex] doorgestuurde e-mail van leverancier Shawood van 3 januari 2013 slechts een offerte was waar Lionex noch Blue Roots op is ingegaan en dat de doorgestuurde contracten met Timber Connection hout betroffen dat zowel door Lionex als door Blue Roots niet geleverd kon worden en daarom zijn doorgestuurd naar een derde partij.

Door Lionex c.s. is verder gesteld dat [gedaagden] de relatie tussen Lionex en IKN hebben gemanipuleerd om de positie van Lionex te ondermijnen. Vooropgesteld moet worden dat [Wood Trading], hoewel zij deze mogelijkheid heeft onderzocht, geen belang heeft genomen in IKN. Zij had dus geen zeggenschap over deze onderneming in de periode dat er een conflict bestond tussen Lionex en IKN (voorjaar 2013). Wel was de bij IKN werkzame [medewerker IKN] op dat moment in dienst van [Wood Trading]. Voorts blijkt uit verschillende e-mailberichten dat [directeur Lionex] en [gedaagde 4] [directeur IKN] advies gaven in het conflict met Lionex: binnen IKN wilde men correspondentie met Lionex zelfs eerst aan [directeur Lionex] voorleggen, die daar overigens inmiddels niet meer in dienst was. Hoewel er kennelijk invloed van [Wood Trading] bestond bij IKN waar Lionex niet mee bekend was, heeft Lionex onvoldoende gesteld voor de conclusie dat [gedaagden] de relatie tussen IKN en Lionex zodanig gemanipuleerd hebben dat Lionex daardoor schade leed. Dit conflict lijkt immers in de eerste plaats ontstaan door de teruglopende volumes van in opdracht van Lionex te bewerken hout en de financiële moeilijkheden bij beide partijen. Omtrent de rol die [Wood Trading] (indirect) zou hebben gespeeld is niets concreets gesteld.

Lionex c.s. zullen hun stellingen nader hebben toe te lichten en te onderbouwen, in het bijzonder dat (a) er leveranciers en/of voor Lionex bestemde leveranties naar Blue Roots zijn overgegaan terwijl er voor Lionex geen reden was deze door te leiden, en (b) dat dit tot (enige) schade heeft geleid.

(d) Voorraad

Lionex c.s. stellen dat de Nederlandse gedaagden er op uit waren (een deel van) de handelsvoorraad van Lionex ten behoeve van Blue Roots te bemachtigen. Zij hebben in dat verband verwezen naar de notulen van een MT-vergadering van 20 juni 2013 (kennelijk van [Wood Trading], waarbij in ieder geval [directeur Lionex] en [gedaagde 4] aanwezig waren) waarin wordt opgemerkt dat gekeken zal worden “welke ‘oude’ voorraad van Lionex nog bij IKN staat die eventueel tegen gunstige voorwaarden overgenomen kan worden”, en naar opmerkingen in een WhatsApp-gesprek tussen [directeur Lionex] en [gedaagde 4] op 9 januari 2013. Hierin schreef [directeur Lionex], nadat de slechte resultaten van de DPW-werkmaatschappijen over 2012 zijn besproken: “Zou me niet verbazen als we snel wat snoepjes uit de Lionex voorraad gaan kopen”, waarop [gedaagde 4] antwoordde: “Ja, moeten we voorzichtig proberen te doen samen met HSBC”. Hoewel uit deze stukken duidelijk volgt dat [directeur Lionex] en [gedaagde 4] kansen zagen om voordelig voorraad van Lionex over te nemen, is door Lionex c.s. niet betwist dat het niet tot een daadwerkelijke overname van voorraad is gekomen, een transactie die bovendien niet tegen de zin van Lionex zou hebben kunnen plaatsvinden. Voor zover uit de stukken blijkt heeft Blue Roots alleen een partij hout die bij Kayu Gedong was opgeslagen overgenomen. Door Lionex c.s. is niet weersproken dat [interim directeur Lionex] opdracht had gegeven voor de verkoop hiervan in het kader van het afbouwen van de voorraad. Verder lijkt de voorraad van Lionex vooral (soms met verlies) te zijn verkocht aan Greenwood (het bedrijf van [nieuwe directeur Lionex]) en [houtonderneming]. Er kan derhalve niet anders geconcludeerd worden dan dat het tegen relatief lage prijzen verkopen van voorraad om liquide middelen te verkrijgen een gevolg is van de slechte financiële situatie van Lionex, en niet als oorzaak daarvan kan worden aangemerkt. Voorts is niet gesteld dat Blue Roots daarvan, afgezien van de reeds besproken voorraad hout bij Kayu Gedong, heeft geprofiteerd. Het gaat hier ten dele slechts om plannenmakerij, die het stadium van daadwerkelijke actie niet heeft bereikt, en ten dele om een actie (de partij bij Kayu Gedong) die Lionex zelf heeft geëntameerd. Dit kan niet als unlawful means worden aangemerkt.

Lionex c.s. hebben voorts verwezen naar een e-mail van [gedaagde 4] van 24 juni 2013, waarin hij opmerkt: “Op voorhand zou ik nu goed gaan uitzoeken hoe IKN eventueel beslag zou kunnen gaan leggen op de voorraad van Lionex.”. Deze e-mail maakt deel uit van een conversatie over een conflict tussen Lionex (waar [interim directeur Lionex] op dat moment directeur is) en IKN over onder meer betalingen. In dat verband adviseerde [gedaagde 4] uit te zoeken wat de mogelijkheden van beslaglegging zijn. Uit de stellingen van Lionex c.s. blijkt echter niet of de beslaglegging heeft plaatsgevonden, om welke reden deze als onderdeel van een conspiracy moet worden aangemerkt, waarom deze beslaglegging als unlawful means kwalificeert en of Blue Roots daarbij enig voordeel heeft genoten. Er is derhalve onvoldoende gesteld om te onderzoeken of in het kader van de agreement de overname van voorraad van Lionex is bewerkstelligd.

(e) Bedrijfsgeheimen

Het meenemen en gebruik maken van bedrijfsgeheimen betreft volgens Lionex c.s.:

In zijn e-mail van 1 maart 2013 stuurde [interim directeur Lionex] een concepttekst voor een bericht over het vertrek van [directeur Lionex] aan [directeur DPW van Stolk], met als bijlage een lijst met zakelijke relaties. [directeur Lionex] ontving een kopie van dit bericht en stuurde dit – inclusief de lijst met gegevens – door naar zijn eigen privé-e-mailadres. Na uitvoering van de Anton Pillar Order is gebleken dat de lijst ook op de laptop van [gedaagde 4] stond. [gedaagden] erkennen dat [directeur Lionex] de lijst heeft doorgestuurd en stellen dat de betreffende informatie door de Maleisische advocaten van [directeur Lionex] aan [gedaagde 4] is gestuurd om daarop commentaar te geven ten behoeve van de rechtszaak in Maleisië. Volgens [gedaagden] betreft de lijst echter slechts publiek toegankelijke informatie en geen belangrijke karakteristieken zoals leveringsspecificaties, zoals Lionex c.s. stellen. Door Lionex c.s. is niet gereageerd op de stelling dat de lijst geen vertrouwelijke informatie bevat. Dit blijkt ook niet uit de lijst zelf. Het doorsturen van de lijst kan daarom niet als een zelfstandige unlawful means in het kader van een conspiracy worden aangemerkt.

