8.5.2 Aard en strekking van de enquêteprocedure

Tegenover het voorgaande staat dat de enquêtebevoegdheid van de curator vooral de weg opent naar inquisitoire enquêtes.1 De curator wil met een enquête de schuldigen aanwijzen voor het mogelijk blijkend wanbeleid, zodat uiteindelijk de schade op hen kan worden verhaald. In dat kader heeft de curator voornamelijk belang bij een verzoek tot kostenverhaal en tot vernietiging van een dechargebesluit, omdat hij de OK daarmee kan bewegen het wanbeleid te individualiseren en zodoende een meer stevige basis kan creëren voor een aansprakelijkstelling (§ 8.4).

Daarnaast kan het oordeel wanbeleid op zichzelf, mede gelet op het onderzoeksverslag, in belangrijke mate ‘doorwerken’ in latere aansprakelijkheidsprocedures tegen bestuurders en commissarissen.2 Tegen deze consequentie bestaan in de literatuur de nodige bezwaren omdat de enquêteprocedure en de aansprakelijkheidsprocedure verschillend van aard zijn en met andere waarborgen omkleed. De enquêteprocedure kent slechts één feitelijke instantie (geen hoger beroep, behoudens cassatie) waarvan het onderzoek de kern vormt. In de enquêteprocedure gelden voorts afwijkende bewijsregels.3 Bestuurders en commissarissen hebben in de tweede fase van de enquêteprocedure geen recht op tegenbewijs ten aanzien van voor hen ongunstige bevindingen in het onderzoeksverslag. Zij hebben wel het recht om deze bevindingen te bestrijden, maar de vraag is wat dit recht om het lijf heeft zonder de mogelijkheid van tegenbewijs. Daar komt bij dat aan de onderzoekers veel vrijheid toekomt in het verzamelen en selecteren van de feiten en de wijze waarop zij hun bevindingen (waaronder soms zelfs normatieve conclusies) vastleggen in het onderzoeksverslag.4 De betrokken bestuurders en commissarissen zullen derhalve de drang voelen om de vaststelling van de feiten in het onderzoeksverslag gunstig te beïnvloeden op grond van art. 2:351 lid 4 BW, nu zij in de tweede fase van de enquêteprocedure de vastgestelde feiten enkel nog kunnen betwisten, tegenbewijs staat niet meer open. Twijfelachtig is echter of met de introductie van art. 2:351 lid 4 BW op de juiste wijze invulling is gegeven aan de elementen van het beginsel van hoor en wederhoor.5 De waarborgen van art. 6 EVRM zijn namelijk niet van toepassing op de onderzoeksfase.6 Aldus kan het onderzoeksverslag met de daarin zonder EVRM-waarborgen vastgestelde feiten, al dan niet in combinatie met het oordeel wanbeleid, dienen ter vaststelling van civiele aansprakelijkheid en schade.7 Het oordeel wanbeleid is weliswaar geen oordeel over de persoonlijke aansprakelijkheid en de feiten achter het wanbeleid staan in een aansprakelijkheidsprocedure niet op voorhand vast, maar het oordeel wanbeleid en de individualisering daarvan staan wel vast in die procedure. Bestuurders en commissarissen die het oordeel wanbeleid tegen zich horen uitspreken, hebben derhalve een bewijsachterstand in een latere aansprakelijkheidsprocedure. Het gevoelen is dat de enquêteprocedure om voornoemde redenen niet geschikt is voor fishing expeditions, dat wil zeggen het verzamelen van belastend materiaal dat kan worden gebruikt in een latere aansprakelijkheidsprocedure.8 Dat gevoelen lijkt mij terecht. De enquêteprocedure in het algemeen, en de onderzoeksfase in het bijzonder, is niet ingericht om disculpatieverweren van bestuurders en commissarissen naar behoren te verdisconteren en daarmee niet op individuele rechtsbescherming.9

Het formele onderscheid tussen de enquêteprocedure en de aansprakelijkheidsprocedure wordt nog moeizamer wanneer de OK na het oordeel wanbeleid overgaat tot het vernietigen van een dechargebesluit of tot toewijzing van een verzoek tot kostenverhaal op de bestuurders en commissarissen die individueel verantwoordelijk zijn voor het onjuiste beleid (§ 8.4).10 Nu deze voorzieningen voor de curator met name van belang zijn, is de enquêtebevoegdheid van de curator in wezen een pre- liability discovery ten nadele van bestuurders en commissarissen. De wijzing van het enquêterecht in 2013 is daarentegen mede ingegeven door het streven de positie van bestuurders en commissarissen processueel te versterken.

