Hof Den Haag, 17-11-2015, nr. 200.156.907 / 01

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.156.907 / 01

Zaaknummer rechtbank : C/09/444070

inzake

zetelend te Hoofddorp, gemeente Haarlemmermeer,

appellante in het principaal appel,

geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel appel,

hierna te noemen: de Gemeente,

advocaat: mr. J.C. Binnerts te Haarlem,

tegen

gevestigd te Den Haag,

geïntimeerde in het principaal appel,

appellante in het voorwaardelijk incidenteel appel,

hierna te noemen: ICTU,

advocaat: mr. D. Knottenbelt te Rotterdam.

1. Voor het verloop van het geding tot aan het arrest van 19 mei 2015 in het incident tot oproeping in vrijwaring verwijst het hof naar dat arrest. De Gemeente heeft vervolgens een memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel genomen. Partijen hebben op 15 oktober 2015 de zaak doen bepleiten, ICTU door mrs. J. Koëter en C.G.A.J. van Seeters, advocaten te Amsterdam, en de Gemeente door mr. S. Peekel, advocaat te Haarlem. De advocaten hebben zich daarbij bediend van pleitnotities die aan het hof zijn overgelegd. Ten slotte is arrest bepaald.

2. Het hof gaat uit van de volgende feiten.

3. ICTU vordert in dit geding de veroordeling van de Gemeente tot betaling van € 418.260,70, te vermeerderen met wettelijke handelsrente en buitengerechtelijke kosten, alsmede de veroordeling van de Gemeente in de kosten van het geding. In haar tussenvonnis van 8 januari 2014 heeft de rechtbank ICTU een bewijsopdracht gegeven. In het eindvonnis van 23 juli 2014, aangevuld bij herstelvonnis van 27 augustus 2014, heeft de rechtbank geoordeeld dat ICTU niet in het bewijs is geslaagd, maar heeft zij de hoofdsom, vermeerderd met wettelijke handelsrente, op de grondslag van ongerechtvaardigde verrijking toegewezen. De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten is afgewezen.

4. De Gemeente vordert in hoger beroep vernietiging van het (eind)vonnis van de rechtbank, afwijzing van de vorderingen van ICTU en veroordeling van ICTU tot terugbetaling van hetgeen de Gemeente ter voldoening aan het vonnis van de rechtbank heeft voldaan.

5. De grieven 1 tot en met 5 zijn op verschillende gronden gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat sprake is van ongerechtvaardigde verrijking van de Gemeente. De Gemeente voert in dit verband aan dat zij door het optreden van ICTU is verarmd. Zij heeft, omdat CGI een niet-werkend systeem heeft opgeleverd, haar betalingsverplichtingen opgeschort. Verder heeft de Gemeente schade geleden omdat door derden noodzakelijke maar ook aanvullende werkzaamheden zijn verricht die door het “uitzetten/ontmantelen” van Triple C waardeloos zijn geworden. Die schade kan de Gemeente verrekenen met de vordering van CGI, zodat van de betaling van een opeisbare schuld van de Gemeente door ICTU geen sprake is geweest. Grief 6 is gericht tegen de veroordeling tot betaling van de hoofdsom. De Gemeente voert aan dat ICTU eigen schuld heeft aan de schade en dat de schade niet aan de Gemeente kan worden toegerekend. Met grief 7 komt de Gemeente op tegen de toewijzing van de wettelijke handelsrente en met grief 8 tegen de veroordeling als zodanig.