Uit de getuigenverklaring van werkneemster van Lionex [oud-werkneemster Lionex] blijkt dat [operations executive Lionex] informatie van Lionex ten behoeve van Blue Roots op een harddisk zou hebben gezet en dat [operations executive Lionex] haar zou hebben aangeraden [account & finance manager Lionex] om een harddisk te vragen om hetzelfde te doen als zij naar Blue Roots zou overstappen. Voorts is bij de uitvoering van de Anton Pillar Order een map met tekeningen van Lionex op het kantoor van Blue Roots aangetroffen. Het is niet duidelijk wie deze map heeft meegenomen. Van deze handelingen staat niet vast dat deze zijn uitgevoerd in het kader van de agreement. Het kan evengoed individuele acties betreffen; in elk geval is niet meer aannemelijk dan onaannemelijk dat de partijen bij de agreement daarvan op de hoogte waren en daarmee instemden. Er lijkt eerder sprake van het tegendeel, zie daarover de e-mail met de reactie van [gedaagde 1] van 2 augustus 2013 op de Anton Pillar Order. Voorts is niet duidelijk gesteld in hoeverre er daadwerkelijk informatie van Lionex door Blue Roots is gebruikt (ten aanzien van de harddisk is niet duidelijk of deze überhaupt bij Blue Roots terecht is gekomen) en in hoeverre Lionex hiermee schade is berokkend.

In de voorafgaand aan het pleidooi overgelegde verklaring van [interim directeur Lionex] wordt gesteld dat er bedrijfsinformatie zou zijn verwijderd. Het is opvallend dat deze stelling pas in een zeer laat stadium van de procedure is ingenomen (terwijl het ontbreken van bedrijfsinformatie ook ten tijde van dagvaarding bekend was). Daarbij wordt deze stelling wordt weersproken in de verklaring van oud-medewerker van Lionex [oud-medewerker Lionex] en kan ook uit de conclusies van het (pas begin 2016 uitgevoerde) onderzoek van Digital Investigation niet worden afgeleid dat bedrijfsgegevens zijn verwijderd. De rechtbank komt dan ook tot het oordeel dat het niet meer aannemelijk dan onaannemelijk is dat dit is gebeurd.

(f) Bankrelatie

Lionex c.s. stellen dat [directeur Lionex] de relatie tussen Lionex en HSBC ernstig heeft verstoord door:

Het eerste verwijt betreft de e-mail die HSBC op 10 augustus 2012 aan [directeur Lionex] heeft gestuurd (zie onder 2.17). In deze e-mail uitte HSBC haar zorgen over de aflossing van het ECR-krediet door Lionex en toonde zij zich kritisch over het feit dat een zustervennootschap van Lionex, Stolk Internatio, de grootste schuldenaar was van Lionex. HSBC waarschuwde dat het gevoerde beleid de relatie met HSBC in gevaar bracht. Deze e‑mail heeft [directeur Lionex] doorgestuurd aan [directeur DPW van Stolk] en [controller Indofin], Group Controller bij Indofin. Tevens heeft [directeur Lionex] de e-mail doorgestuurd aan [gedaagde 4] met het commentaar “Als je een goede relatie hebt met hsbc dan sturen ze dit soort emails [wel]…”. Lionex c.s. stellen zich op het standpunt dat [directeur Lionex] HSBC heeft overgehaald de betreffende e-mail te versturen met als doel de relatie met Lionex te beschadigen.

gedaagden] erkennen dat de e-mail door HSBC is gestuurd op verzoek van [directeur Lionex], maar stellen dat dit is gebeurd met het doel DPW van Stolk te overtuigen van de ernst van een default (het niet tijdig voldoen aan de aflossing van het ECR-krediet). Dit is, bezien in het licht van de eerdere discussie tussen [directeur Lionex] en [directeur DPW van Stolk], waarin [directeur Lionex] zich al eerder heeft beklaagd over de onbetaalde facturen van Stolk Internatio, een logische verklaring. Het doel om middelen te verkrijgen van DPW van Stolk en/of Stolk Internatio ten einde het ECR-krediet tijdig te kunnen aflossen, was immers in het belang van zowel Lionex als HSBC. De zorg voor de aflossing van het ECR-krediet lijkt oprecht: er is ook niet gesteld of gebleken dat de aflossing van het krediet op 15 augustus 2012 in het geheel niet in gevaar was en de door HSBC verstuurde e-mail dus volstrekt overbodig was. Bovendien had het, wanneer [directeur Lionex] Lionex had willen benadelen, meer voor de hand gelegen er op aan te sturen dat Lionex het ECR-krediet juist niet zou aflossen. Lionex c.s. hebben bovendien niet toegelicht waarom HSBC medewerking zou verlenen aan verslechtering van haar eigen klantrelatie met Lionex, te meer nu HSBC Blue Roots niet heeft gefinancierd. Met betrekking tot de e‑mail van 10 augustus 2012 van HSBC is derhalve niet meer aannemelijk dan onaannemelijk dat deze is gestuurd in het kader van de agreement en dat deze schade heeft veroorzaakt.

Lionex c.s. verwijten [gedaagden] voorts dat [directeur Lionex] (op aanraden van [gedaagde 4]) niet heeft voorgesteld om [interim directeur Lionex] in het kader van het overdragen van zijn werkzaamheden te introduceren bij HSBC. Hoewel het voor de hand had gelegen om hem wel voor te stellen, kan het achterwege blijven van een aanbod van [directeur Lionex] om zijn opvolger bij de kredietverstrekker te introduceren niet als unlawful means worden aangemerkt. Bovendien had [interim directeur Lionex] [directeur Lionex] ook zelf kunnen vragen om een kennismakingsgesprek bij de bank te regelen, hetgeen hij kennelijk niet heeft gedaan.

Het tweede verwijt betreft het feit dat [directeur Lionex] zijn relatie met HSBC, die hij had opgebouwd in zijn functie als directeur van Lionex, heeft misbruikt om te proberen financiering te krijgen voor Blue Roots. Dat [directeur Lionex] getracht heeft financiering te krijgen bij HSBC voor Blue Roots staat vast. Uit de e-mail van 14 augustus 2012, waarin [directeur Lionex] stelt dat hij ‘alvast een balletje zal opwerpen’ (zie onder 2.18) blijkt dat [directeur Lionex] handelde in het kader van de agreement. Dit kwalificeert als een breach of statutory and fiduciary duties, dan wel breach of good faith or fidelity. Het is meer aannemelijk dan onaannemelijk dat de relatie tussen Lionex en HSBC door het handelen van [directeur Lionex] beschadigd is. Lionex zal immers bij HSBC als minder betrouwbaar en/of minder solvabel, in elk geval als een minder aantrekkelijke klant, te boek staan wanneer HSBC weet dat Lionex’ directeur plannen heeft een concurrerende onderneming op te zetten.