Er zijn nog andere reden waarom de enquêtebevoegdheid van de curator kritisch moet worden bekeken. Het onderzoeksverslag en het oordeel wanbeleid brengt een bijzonder aansprakelijkheidsrisico mee ten aanzien van aansprakelijkheidsgronden met een wettelijk bewijsvermoeden (art. 2:138/248 lid 2 BW) of de omkering van de bewijslast (art. 2:139/249 BW).11 Indien uit het onderzoeksverslag blijkt dat het bestuur niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit art. 2:10 BW (administratie) en art. 2:394 BW (publicatie jaarrekening), dan heeft het zijn taak onbehoorlijk vervuld. De curator hoeft dan slechts nog aannemelijk te maken dat de kennelijke onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Voor bestuurders en commissarissen zal er geringe ruimte bestaan om zich te disculperen, zeker indien het wanbeleid geïndividualiseerd is als gevolg van een kostenveroordeling of de vernietiging van een dechargebesluit. De curator krijgt aldus via een daartoe minder geschikte procedure, de enquêteprocedure, materieel in handen dat zijn bewijslast nog verder verlicht en disculpatie voor bestuurders en commissarissen lastiger maakt. 12

Daarnaast dient te worden bedacht dat een enquêteverzoek geen betrekking heeft op de tot de boedel behorende rechten en verplichtingen als bedoeld in art. 25 Fw.13 De OK wijst een enquêteverzoek toe wanneer er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken te twijfelen. Het onderzoek richt zich in de eerste plaats op het beleid van het bestuur en de raad van commissarissen, maar kan ook het beleid van andere organen, zoals de aandeelhoudervergadering, betreffen. Een enquêteverzoek heeft daarom geen betrekking op rechten of verplichtingen die tot de boedel van de rechtspersoon behoren.14 Aangelegenheden die de boedel niet betreffen, gaan de curator niet aan. Waarom zou dit ten aanzien van het enquêterecht anders zijn?

Voorts handelt de curator bij de uitoefening van zijn kerntaak slechts in het belang van de gezamenlijke schuldeisers. De enquêteprocedure is echter niet in het leven geroepen om de belangen van schuldeisers te beschermen. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de procedure bedoeld is om bescherming te bieden aan rechtstreeks belanghebbenden zoals kapitaalverschaffers en werknemers, in die zin dat als het belang van de vennootschap wordt geschaad, de verzoeker dit ook voelt. Schuldeisers hebben een dergelijk belang niet. Het is daarom opmerkelijk dat de curator hun belangen kan behartigen met het indienen van een enquêteverzoek.15 De achterliggende gedachte daarvan is dat ook de curator er belang bij kan hebben dat wordt vastgesteld of voorafgaand aan het faillissement wanbeleid heeft plaatsgevonden (§ 8.2). Dat mag zo zijn, maar de curator heeft talrijke mogelijkheden om met een eigen onderzoek de oorzaken van het faillissement te achterhalen en de slagingskans van een aansprakelijkstelling te beoordelen. Art. 93a Fw geeft de curator toegang tot elke plaats, voor zover dat redelijkerwijs voor de vervulling van zijn taak nodig is; de rechter- commissaris is bevoegd tot het geven van een machtiging als bedoeld in art. 2 van de Algemene wet op het binnentreden. De vernieuwde artikelen 105 tot en met 106 Fw bevatten zoals gezegd een informatie- en medewerkingsplicht voor: i. bestuurders, commissarissen en voor feitelijk bestuurders van de failliet; ii. de bestuurder(s) van een of meer rechtspersonen die bestuurder is of zijn van de failliet; iii. de vennoten van een of meer vennootschappen onder firma of commanditaire vennootschappen die bestuurder is of zijn van de failliet; en iv. iedereen die in de drie jaar voorafgaande aan het faillissement bestuurder, commissaris of vennoot bij de failliet was. Verder kan de curator gebruikmaken van het faillissementsverhoor (art. 66 Fw).

Nadelen van de enquêteprocedure zijn naar mijn mening voorts dat zij de afwikkeling van het faillissement vertraagt en kostenverhogend werkt.16 Een belangrijk punt daarbij is nog dat de curator, anders dan bij een eigen onderzoek of inschakeling van een geschikte externe deskundige, op de omvang en de kosten van een onderzoek geen invloed heeft.17 De OK bepaalt de omvang van het onderzoek en stelt de beloning van de onderzoekers vast. Die kosten kunnen aanzienlijk zijn. De onderzoekers kunnen zelfs vragen om een verhoging van het budget.18