6. De grieven 1 tot en met 5 zullen gezamenlijk worden behandeld. Bij beoordeling van die grieven is uitgangspunt dat hij die ongerechtvaardigd is verrijkt ten koste van een ander, voor zover dit redelijk is, verplicht is diens schade te vergoeden tot het bedrag van zijn verrijking. Van een verrijking is onder meer sprake indien bevrijding van een schuld plaatsvindt. Tussen partijen is niet in geschil dat ICTU tot het bedrag van € 418.260,70 is verarmd omdat zij dit bedrag aan CGI heeft voldaan. Beoordeeld moet daarom worden of de Gemeente door de betaling van ICTU aan CGI is verrijkt. Niet in geschil is dat, als sprake is van een verrijking van de Gemeente, die verrijking ongerechtvaardigd is in de zin van artikel 6:212 BW en dat er tussen de verarming van ICTU en de verrijking van de Gemeente causaal verband bestaat.

7. Als juist is dat ICTU voor de Gemeente een betaling heeft verricht waartoe de Gemeente zelf gehouden was, is de Gemeente in beginsel door die betaling verrijkt omdat een schuld van haar is voldaan. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat ICTU met haar productie 6 bij inleidende dagvaarding een deugdelijke onderbouwing heeft gegeven van haar stelling dat de door CGI verzonden facturen opeisbaar waren. Het hof onderschrijft ook het oordeel van de rechtbank dat uit de Aanvullende Overeenkomst moet worden afgeleid dat tussen de Gemeente enerzijds en ICTU anderzijds, afspraken waren gemaakt die de Gemeente tot betaling conform artikel 4 van die Aanvullende Overeenkomst verplichtten. Dat de Gemeente eerst bij een volledige en naar haar mening deugdelijke oplevering van het systeem tot betaling verplicht was, is uit de Aanvullende Overeenkomst niet af te leiden. Het is juist dat in artikel 2.3 van de Aanvullende Overeenkomst is opgenomen dat het in gebruik nemen van Triple C niet betekent dat het systeem is geaccepteerd, maar dat die acceptatie een voorwaarde was voor betaling van de in het geding zijnde facturen, is er niet uit af te leiden. Integendeel, uit artikel 4 van de Aanvullende Overeenkomst volgt dat er duidelijke betalingsafspraken zijn gemaakt. De stelling van de Gemeente dat er een verschil is tussen factureerbaarheid en betaalbaarstelling (onder meer paragraaf 54 memorie van grieven) is in zoverre juist dat de Gemeente inderdaad na ontvangst van een factuur kan onderzoeken of zij tot opschorting of verrekening zal overgaan. Als die bevoegdheid daadwerkelijk bestaat, kan dat invloed hebben op de vraag of er sprake is van een verrijking van de Gemeente door de betaling van ICTU aan CGI.

8. Het enkele feit dat de Gemeente niet tevreden was over het door CGI geleverde product, brengt echter niet mee dat van een verrijking door betaling van de facturen geen sprake kan zijn, omdat dit enkele feit aan de verschuldigdheid van de facturen van CGI niet afdoet. Ook als juist is dat de Gemeente haar verplichtingen jegens CGI kon opschorten, brengt dat niet mee dat van een verrijking van de Gemeente door de betaling door ICTU geen sprake kan zijn. Opschorting is immers een verweermiddel dat de verplichting tot betaling als zodanig niet teniet doet. ICTU heeft er in dit verband verder terecht op gewezen dat opschorting niet oneindig kan duren, terwijl van een ontbinding van de overeenkomst met CGI, die de Gemeente wél van haar betalingsverplichting zou kunnen ontheffen, geen sprake is.

9. Als juist is dat de Gemeente een te verrekenen vordering op CGI had, kan dit wel leiden tot de conclusie dat zij door de betaling van ICTU aan CGI niet is verrijkt. In dat geval zou de vordering van CGI immers teniet zijn gegaan door die verrekening. De Gemeente heeft in dit verband aangevoerd dat zij in ieder geval € 717.752,98 schade heeft geleden. Zij heeft ter onderbouwing van die stelling verwezen naar haar productie 3 bij memorie van grieven, die een overzicht bevat van (kennelijk) door de Gemeente aan derden betaalde facturen. ICTU heeft betwist dat de Gemeente schade heeft geleden door enig tekortschieten van CGI.