(g) Corporate opportunities

Lionex c.s. hebben het door hen in de pleitnota gebruikte begrip corporate opportunities niet nader toegelicht. De rechtbank vat deze term op als zakelijke kansen die de onderneming ten goede zouden kunnen komen. Van een directeur van een onderneming mag verwacht worden dat hij deze kansen voor zijn werkgever en niet voor zichzelf (of voor een derde) probeert te benutten. In algemene zin moet worden geconstateerd dat [directeur Lionex] door het mede oprichten van Blue Roots, terwijl hij directeur van Lionex was, lange tijd niet loyaal aan zijn werkgever is geweest. Dit is een breach of statutory and fiduciary duties en dus unlawful. Of dit tot (enige) schade heeft geleid staat daarmee echter nog niet vast. Ten aanzien van de (bestaande) klanten en leveranciers die Lionex daardoor (mogelijk) is misgelopen wordt verwezen naar de overwegingen onder 4.45 tot en met 4.52. Met betrekking tot de overige door Lionex c.s. gestelde zakelijke kansen wordt als volgt overwogen.

directeur Lionex] correspondeerde op 8 september 2012 met [gedaagde 1] en [gedaagde 4] over het voeren van het houtmerk Tergao. Afgezien van het hierboven genoemde gebrek aan loyaliteit, is niet gebleken dat Lionex (enige) schade heeft geleden: zo is niet gesteld dat Tergao in het assortiment van Lionex had gepast en dat hiervoor (gelet op de kort daarvoor aangekondigde bezuinigingen) ruimte was geweest. Hetzelfde geldt voor [directeur Lionex’] ‘update over de Amerikaanse markt’ aan [gedaagde 1] en [gedaagde 4]. Verder is ook ten aanzien van de e-mail van [directeur Lionex] van 27 november 2012 over de levering van ‘mouldings’ door Blue Roots aan V-Wood niet gesteld dat Lionex deze goederen had kunnen leveren. Er is derhalve onvoldoende gesteld om vast te stellen dat sprake is van handelen in het kader van de agreement als gevolg waarvan Lionex schade heeft geleden.

(h) Overige

Lionex c.s. hebben ten slotte gesteld dat de partijen bij de agreement hebben getracht hun handelingen te maskeren en/of wissen en geprobeerd hebben de betrokkenheid van de Van Uden groep verborgen te houden. Dat er geheimhouding is betracht, is doorgaans een wezenlijk onderdeel van een conspiracy doch levert op zichzelf geen unlawful means op. De geheimhouding speelt een rol bij de waardering van de verschillende handelingen: dat [gedaagde 1] en [gedaagde 4] de oprichting van een nieuwe onderneming geheim hielden is niet unlawful. Het in het geheim aan deze oprichting deelnemen door [directeur Lionex], terwijl hij nog directeur is van Lionex, is dat wel. Dat [directeur Lionex] – en [gedaagde 4] en [gedaagde 1] – zich dit realiseerden blijkt uit het feit dat [directeur Lionex] e‑mailberichten over Blue Roots heeft verwijderd en er een periode van drie maanden in acht werd genomen om te verhullen dat [directeur Lionex] al voor Blue Roots actief was voordat hij daadwerkelijk in dienst trad. In dat verband blijkt uit de omstandigheid dat de door [directeur Lionex] verwijderde e-mailberichten slechts door forensisch onderzoek teruggehaald konden worden dat men actief heeft gepoogd een en ander voor Lionex te verbergen. Voor zover de omstandigheid dat Lionex daardoor het bestaan van bepaalde feiten en omstandigheden later heeft vernomen dan wanneer men open kaart had gespeeld spitst een en ander zich toe echter op de hiervoor besproken concrete verwijten, zodat dit punt geen aparte rol speelt.

Intention to injure

Uit het voorgaande blijkt, dat bij deze tort of conspiracy gebruik is gemaakt van verschillende unlawful means. Voor een unlawful means conspiracy is voldoende dat redelijkerwijs te voorzien was dat de samenzwering de eiser zou schaden. Dit laatste is onder meer het geval als het nastreven van winst door de samenzweerders onlosmakelijk verbonden is met het verlies van de eiser (zie OBG Ltd v Allan [2008] 1 AC 1). Gelet op het voorgaande is meer aannemelijk dan onaannemelijk dat alle partijen bij de agreement (en onder hen gedaagden, behoudens Van Uden Groep en V-Wood) tenminste beseft moeten hebben dat schade voor Lionex als gevolg van hun handelingen voorzienbaar was, zelfs als die handelingen waren ingegeven door andere oogmerken dat het schaden van Lionex. De voor deze vorm van de tort of conspiracy vereiste intention to injure (voorwaarde b) staat dus voldoende vast.

Tussenconclusie ten aanzien van de tort of conspiracy

Met betrekking tot het overnemen van werknemers (a) en het schaden van de relatie met de bank (f) is het meer aannemelijk dan onaannemelijk dat er gebruik is gemaakt van unlawful means in het kader van de agreement, waarbij de partijen bij de agreement redelijkerwijs konden voorzien dat Lionex hierdoor geschaad zou (kunnen) worden. Hoewel in beide gevallen niet duidelijk is in hoeverre deze handelingen tot schade hebben geleid, acht de rechtbank het thans meer aannemelijk dan onaannemelijk dat er sprake is van enige schade als gevolg van deze handelingen. Dat is voldoende voor deze fase van het proces.

Voor wat betreft de post e (bedrijfsgeheimen) is niet meer aannemelijk dan onaannemelijk dat aan die eis is voldaan. Dit verwijt kan de vordering dus niet dragen. Met betrekking tot post d (voorraad) en het verlies van corporate opportunities (g) is onvoldoende gesteld. Deze posten kunnen in het vervolg van deze procedure derhalve geen rol meer spelen.

Voor wat betreft de posten b (klanten, overweging 4.45-4.48) en c (leveranciers, overweging 4.49-4.52) hierboven is de vereiste duidelijkheid nog niet bereikt, maar de stellingen van Lionex c.s. zijn wel voldoende concreet (mede gelet op de procesafspraak om het schadedebat verder te parkeren) om Lionex c.s. in de gelegenheid te stellen die nader uit te werken en te onderbouwen. [gedaagden] mogen daarop vanzelfsprekend reageren. De zaak wordt daartoe naar de rol verwezen voor een nadere conclusie van partijen. In deze nadere conclusie kunnen partijen desgewenst eveneens het uitgestelde schadedebat voeren over de posten a en f en omwille van efficiency tevens direct over b en c. Mogelijk zal dan in een later stadium nog verdere bewijslevering over de causaliteit (zie hierna onder 4.84) en de omvang van de schade kunnen volgen. Ook kunnen partijen bij deze gelegenheid zich uitlaten over het vonnis in de Maleisische procedure, zoals overwogen onder 4.36.

Ook tort of conspiracy als de middelen als lawful means moeten worden beschouwd?

