Rb. Noord-Holland, 28-11-2018, nr. C/15/252741

Eiseres AIG en gedaagde Semperit zijn in Engeland, respectievelijk Oostenrijk gevestigd. Daarmee heeft deze zaak een internationaal karakter. De dagvaarding in de hoofdzaak is op 18 oktober 2016 uitgebracht. Het geschil betreft een handelszaak. Gelet op deze factoren dienen de vorderingen te worden beoordeeld aan de hand van de Verordening (EU) Nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (herschikking) (hierna: Brussel I bis).

Het gaat in deze procedure om een door Cargill en AIG gestelde tekortkoming van [E] en onrechtmatige daad van Semperit. Gedaagde [E] is in Alkmaar gevestigd en daarmee is volgens art. 4 lid 1 Brussel I bis, de rechtbank Noord-Holland, locatie Alkmaar, de bevoegde rechter om van het geschil kennis te nemen.

Volgens art. 8, aanhef en onder 1. Brussel I bis is daarmee ook de bevoegdheid van deze rechtbank ten aanzien van gedaagde Semperit gegeven.

Partijen zijn het erover eens dat Nederlands recht van toepassing is op dit geschil.

De vorderingen ten aanzien van Semperit

Cargill spreekt in deze procedure Semperit aan in haar hoedanigheid van producent. Zij stelt daartoe dat Semperit een product heeft geproduceerd en in het verkeer heeft gebracht dat bij normaal gebruik voor het doel waarvoor het bestemd was schade heeft veroorzaakt. De [E-slang] heeft een gebrekkige constructie en liner. Bij normaal gebruik als verlaadslang voor het pneumatisch transport van poedervormige voedingsmiddelen heeft deze [E-slang] schade veroorzaakt, aldus Cargill.

Semperit heeft de vordering gemotiveerd weersproken. Zij heeft in dat verband het volgende als verweer aangevoerd.

Cargill doet ter onderbouwing van haar stelling een beroep op de resultaten van het TNO-onderzoek. Zij verwijst met name naar het materiaal van de inner layer (NBR-rubber) en de plaats van de koperdraden in de constructie van de slang.

TNO stelt in haar rapport vast (blz. 36) dat de slijtvastheid van de slang met NBR-rubber weliswaar als middelmatig tot goed kan worden gecategoriseerd, maar dat zij voor de toepassing bij Cargill een “very high resistant material” adviseert (polyurethaan). Naar het oordeel van de rechtbank houdt dit in dat de levensduur van de [E-slang] mogelijk beperkt(er) is, maar dat maakt het nog geen gebrekkig product.

TNO constateert dat door de aanwezigheid van de geleidende koperdraden de slang op die plaatsen enigszins is “gegolfd”. Slijtage van de binnenkant van de slang zal daardoor als eerste daar plaatsvinden, omdat het rubber op die plaatsen het dunst is: “Because the copper wires are situated between the inner cord layer and the steel spiral, the copper wires come also free at the surface at the cross points with the spiral. This is (very) soon after the black rubber/inner cord fabric layer appears at the surface that makes the abrasion visible.”

Dit betekent naar het oordeel van de rechtbank niet dat de slang gebrekkig is, maar dat slijtage van de [E-slang] eerder plaatsvindt dan bij andere typen slangen. Ook de vaststelling door TNO dat een andere slang van Semperit (de LMSP-G) een hogere kwaliteit heeft dan de [E-slang], maakt die [E-slang] nog niet gebrekkig.

Gezien de hiervoor onder 6.4 a-e vermelde factoren, heeft Cargill haar vordering ten opzichte van Semperit onvoldoende onderbouwd. De rechtbank is van oordeel dat de [E-slang] geen gebrekkig product is. De vordering zal daarom worden afgewezen.

proceskosten

De rechtbank zal Cargill en AIG als de in het ongelijk gestelde partijen in de kosten aan de zijde van Semperit veroordelen. Deze kosten worden begroot op:

- griffierecht € 3.903,-

- salaris advocaat € 15.424,- (4,0 punten × tarief € 3.856,-)

Totaal € 19.327,-.