10. Het hof stelt voorop dat een beroep op verrekening een bevrijdend verweer is. Het impliceert immers het bestaan van een betalingsverplichting van – in dit geval – de Gemeente aan CGI. Daarmee is de verrijking, die inderdaad door ICTU moet worden gesteld en waar nodig bewezen, gegeven en kan deze door een beroep op verrekening ongedaan worden gemaakt. Ten aanzien van de mogelijkheid van verrekening van geleden schade rust dus de stelplicht en de bewijslast op de Gemeente. Het hof is van oordeel dat de Gemeente niet voldoende heeft onderbouwd dat zij door enig tekortschieten van CGI schade heeft geleden. Tegenover de betwisting daarvan door ICTU kon de Gemeente niet volstaan met de enkele opsomming van facturen van derden. Op geen enkele wijze is inzichtelijk – en uit de omschrijving in de kolom “Toelichting grootboek” van het bij memorie van grieven als produktie 3 overgelegde overzicht is het ook niet af te leiden - waar die facturen betrekking op hebben en in welke relatie deze staan tot de werkzaamheden van CGI en haar eventuele tekortschieten. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat de Gemeente de overeenkomst met CGI – anders dan in haar brieven van 27 april 2012 en 10 augustus 2012 in het vooruitzicht gesteld - niet heeft ontbonden, hetgeen bij een tekortkoming door CGI voor de hand had gelegen, en kennelijk evenmin een procedure tegen CGI aanhangig heeft gemaakt om haar schade (al dan niet voor zover deze het bedrag van de facturen te boven gaat) te verhalen. Ook de in hoger beroep overgelegde brieven van de Gemeente van 7 februari 2012, 15 maart 2012, 27 april 2012 en 10 augustus 2012 geven in ieder geval geen inzicht in de door de Gemeente gestelde schade. Het feit dat in die laatste brief door de Gemeente is aangegeven dat de Gemeente “op constructieve en zuivere wijze verdere uitvoering van het contract” wil laten plaatsvinden, verhoudt zich zonder nadere toelichting ook niet tot haar stelling dat CGI structureel en ernstig tekort is geschoten en dat de Gemeente daardoor schade heeft geleden.

11. Het hof passeert ook de stelling van de Gemeente dat zij door het handelen van ICTU een “zeer slechte (onderhandelings)positie heeft verkregen ten opzichte van CGI” (paragraaf 62 memorie van grieven). Nu in dit geding niet kan worden aangenomen dat de Gemeente schade heeft geleden door enig tekortschieten van CGI, kan evenmin worden aangenomen dat zij is benadeeld wanneer haar onderhandelingspositie met CGI is verslechterd.

12. Het bewijsaanbod dat ertoe strekt dat de Gemeente ter onderbouwing van haar stelling dat zij verrekenbare schade heeft geleden, nadere documentatie in het geding zal brengen, miskent dat van de Gemeente verwacht had mogen worden deze stukken zonder bewijsopdracht in het geding te brengen, zodat zij daartoe niet meer zal worden toegelaten.

13. Het bovenstaande brengt mee dat het hof niet kan concluderen dat er sprake is geweest van enige voor verrekening vatbare vordering van de Gemeente. In het verlengde daarvan moet de conclusie zijn dat de Gemeente is verrijkt doordat ICTU de betalingsverplichtingen van de Gemeente heeft voldaan.