De rechtbank voegt aan het voorgaande nog toe, dat geen sprake is van een tort of conspiracy als de ingezette middelen, anders dan de rechtbank meent, beschouwd moeten worden als lawful means. De eis ‘with an intention to injure’ houdt in dat geval in dat de partijen bij de agreement tot doel moeten hebben de eiser schade toe te brengen en dat dit doel bij betwisting ook bewezen wordt: vereist is dat het schaden van de eiser het sole or predominant purpose (het enige of belangrijkste doel) was van de samenzwering (zie Crofter Hand Woven Harris Tweed Co v Veitch [1942] AC 435 at 445). Aan die eis is niet voldaan. De rechtbank komt tot die conclusie op grond van de volgende overwegingen.

Ter onderbouwing van haar stelling dat bij de partijen bij de agreement het oogmerk bestond om Lionex te schaden, is enerzijds gesteld dat Lionex ‘moest worden ontmanteld’, waarbij is verwezen naar de intentie om al het ter zake kundige personeel over te nemen en het daadwerkelijk noemen van het voornemen tot ontmantelen, waarbij Lionex c.s. verwijzen naar een e-mail van [directeur Lionex] van 4 januari 2013 (zie het citaat in overweging 4.76). Dat het doel bestond om Lionex te schaden is anderzijds onderbouwd door de stelling dat zij is gefrustreerd in haar verhaalsmogelijkheden.

Op basis van de overgelegde e-mailberichten, plannen en verslagen van bestuursvergaderingen van Van Uden Holding, acht de rechtbank meer aannemelijk dan niet dat het primaire doel van de partijen bij de agreement is geweest het uitbreiden van de bedrijfsactiviteiten van de Van Uden groep naar de houtbranche en/of het verwerven van een positie binnen deze nieuwe divisie. Hoewel de [familie van gedaagden 1 en 2]/de Van Uden groep kennelijk niet op goede voet staat met de [familie van president-commissaris DPW van Stolk]/Indofin (mede naar aanleiding van het conflict in de samenwerking bij Lionex Brazilië), is op grond van de overgelegde stukken niet meer aannemelijk dan onaannemelijk dat het hen ([gedaagde 1], [gedaagde 2], [gedaagde 3], [Wood Trading] en Van Uden Holding) voornamelijk te doen is geweest om Lionex schade te berokkenen. Uit diverse stukken blijkt eerder dat zij liever uit het vaarwater van Indofin blijven. Zie in dat verband – met betrekking tot het mogelijk nemen van een belang in IKN – de e-mail van [gedaagde 1] aan [directeur Lionex] van 13 juni 2012:

“Gezien de matige relatie die wij met de [familie van president-commissaris DPW van Stolk] hebben, hebben we niet veel animo om in een situatie terecht te komen waarbij wij tegen elkaar op moeten bieden. Misschien is het beter eerst af te wachten in hoeverre de [familie van president-commissaris DPW van Stolk] verder wil met deze deal.”

Anderzijds is het in ieder geval in de visie van [gedaagde 1] voor de opzet van de houtdivisie nodig dat er een exportbedrijf zoals Blue Roots bijkomt (er is geen interesse in de overname van V-Wood alleen). Daarbij acht hij het essentieel dat [directeur Lionex] overkomt ‘met zijn Maleisië business’. Dat Lionex schade zou lijden als gevolg van het overstappen van haar directeur en opzetten van een gelijksoortige onderneming was redelijkerwijs te voorzien. Er lijkt echter geen sprake van sole or predominant purpose to injure, nu het primaire doel was een winstgevende onderneming op te zetten.

In verband met de gestelde doelbewuste beschadiging van Lionex verwijzen Lionex c.s. naar een e-mail van 12 december 2012 van [gedaagde 1] aan [gedaagde 2] en [gedaagde 3], waarin staat:

“Ondertussen hebben wij [medewerker IKN] bij [Wood Trading] in dienst genomen waardoor IKN nog meer afhankelijk van ons zal worden bij het uiteindelijk in de markt komen van Blue Roots en om te zorgen dat de [familie van president-commissaris DPW van Stolk] in ieder geval niemand in Maleisie / Indonesie met kennis van zaken heeft die hun business kan doorzetten en kunnen zij geen druk op [directeur IKN] uitoefenen via [medewerker IKN].”

Door het in dienst nemen van de bij IKN gestationeerde [medewerker IKN] verwerven [Wood Trading] en Blue Roots invloed bij IKN, terwijl Lionex daardoor invloed verliest. Hoewel in de e-mail de indruk wordt gewerkt dat [medewerker IKN] Lionex en DPW van Stolk wordt ‘ontnomen’, is de arbeidsovereenkomst van [medewerker IKN] juist op verzoek van DPW van Stolk beëindigd, zoals blijkt uit de beëindigingsovereenkomst. Dat het in dienst nemen van [medewerker IKN] er enkel of overwegend op gericht was Lionex te schaden, is derhalve door Lionex c.s. onvoldoende onderbouwd.

Bij [gedaagde 4] bestond mogelijk enige rancune ten aanzien van DPW van Stolk/Indofin wegens zijn plotselinge ontslag (tot tweemaal toe, waarvan eenmaal op staande voet), dat hij (kennelijk met succes) heeft aangevochten. [gedaagde 4] is de motor achter de samenwerking tussen [gedaagde 1] en [directeur Lionex], maar lijkt vooral gedreven te zijn door de – lawful – wens zelf weer aan de slag te komen, onder meer door de oprichting van Verto Timber Trade. Het schaden van Lionex lijkt dan ook niet het enige of voornaamste doel van [gedaagde 4], zodat ook bij hem geen sole or predominant purpose to injure wordt aangenomen.

Het handelen van [directeur Lionex] was evident schadelijk voor Lionex, maar ook hier lijkt geen sprake van een sole or predominant purpose to injure. [directeur Lionex] was weliswaar al lange tijd in gesprek met [gedaagde 4] en [gedaagde 1] over (de plannen voorafgaand aan de oprichting van) Blue Roots, maar verdedigt wel steeds de belangen van Lionex binnen de DPW-groep, zoals in zijn e-mail van 24 juli 2012. Lionex c.s. hebben in verband met het oogmerk om Lionex te beschadigen verwezen naar de opmerking van [directeur Lionex] met betrekking tot het ontmantelen van Lionex. Op 3 januari 2013 stuurt [general manager Lionex] een bericht over de voortgang van onder meer de inrichting van het kantoor van Blue Roots, waaronder een foto waarop te zien is dat [business development executive Lionex] en [operations executive Lionex] meubels in elkaar zetten. In zijn reactie vraagt [gedaagde 4]: “Only thing is, where is our local handyman [directeur Lionex]? I explained to him what an allen key is but apparently to no avail.” [general manager Lionex] reageert daarop: “I think [directeur Lionex’] talent is the plumbing. He’s on standby at the moment”. [directeur Lionex] reageert daar vervolgens op: “Plumbing and helping to dismantle (Lionex)… I have to work hard now. No more colleagues left…”. Uit de context van de e-mailwisseling volgt dat de opmerking van [directeur Lionex] komisch is bedoeld (zoals ook door [directeur Lionex] zelf is verklaard), waarbij hij enerzijds refereert aan zijn kennelijk bekende onhandigheid en anderzijds aan de slechte positie waar Lionex zich op dat moment reeds in bevond (de opdracht tot bezuiniging van [directeur DPW van Stolk] in augustus 2012 en de moeizame aflossing van het ECR-krediet half december 2012). In deze context acht de rechtbank deze opmerking onvoldoende voor de conclusie dat sprake is van het doel te beschadigen. [directeur Lionex] had voorts, naar vast staat, de gelegenheid om de huurovereenkomst te verlengen en Lionex aldus schade toe te brengen, maar door Lionex c.s. is niet weersproken dat de huurovereenkomst niet daadwerkelijk is verlengd.