14. De grieven 1 tot en met 5 falen.

15. Grief 6 neemt tot uitgangspunt dat de schade die ICTU heeft geleden door de verrijking van de Gemeente, niet aan de Gemeente kan worden toegerekend, althans dat ICTU aan die schade eigen schuld heeft. Het hof verwerpt dat betoog. Ook als juist is dat ICTU in strijd met haar verplichtingen jegens de Gemeente de facturen heeft voldaan voordat de Gemeente deze aan ICTU heeft voldaan (dit kan gelet op het bovenstaande in het midden blijven), laat dit onverlet dat de Gemeente, althans voor zover daarover in dit geding tussen ICTU en de Gemeente kan worden geoordeeld, gehouden was de openstaande facturen van CGI volledig, dus zonder verrekening, te voldoen. De eventueel voortijdige betaling door ICTU heeft daarvoor dus geen relevantie, zodat er geen reden is om een deel van de schade voor rekening van ICTU te laten. In het verlengde daarvan kan ook niet worden geoordeeld dat het niet redelijk is dat de Gemeente de hoofdsom aan ICTU voldoet. Evenmin is in te zien waarom het feit dat CGI boetes heeft verbeurd, meebrengt dat de Gemeente ICTU niet schadeloos zou behoeven te stellen. De Gemeente onderbouwt dat ook niet, bijvoorbeeld door aan te geven dat die boetes niet reeds op de facturen in mindering zijn gebracht of anderszins zijn voldaan. Grief 6 stuit daarop af.

16. Grief 7 slaagt wel, omdat de verplichting van de Gemeente om ICTU te betalen een schadevergoedingsverplichting is. Daarover is de wettelijke rente en niet de wettelijke handelsrente verschuldigd. Grief 8 slaagt voor zover deze opnieuw op de wettelijke handelsrente betrekking heeft, maar faalt voor het overige.

17. In het principaal appel betekent dit dat het vonnis van de rechtbank moet worden vernietigd voor zover daarin de wettelijke handelsrente over de hoofdsom is toegewezen. Voor het overige zal het vonnis worden bekrachtigd, terwijl het hof de Gemeente zal veroordelen tot betaling van de wettelijke rente over de hoofdsom. De Gemeente heeft zowel in eerste aanleg als in hoger beroep te gelden als de overwegend in het ongelijk gestelde partij, zodat zij zal worden veroordeeld in de kosten van het geding. De vordering van de Gemeente die ertoe strekt dat ICTU wordt veroordeeld tot terugbetaling van hetgeen de Gemeente heeft voldaan ter voldoening aan het vonnis van de rechtbank, is toewijsbaar voor zover de Gemeente, door betaling van de wettelijke handelsrente, méér heeft voldaan dan de hoofdsom vermeerderd met de wettelijke rente en de proceskosten (ook weer vermeerderd met de wettelijke rente overeenkomstig 3.2 van het dictum van het vonnis van 23 juli 2014).

18. Het incidenteel appel is ingesteld onder de voorwaarde dat het hof ICTU niet in de gelegenheid stelt CGI in vrijwaring op te roepen en voor zover het hof geen toepassing geeft aan artikel 118 Rv. Die voorwaarde is met het arrest van 19 mei 2015 in het incident ingetreden, zodat het hof ook het incidenteel appel zal beoordelen. Zoals in het arrest van 19 mei 2015 reeds is overwogen, kan een incidenteel appel zich slechts richten tegen een partij die principaal appel heeft ingesteld. Nu het incidenteel appel van ICTU zich richt tegen CGI, die geen principaal appel heeft ingesteld, moet ICTU niet-ontvankelijk worden verklaard in het incidenteel appel. Zij zal worden veroordeeld in de kosten van het incidenteel appel.

19. In het arrest van 19 mei 2015 in het incident tot vrijwaring heeft het hof de beslissing over de proceskosten aangehouden. In het incident tot vrijwaring heeft ICTU te gelden als de in het ongelijk gestelde partij, zodat zij moet worden veroordeeld in de kosten van de Gemeente in het incident.

20. Het bewijsaanbod, voor zover niet reeds hierboven besproken, heeft geen betrekking op feiten die, indien bewezen, tot een andere uitkomst kunnen leiden, en zal dus worden gepasseerd.