Evenmin is gebleken dat bij [general manager Lionex] een sole or predominant intention to injure bestond. Voor [general manager Lionex] lijkt het behouden van zijn baan de belangrijkste drijfveer. Hij maakt zich aanvankelijk zorgen over de toekomst van Lionex vanwege de door [directeur DPW van Stolk] opgelegde inkoopbeperking, zoals blijkt uit zijn e-mail van 24 augustus 2012 aan [directeur Lionex] en, wanneer hij overstapt naar Blue Roots, vraagt hij om een aanstellingsbrief om zeker te zijn dat hij bij de op dat moment nog niet actieve onderneming Blue Roots in dienst kan treden.

De rechtbank acht het voorts aangewezen om reeds thans, ter stroomlijning van het verdere debat, enige opmerkingen te maken over enerzijds de door [gedaagden] naar voren gebrachte alternatieve schadeoorzaak en anderzijds (de subsidiaire vordering omtrent) de benadeling van Lionex c.s. als schuldeiser.

Alternatieve oorzaak: crisis en bezuinigingsbeleid

In het kader van het naar Maleisisch recht vereiste causale verband tussen de tort of conspiracy en de schade is van belang, dat [gedaagden] zich hebben beroepen op een alternatieve schadeoorzaak. [gedaagden] hebben gesteld dat Lionex in 2012 in een slechte financiële situatie is beland, enerzijds door de als gevolg van de economische crisis verslechterde marktomstandigheden vanaf najaar 2011 en anderzijds door het beleid van haar (indirecte) aandeelhouders DPW van Stolk en Indofin. Dit beleid zou er op neerkomen dat er niet werd geïnvesteerd en dat Lionex moest accepteren dat Stolk Internatio (goed voor circa 15 tot 20% van de omzet van Lionex en daarmee haar grootste klant) structureel facturen langdurig onbetaald liet als gevolg van liquiditeitsproblemen.

Niet in geding is dat Lionex in het jaar 2011 nog goed presteerde (beter dan de markt). Desondanks blijkt dat de schuld van Stolk Internatio bij Lionex ook begin 2011 al tot problemen leidde. Het goede resultaat van 2011 neemt voorts niet weg dat de markt aan het einde van dat jaar al verslechterde, zoals blijkt uit het schaderapport van Joling van 10 maart 2015 (paragraaf 5.2) en uit de analyse van Alvarez & Marsal, (bijlage 3).

De verslechterde financiële situatie wordt kritiek rondom de momenten dat het ECR-krediet afgelost moet worden. [directeur Lionex] – die dan nog, naar de rechtbank op basis van het thans beschikbare materiaal aanneemt, primair vanuit het belang van Lionex redeneert – is van mening dat om de problemen het hoofd te bieden, Stolk Internatio haar schuld aan Lionex moet gaan aflossen en vindt dat voor groei investeringen noodzakelijk zijn (zie onder meer de e-mail van 24 juli 2012). [directeur DPW van Stolk] – die verantwoordelijk is voor de hele DPW Groep – stelt echter dat Lionex erbij gebaat is dat Stolk Internatio goed draait en vindt het aflossen van haar schuld aan Lionex daarom geen prioriteit. Voorts staat vast dat Indofin niet bereid is om te investeren in de DPW-groep. [directeur DPW van Stolk] acht het in die omstandigheden noodzakelijk dat Lionex de inkopen drastisch vermindert en haar voorraad afbouwt en geeft opdracht tot het annuleren van contracten van Stolk Internatio bij Lionex. Ook bij de oplossing voor de aflossing van het ECR-krediet in december 2012 (de transactie met B&T, zie 2.29, door [gedaagden] aangeduid als ‘het kasrondje’) wordt Stolk Internatio ontzien (zie bijvoorbeeld de e-mail van [directeur DPW van Stolk] van 23 januari 2013). Lionex wordt weliswaar geholpen met het aflossen van het ECR-krediet, maar schiet hier weinig mee op, omdat zij het bedrag op instigatie van DPW van Stolk financiert met het nieuw ter beschikking gekomen ECR-krediet en zij het geleverde hout tegen een te hoge prijs moet terugkopen.

Lionex c.s. weerspreken dat er geen investeringen zijn gedaan: in 2.2.1 van haar pleitnota stelt zij, onder verwijzing naar de verklaring van [controller DPW van Stolk] (controller bij DPW van Stolk) van 27 mei 2016, dat er maar liefst € 7,7 miljoen is geïnvesteerd. Dit betreft echter alle betalingen van Roosland aan DPW van Stolk in de periode van mei 2009 tot en met maart 2015. Uit de verklaring van [controller DPW van Stolk] blijkt dat hiervan in de relevante periode (2011 tot en met 2013) slechts twee betalingen per saldo daadwerkelijk aan Lionex ten goede zijn gekomen. Dit betreft het bedrag van € 1.025.000,00 dat op 14 augustus 2012 is overgemaakt, dat echter vervolgens na veel discussie uiteindelijk als lening aan Stolk Internatio wordt aangemerkt (zie 2.21), en een betaling van € 700.000,00 op 17 december 2012, die twee weken later is terugbetaald. Van de gestelde investering door Roosland/Indofin was derhalve geen sprake.

Gelet op het voorgaande acht de rechtbank het meer aannemelijk dan onaannemelijk dat zowel de verslechterde marktomstandigheden als de maatregelen die in augustus 2012 zijn genomen (vermindering van de inkoop en het afbouwen van de voorraad), tot een vermindering van de omzet hebben geleid. Dit wordt ondersteund door het feit dat de omzet van Lionex reeds in 2012 terugloopt, terwijl Blue Roots in dat jaar nog helemaal geen omzet heeft. Ook de daling van de omzet van Lionex in 2013 kan niet alleen verklaard worden uit het in de markt komen van Blue Roots, nu deze laatste onderneming in 2013 nog maar een relatief geringe omzet heeft. Daarbij is voorts van belang dat het door DPW van Stolk gevoerde beleid in Nederland meer in het algemeen niet is geslaagd, nu de drie zustervennootschappen van Lionex alle zijn gesloten (Bekol en Stolk Internatio in 2013, DPW te Paske in 2014).

Daarmee is echter het lot van de vordering niet bezegeld. Lionex c.s. hebben er terecht op gewezen dat de aanwezigheid van een alternatieve oorzaak niet in de weg hoeft te staan aan het aannemen van een tort of conspiracy en evenmin aan een veroordeling tot schadevergoeding uit dien hoofde (onder verwijzing naar Deepak, overweging 202, waarin wordt verwezen naar Fish & Co. Restaurants Pte Ltd v Revenue Valley Sdn Bhd & Ors [2010] 1 LNS 432). Daarbij is echter wel de mate waarin de verschillende oorzaken aan de schade hebben bijdragen van belang, zodat nadere bewijsvoering over de alternatieve oorzaak wellicht, in een later stadium, noodzakelijk is. Daarnaast kan dit relevant zijn voor de (eveneens in dat latere stadium vast te stellen) hoogte van de schade.

Benadeling van Lionex als schuldeiser van Blue Roots

De vraag of [gedaagden] Lionex hebben benadeeld in haar verhaalsmogelijkheden, komt slechts aan orde in het geval dat (mogelijk na bewijslevering) geoordeeld wordt dat een aantal van de gedaagden schadeplichtig is/zijn jegens Lionex op grond van de tort of conspiracy. Tijdens het pleidooi heeft dit onderwerp nauwelijks aandacht gekregen. Op dit onderdeel zal een voorlopig oordeel worden gegeven op basis van de thans ingenomen stellingen en overgelegde stukken.

Lionex c.s. nemen primair het standpunt in dat de € 4,15 miljoen die [Wood Trading] heeft overgemaakt aan Blue Roots een kapitaalstorting betreft. Partijen zijn het er over eens zijn dat de vraag of dit inderdaad zo is naar Maleisisch recht beantwoord moet worden. Lionex c.s. hebben tot op heden echter onvoldoende onderbouwd waarom de betalingen van [Wood Trading] naar Maleisisch recht als kapitaalstorting kwalificeren. Uit onder meer de notulen van Van Uden Holding van 6 september 2012 en het memo van 18 september 2012, in welke stukken uitdrukkelijk wordt gesproken van leningen, volgt dat het kennelijk de bedoeling was dat [Wood Trading] een lening zou verstrekken. [Wood Trading] heeft ook vanaf de maand juli 2013 rente in rekening gebracht bij Blue Roots. De discussie die later gevoerd is, betreft de vraag hoe de constructie vanuit fiscaal oogpunt het best vormgegeven kon worden. Uit de correspondentie over dit onderwerp blijkt niet dat het bemoeilijken van de verhaalsmogelijkheden van Lionex daarbij een rol heeft gespeeld. De rechtbank is daarom vooralsnog van oordeel dat de door [Wood Trading] betaalde bedragen bedoeld zijn als lening aan Blue Roots.

Met betrekking tot de Nederlandse pandakte stellen Lionex c.s. dat deze nietig is, terwijl [gedaagden] zich op het standpunt stellen dat de pandakte non-existent is. Tussen partijen staat echter vast dat de pandakte geen onderwerp (te verpanden goederen) heeft in Nederland. De akte heeft daardoor geen rechtsgevolg, waardoor in het midden kan blijven of de akte als nietig of non-existent aangemerkt moet worden en Lionex c.s. in deze procedure geen processueel belang hebben bij vernietiging van deze akte.

Lionex c.s. hebben aangevoerd dat de Maleisische pandakte nietig is omdat sprake is van een sham transaction, dan wel omdat de pandakte in strijd is met artikel 24 en 25 Contracts Act 1950. In dit verband is door Lionex c.s. tevens artikel 304 lid 1 van de Companies Act 1965 genoemd.

Uit de stukken voorafgaand en tijdens de betalingen van [Wood Trading] aan Blue Roots, zoals de notulen van Van Uden Holding van 6 september 2012 en de verschillende businessplannen en memoranda, wordt nergens gesproken over het stellen van zekerheid voor de door [Wood Trading] verstrekte lening. Wanneer vanaf mei 2013 wordt gesproken over de uitgifte ‘Redeemable Covertable Preferred Shares’, gebeurt dit met het oog op het verkrijgen van financiering door Maleisische banken en lijkt niet het stellen van zekerheid ten behoeve van [Wood Trading] het doel te zijn. Pas in juni 2013 is de lening op schrift gesteld en wordt voor het eerst melding gemaakt van zekerheidstelling. In de stellingen van [gedaagden] ligt reeds besloten dat dergelijke voorwaarden niet vanaf het begin waren vormgegeven. Dit blijkt onder meer uit de e-mail van [gedaagde 4] aan [gedaagde 1] van 6 augustus 2013:

“Omdat wij nu een aantal zaken achteraf aan het zeker stellen zijn moet niet deze info op dergelijke email accounts terecht komen. (…)

Leningovereenkomst en Deed of pledge [pandakte, toevoeging rechtbank] zijn gemaakt, ik bekijk nog verder hoe we deze stukken zo goed mogelijk juridisch stand kunnen laten houden (…)”

Door het achteraf stellen van zekerheid – pas nadat er sprake was van een mogelijke claim van Lionex – wordt de geldlener bevoordeeld en worden de andere crediteuren benadeeld, doordat zij in een slechtere verhaalspositie komen.

De juistheid van de definitie van een sham transaction, zoals weergegeven in de door Lionex overgelegde opinie van 5 november 2014 (productie 223 van de zijde van Lionex) is door [gedaagden] erkend. Deze definite luidt als volgt: “In law, a contract is sham where both parties had intended the contract not to create the necessary legal rights and obligations which the parties have given the appearance of creating” (zie HLG Credit Sdn Bhd & Anor v Chan Teik Huat [2011] MLJU 694). Beoordeeld moet daarom worden of het de bedoeling van de contractspartijen bij de Maleisische pandakte was om slechts te doen voorkomen dat er sprake was van verpanding, zonder dat zij daarbij de daarvoor vereiste rechten en verplichtingen wilden scheppen. Uit de stukken kan echter niet worden opgemaakt dat de partijen bij de Maleisische pandakte, die bij de Maleisische autoriteiten is geregistreerd, hieraan geen rechtsgevolgen wilden verbinden. Hierboven is bovendien reeds vastgesteld dat [Wood Trading] na de als gevolg van de Anton Pillar Order ontstane situatie zekerheid wilde stellen voor de door haar overgemaakte bedragen. De Maleisische akte op zich is derhalve geen sham transaction. Dit zou wel het geval zijn wanneer de leningsovereenkomst, waar de Maleisische pandakte aan is verbonden, als sham transaction zou moeten worden aangemerkt. Hierboven is echter reeds het (voorlopig) oordeel gegeven dat daadwerkelijk sprake is van een lening van [Wood Trading] aan Blue Roots.

Lionex c.s. hebben voorts aangevoerd dat de Maleisische pandakte nietig is op grond van artikel 24 en 25 van de Contracts Act 1950. Deze artikelen luiden als volgt:

“24. The consideration or object of an agreement is lawful, unless-

(a) it is forbidden by a law;

(b) it is of such a nature that, if permitted, it would defeat any law;

(c) it is fraudulent;

(d) it involves or implies injury to the person or property of another; or

(e) the court regards it as immoral, or opposed to public policy.