Het hof:

in het principaal appel:

en, in zoverre opnieuw recht doende,

- veroordeelt de Gemeente om aan ICTU de wettelijke rente te betalen over de toegewezen hoofdsom van € 418.260,70 vanaf de dag van opeisbaarheid van de desbetreffende facturen tot aan de dag van volledige betaling;

in het incidenteel appel:

Dit arrest is gewezen door mrs. A.V. van den Berg, J.J. van der Helm en H.C. Grootveld en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 november 2015 in aanwezigheid van de griffier.

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.156.907 / 01

Zaaknummer rechtbank : C/09/444070

inzake

zetelend te Hoofddorp, gemeente Haarlemmermeer,

appellante in het principaal appel,

geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel appel,

verweerster in het incident,

hierna te noemen: de Gemeente,

advocaat: mr. J.C. Binnerts te Haarlem,

tegen

gevestigd te Den Haag,

geïntimeerde in het principaal appel,

appellante in het voorwaardelijk incidenteel appel,

eiseres in het incident,

hierna te noemen: ICTU,

advocaat: mr. D. Knottenbelt te Rotterdam.

1. Bij exploot van 22 september 2014 heeft de Gemeente hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Den Haag van 23 juli 2014, aangevuld bij vonnis van 27 augustus 2014. Bij memorie van grieven met producties heeft de Gemeente acht grieven tegen het vonnis geformuleerd en toegelicht. Bij memorie van antwoord, tevens incidentele vordering tot oproeping in vrijwaring, tevens voorwaardelijk incidenteel appel, heeft ICTU de grieven bestreden, heeft zij in het incident verzocht haar toe te staan CGI Nederland B.V. (hierna: CGI) in vrijwaring op te roepen en heeft zij in voorwaardelijk incidenteel appel gevorderd CGI te veroordelen tot betaling van € 418.260,70, te vermeerderen met wettelijke handelsrente en kosten.

2. Op 30 april 2015 hebben partijen de zaak in het incident doen bepleiten, ICTU door mrs. J. Koëter en C.G.A.J. van Seeters, advocaten te Amsterdam, en de Gemeente door mr. S. Peekel, advocaat te Haarlem. Mrs. Koëter en Van Seeters hebben zich daarbij bediend van pleitnotities die aan het hof zijn overgelegd. Vervolgens is arrest in het incident bepaald.

3. In de hoofdprocedure gaat het – sterk samengevat weergegeven – om de vraag of de Gemeente is gehouden aan ICTU een bedrag van € 418.260,70 te voldoen. Dit bedrag is door ICTU voldaan aan CGI in verband met door CGI aan de Gemeente geleverde IT-diensten en software, meer in het bijzonder de zogenaamde MidOffice Suite Triple C. ICTU heeft in eerste aanleg betaling van dit bedrag gevorderd, primair van de Gemeente en subsidiair van CGI. De rechtbank heeft in een tussenvonnis van 8 januari 2014 aan ICTU een bewijsopdracht gegeven. In het eindvonnis van 23 juli 2014 heeft de rechtbank geoordeeld dat ICTU niet in het bewijs is geslaagd, maar dat de vordering van ICTU jegens de Gemeente niettemin toewijsbaar is. De (subsidiaire) vordering van ICTU op CGI heeft de rechtbank afgewezen omdat zij niet is toegekomen aan beoordeling daarvan. In de aanvulling op dit vonnis van 27 augustus 2014 heeft de rechtbank ICTU veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van CGI.

4. De vordering in het incident strekt ertoe dat ICTU wordt toegestaan CGI in vrijwaring op te roepen, althans dat het hof met toepassing van artikel 118 Rv ICTU in de gelegenheid zal stellen CGI op te roepen. ICTU stelt in dit verband dat zij geen belang had bij het instellen van hoger beroep omdat haar primaire vordering tegen de Gemeente is toegewezen, dat CGI dat ook niet had en dat CGI daarom geen partij is in het hoger beroep terwijl zij dat wel zou moeten zijn.