In each of the above cases, the consideration or object of an agreement is said to be unlawful. Every agreement of which the object or consideration is unlawful is void.”

(…)

“25. If any part of a single consideration for one or more objects, or any one or any part of any one of several considerations for a single object, is unlawful, the agreement is void.”

Door Lionex c.s. is niet voldoende toegelicht op basis van welke in artikel 24 genoemde gronden volgens hen tot nietigheid van de Maleisische pandakte geconcludeerd moet worden. In het bijzonder met betrekking tot de gronden onder sub a en b dient gesteld te worden met welke wettelijke bepaling de pandakte in strijd zou zijn. Voor zover Lionex c.s. zich baseren op strijd met artikel 304 lid 1 Companies Act 1965, overweegt de rechtbank dat deze bepaling een grond biedt voor aansprakelijkheid van betrokkenen bij frauduleus dan wel paulianeus handelen door een vennootschap, zodat van hen schadevergoeding kan worden gevorderd. Dit artikel bepaalt echter niets over de nietigheid van de betreffende transacties. Bovendien is deze bepaling opgenomen in het onderdeel van de Companies Act 1965 dat de opheffing van vennootschappen betreft, waarbij niet duidelijk is of de betreffende bepaling ook buiten dit specifieke gebied werking heeft. De rechtbank acht nadere voorlichting op dit punt noodzakelijk.

Iedere verdere beslissing zal in dit stadium van het geding worden aanhouden.

De rechtbank

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 16 november 2016 voor het nemen van een conclusie door Lionex c.s. over hetgeen is vermeld onder 4.70 en 4.92, waarbij zij tevens de officiële schriftelijke uitwerking van het vonnis in de Maleisische procedure dienen te overleggen wanneer dit beschikbaar is, en zich kunnen uitlaten over de daaraan te verbinden consequenties, waarna [gedaagden] op de rol van acht weken daarna een antwoordconclusie mogen nemen,

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, mr. P.C. Santema en mr. R.J.A.M. Cooijmans en in het openbaar uitgesproken op 21 september 2016.

2711/106/32/1694

wonende te [woonplaats] ,

2. [gedaagde2],

wonende te [woonplaats2] ,

3. [gedaagde3],

wonende te [woonplaats3] ,

4. [gedaagde4],

wonende te [woonplaats4] ,

5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde5] ,

gevestigd te Rotterdam,

6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde6] ,

gevestigd te Rotterdam,

7. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde7] ,

gevestigd te Rotterdam,

8. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

V-WOOD BEHEER B.V.,

gevestigd te Schijndel,

9. de rechtspersoon naar het recht van Maleisië

BLUE ROOTS SDN. BHD.,

gevestigd te Shah Alam,

gedaagden in de hoofdzaak,

eisers in het incident

advocaat mr. F.C. van Uden.

Partijen zullen hierna Lionex c.s. en [gedaagden] genoemd worden.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald in het incident op heden.

[gedaagden] vordert dat door Lionex zekerheid wordt gesteld voor de proceskosten tot vergoeding waarvan Lionex mogelijk veroordeeld zal worden (artikel 224 Rv). Tussen partijen staat niet ter discussie dat [gedaagden] op grond van genoemde bepaling aanspraak op zekerheidsstelling kan maken. In zoverre is de incidentele vordering toewijsbaar.

Aanvankelijk heeft [gedaagden] gevorderd dat zekerheid wordt gesteld door middel van een bankgarantie. Bij conclusie van antwoord heeft Lionex c.s. te kennen gegeven bereid te zijn zekerheid te stellen door middel van een concerngarantie conform de als productie 5 bij die conclusie overgelegde tekst, af te geven door Roosland Beheer B.V. Daarop heeft [gedaagden] aldus gereageerd dat zij een concerngarantie zoals door Lionex c.s. bedoeld aanvaardbaar vindt, zij het dat in haar visie de garantie tevens moet worden afgegeven door enkele andere holdingvennootschappen binnen het concern. [gedaagden] heeft dit standpunt onderbouwd (akte sub 87). Tegen die eiswijziging heeft Lionex c.s. geen concreet verweer gevoerd. De rechtbank zal Lionex daarom bevelen zekerheid te stellen door middel van een concerngarantie volgens de tekst van genoemde productie en af te geven door de drie door [gedaagden] genoemde vennootschappen.

[gedaagden] heeft aangevoerd dat zekerheid gesteld moet worden voor een bedrag van € 800.000,--. Zij heeft daartoe het volgende aangevoerd. Lionex c.s. heeft gesteld dat het geschil in de hoofdzaak moet worden beoordeeld naar Maleisisch recht. [gedaagden] gaan ervan uit dat (zonder dat te erkennen) toepasselijkheid van dat recht meebrengt dat de verliezende partij in de hoofdzaak tot vergoeding van de volledige kosten van de winnende partij zal worden veroordeeld. Na aanvankelijk verweer van Lionex c.s. tegen de gevraagde omvang van de zekerheidsstelling, heeft [gedaagden] bij akte nader onderbouwd dat zij nu voor bijna een half miljoen euro aan advocaatkosten heeft gemaakt. Vervolgens heeft Lionex c.s. zich ter zake de hoogte van het bedrag gerefereerd.

In het kader van dit incident zal niet worden beoordeeld of Maleisisch recht op de hoofdzaak van toepassing is en, zo ja, of dit meebrengt dat de winnende partij aanspraak kan maken op volledige vergoeding van de daadwerkelijk gemaakte proceskosten. Uit de stellingen van Lionex c.s. kan immers worden afgeleid dat het stellen van zekerheid voor een bedrag van € 800.000,-- niet op bezwaren stuit, zodat het de rechtbank praktisch voorkomt dat voor dit bedrag zekerheid wordt gesteld. In de hoofdzaak kan dan verder worden gedebatteerd over de omvang van de eventueel aan [gedaagden] toekomende vergoeding voor proceskosten.

Lionex c.s. heeft de rechtbank verzocht te bepalen dat het recht van [gedaagden] om voor antwoord te concluderen is komen te vervallen. Zij heeft daartoe het volgende aangevoerd. Partijen hebben een zogenoemde procesovereenkomst gesloten. Op grond van deze overeenkomst zou Lionex c.s. enkele keren akkoord gaan met een uitstelverzoek van [gedaagden] en zou [gedaagden] uiterlijk op 1 juli 2015 voor antwoord concluderen. Dat laatste heeft [gedaagden] niet gedaan. De zaak is op de rol van 3 juni 2015 wegens een herhaald eenstemmig uitstelverzoek naar de parkeerrol verwezen, en [gedaagden] heeft er ten onrechte niet zorg voor gedragen dat zij alsnog op 1 juli 2015 voor antwoord kon concluderen. Daardoor is het recht om voor antwoord te concluderen op 1 juli 2015 komen te vervallen. Lionex c.s. verwijst in dit verband naar artikel 133 Rv en rechtspraak van de Hoge Raad over de verplichting de desbetreffende proceshandeling te verrichten als sprake is van een fatale termijn (waaronder HR 21 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:678). Subsidiair meent Lionex c.s. dat op een incident in de zin van artikel 224 Rv niet eerst en vooraf dient te worden beslist, zoals bedoeld in artikel 209 Rv. [gedaagden] heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen dit verzoek.

De rechtbank verwerpt het standpunt van Lionex c.s. Zij wijst daartoe op het volgende.

Het enkele feit dat partijen procesafspraken hebben gemaakt leidt niet tot verval van bepaalde processuele mogelijkheden die de desbetreffende partij zonder een dergelijke procesovereenkomst nog wel zou hebben. Ingevolge artikel 1.4 Landelijk Procesreglement zijn partijen gebonden aan de wijze en termijnen van procesvoering als in dat reglement voorzien, tenzij de rechtbank op hun eenstemmig verzoek dat vóór de eerste roldatum is gedaan, een daarvan afwijkende procesvoering toestaat. Een procesovereenkomst tussen procespartijen bindt in beginsel de rechter niet, tenzij een dergelijke binding uit de wet en/of het procesreglement voortvloeit. Daaraan doet niet af dat de rechter, indien hij van het bestaan van bepaalde afspraken op de hoogte wordt gesteld, binnen zekere grenzen bereid zal zijn zich naar die afspraken te voegen. Waar tussen partijen debat bestaat over de juiste uitleg van een dergelijke procesovereenkomst, zoals in deze zaak, ligt het echter niet voor de hand dat de rechtbank aan de uit te leggen inhoud van die procesovereenkomst zonder meer doorslaggevende betekenis toekent bij beantwoording van de vraag of het recht om een proceshandeling te verrichten al dan niet vervallen dient te worden verklaard. De rechtbank wijst er op dat de rol van lopende zaken zich niet leent voor uitvoerig debat en eventuele bewijsvoering over de vraag wat partijen in het kader van hun overleg over het procesverloop precies zijn overeengekomen. De gang van zaken op de rol en de daarvoor geldende regels zijn immers geen doel op zichzelf, maar staan ten dienste van de verwezenlijking van de materiële geschilbeslechting door de rechter. De omstandigheden van het geval kunnen er dan ook aanleiding toe geven dat de rechtbank van het Landelijk Procesreglement afwijkt (artikel 1.14 Landelijk Procesreglement).

Hieruit volgt dat niet zonder meer bepalend is of partijen nu wel of niet hebben afgesproken dat uiterlijk op 1 juli 2015 (ook) de conclusie van antwoord genomen zou worden. De te beantwoorden vraag is of [gedaagden] in de gegeven omstandigheden door op 1 juli 2015 uitsluitend de incidentele conclusie in de zin van artikel 224 Rv te nemen het recht om ten gronde voor antwoord te concluderen heeft verspeeld.

De rechtbank stelt voorop dat het hier gaat om een incidentele vordering tot het stellen van zekerheid voor de proceskosten. De bedoeling van deze processuele mogelijkheid is te voorkomen dat de gedaagde aan het einde van de procedure geconfronteerd wordt met de onmogelijkheid van verhaal van zijn proceskosten op zijn buitenlandse wederpartij. Met deze ratio is in overeenstemming dat de gedaagde zekerheidsstelling kan verlangen alsmede dat op dat verlangen wordt beslist voordat de gedaagde inhoudelijk verweer heeft moeten voeren, en dus de nodige proceskosten reeds heeft moeten maken. Ten aanzien van een vordering tot zekerheidsstelling brengt de zaak dus bij uitstek mee dat daarop eerst en vooraf wordt beslist (artikel 209 Rv), en dat de gedaagde daarna nog gelegenheid heeft ten gronde te concluderen. In dit verband is niet van belang dat de gedaagde waarschijnlijk al de nodige kosten heeft gemaakt, ook al heeft hij zijn conclusie van antwoord nog niet genomen. Aannemelijk is immers dat in dat stadium van de procedure hoe dan ook nog kosten gemaakt zullen moeten worden. Het hierop betrekking hebbende standpunt van Lionex c.s. wordt dus verworpen.

Tegen deze achtergrond was [gedaagden] niet gehouden op 1 juli 2015 zowel de incidentele conclusie tot zekerheidsstelling als de conclusie van antwoord in de hoofdzaak te nemen. Zo bezien kon nog uitstel worden verkregen als bedoeld in artikel 133 lid 4 Rv, zodat het recht om voor antwoord te concluderen niet is komen te vervallen. Dat termijnen ambtshalve worden gehandhaafd doet hier niet aan af. Voor de goede orde wijst de rechtbank er op dat de rechtspraak van de Hoge Raad, waarnaar Lionex c.s. verwijst, steeds betrekking heeft op situaties in appel waarin de desbetreffende partij peremptoir was gesteld en akte niet dienen was aangezegd. In een dergelijke situatie heeft de wederpartij van degene die een proceshandeling moet verrichten dus expliciet verklaard dat akte niet dienen zal volgen als die proceshandeling niet wordt verricht. In eerste aanleg is dat in zoverre verschillend dat een dergelijke aanzegging ontbreekt en dat het aan de (rol)rechter is om te beslissen of in voorkomend geval nog uitstel kan worden verkregen als bedoeld in artikel 133 Rv.

De slotsom luidt dat zekerheidsstelling zal worden bevolen zoals hierna in het dictum omschreven en dat, indien zekerheid wordt gesteld, [gedaagden] voor antwoord zal kunnen concluderen.

Omdat [gedaagden] op zichzelf op goede gronden zekerheidsstelling heeft gevorderd maar Lionex c.s. daartegen geen verweer heeft gevoerd, zullen de proceskosten in dit incident worden gecompenseerd.

De rechtbank wijst [gedaagden] nadrukkelijk op het bepaalde in artikel 208 lid 3 Rv. Dat thans geen gevolg wordt verbonden aan de omstandigheid dat [gedaagden] nog niet voor antwoord heeft geconcludeerd impliceert niet zonder meer dat in dezelfde zin wordt beslist indien zij nog andere incidenten opent.

De rechtbank

in het incident

veroordeelt Lionex op straffe van niet-ontvankelijkheid in de hoofdzaak tot zekerheidsstelling voor een bedrag van € 800.000,-- ter zake van de proceskosten tot betaling waarvan zij veroordeeld kan worden, ten behoeve van [gedaagden] , uiterlijk binnen twee weken na heden, door middel van een door ieder van Roosland Beheer B.V., Parkland N.V., Venture Fund Rotterdam B.V. en Middelland Beheer B.V. te stellen concerngarantie conform het model zoals overgelegd als productie 5 bij incidentele conclusie van antwoord van Lionex c.s.;

compenseert de proceskosten van het incident, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

in de hoofdzaak

verwijst de zaak naar de rol van 28 oktober 2015 voor akte uitlating over de vraag of zekerheid is gesteld en, zo ja, tevens voor conclusie van antwoord.

Dit vonnis is gewezen door mr. Th. Veling en in het openbaar uitgesproken op 16 september 2015.

1980/1729