5. Zoals (mede) uit het arrest van de Hoge Raad van 14 december 2007 (ECLI:NL:HR:2007:BB7189) is af te leiden, wordt in artikel 353, eerste lid, Rv weliswaar de oproeping in vrijwaring niet vermeld onder de uitzonderingen op de hoofdregel dat in hoger beroep de tweede titel van Boek 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van toepassing is, maar moet worden aangenomen dat dit berust op een vergissing van de wetgever. Oproeping in vrijwaring is niet voor het eerst in hoger beroep mogelijk, omdat de opgeroepen partij dan een instantie zou worden ontnomen.

6. ICTU voert tegen deze hoofdregel aan dat CGI in eerste aanleg in het geding als gedaagde is betrokken, zodat er geen bezwaar bestaat tegen oproeping in vrijwaring in hoger beroep. ICTU miskent met dit betoog dat over de vordering tegen CGI door de rechtbank niet is geoordeeld. Bovendien had ICTU CGI zelf in hoger beroep kunnen dagvaarden. Haar vorderingen tegen CGI zijn immers afgewezen en ICTU is in de kosten van CGI veroordeeld. Dat ICTU bij het zelfstandig instellen van hoger beroep geen belang had, is dus niet juist. Op het moment waarop ICTU de incidentele vordering tot oproeping in vrijwaring opwierp, was de termijn voor het instellen van hoger beroep verstreken. Toewijzing van de vordering in het incident zou betekenen dat CGI na ommekomst van de appeltermijn alsnog in het hoger beroep wordt betrokken, hetgeen in strijd is met het uitgangspunt dat aan appeltermijnen strikt de hand moet worden gehouden.

7. ICTU voert op zichzelf terecht aan dat de devolutieve werking van het appel meebrengt dat, wanneer een of meer van de grieven van de Gemeente slagen, het hof de overige stellingen van ICTU die niet zijn prijsgegeven, moet beoordelen. Anders dan zij evenwel stelt brengt deze regel niet mee dat stellingen die zijn gericht tegen een niet in het hoger beroep betrokken partij, moeten worden beoordeeld. Daarbij bestaat immers geen enkel belang, terwijl deze consequentie van de devolutieve werking van het appel niet meebrengt dat partijen die niet tijdens de appeltermijn in het hoger beroep zijn betrokken, alsnog daarin moeten worden opgeroepen.

8. Artikel 118 Rv biedt evenmin een grondslag om CGI in het hoger beroep te betrekken. Het artikel heeft betrekking op gevallen waar derden in het geding moeten worden betrokken omdat hun deelname rechtens vereist is en het gaat om een geschil dat de belangen van die derden rechtstreeks raakt en waarover niet zinvol kan worden beslist zonder de positie van de derden daarin te betrekken. Een dergelijk geval doet zich hier niet voor. De verhoudingen tussen ICTU en de Gemeente enerzijds en ICTU en CGI anderzijds zijn niet zodanig verweven dat zij niet afzonderlijk kunnen worden beoordeeld.

9. Het bovenstaande brengt mee dat de vordering in het incident moet worden afgewezen. Het hof zal de beslissing over de kosten in het incident aanhouden tot het eindarrest.

10. Met het afwijzen van de vordering in het incident is voldaan aan de voorwaarde waaronder het incidenteel appel is ingesteld. Die vordering in het incidentele appel richt zich materieel tegen CGI maar kan zich formeel slechts richten tegen een partij die principaal hoger beroep heeft ingesteld. Aangezien de Gemeente tijdens de pleidooizitting heeft aangegeven een memorie van antwoord in het voorwaardelijk incidenteel appel te willen nemen, zal de hoofdzaak daartoe dan ook worden verwezen naar de rol.

Het hof:

Dit arrest is gewezen door mrs. J.J. van der Helm, A.V. van den Berg en H.C. Grootveld en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 19 mei 2015 in aanwezigheid van de griffier.