De vorderingen ten aanzien van [E]

Onrechtmatige daad

Als grondslag voor de schadevergoedingsvorderingen van Cargill en AIG ten aanzien van [E] voeren zij onder meer aan dat [E] een onrechtmatige daad heeft gepleegd. Die zou onder meer daarin zijn gelegen dat [E] een gebrekkig product heeft geleverd. Hierboven heeft de rechtbank echter geoordeeld dat de [E-slang] geen gebrekkig product is (6.6). Cargill heeft daarnaast (zie dagvaarding § 4.3.10.) ter zake gesteld dat [E] haar had dienen te informeren over:

De rechtbank volgt Cargill hierin niet. Door [E] en Semperit is ten eerste ter zake onweersproken aangevoerd dat de levensduur van de slang zodanig samenhangt met het specifieke gebruik dat ervan wordt gemaakt, dat hier in zijn algemeenheid geen uitspraken over zijn te doen. Voorts was Cargill ermee bekend dat iedere verlaadslang – hoe slijtvast ook – door het gebruik dat zij ervan maakte een relatief kort leven beschoren was. Cargill heeft onvoldoende feiten of omstandigheden aangevoerd waarom op [E] in dit kader een bijzondere waarschuwingsplicht zou rusten die zou afdoen aan de eigen verantwoordelijkheid van Cargill om haar slangen geregeld op slijtage te controleren. Naar eigen zeggen van Cargill diende dit immers wekelijks te gebeuren.

Het voorgaande brengt met zich dat de tegen [E] op deze grondslag ingestelde vorderingen evenmin voor toewijzing in aanmerking komen.

Hoofdelijke bijdrageplicht

Wat hiervoor onder 6.8 is overwogen, geldt ook voor de vordering die als grondslag de bijdrageplicht van [E] jegens Cargill heeft. Die vindt volgens Cargill immers ook haar grondslag in de gestelde onrechtmatige daad.

Tekortkoming

Uit het TNO-rapport en de als onderdeel daarvan in het geding gebrachte foto’s wordt duidelijk dat de binnenkant van de onderzochte slang aanzienlijk gesleten was. De vorderingen van Cargill en AIG ten aanzien van [E] zien ook op een tekortkoming in de nakoming van de verbintenissen uit de koopovereenkomst. De bewijslast van de gestelde tekortkoming rust op Cargill.

De gefaalde slang

Cargill stelt hierover het volgende. Op 26 maart 2009 heeft Cargill op de afdeling waar zetmeel in zakken wordt gedaan, in een zeef geconstateerd dat er koperdraadjes in het zetmeel zaten. Cargill heeft onderzoek gedaan naar de oorzaak daarvan. Op 30 maart 2009 concludeerde Cargill dat de koperdraadjes afkomstig waren van de verlaadslang van [E], die was geïnstalleerd bij verlaadpunt Rolls 1 (hierna ook te noemen: de gefaalde slang, naar het TNO-rapport “failed hose”). De inner layer van die slang was beschadigd en op sommige plaatsen geheel verdwenen. Dat gold ook voor de koperdraad. Daarvan heeft Cargill op 1 april 2009 mededeling gedaan aan [E].

Cargill heeft [E] vervolgens schriftelijk aansprakelijk gesteld voor de door haar geleden en te lijden schade. Vertegenwoordigers van [E] en Semperit zijn pas op 19 mei 2009 op het fabriekscomplex van Cargill aanwezig geweest. De rechtbank laat in het midden aan wie dat heeft gelegen, maar feit is wel dat niet door [E] gecontroleerd is kunnen worden of de gefaalde slang inderdaad was geïnstalleerd bij Rolls 1. [E]’ deskundige [C] schrijft daarover in een e-mail van 6 juli 2009 het volgende aan zijn collega [R] van Crawford, de deskundige van Cargill:

“Eerst heeft het 7 weken (!!) na bekend worden van het euvel geduurd vooral wij werden toegelaten op de site. Alle slangen waren al gedemonteerd, zelfs de koppelingen waren al ervan af gehaald. (…) Cargill heeft de relevante situatie helemaal ontmanteld en daardoor zeer belangrijk bewijsmateriaal aangetast/weggemaakt. (…) Zo heeft Cargill bijv. nog op geen enkele manier aannemelijk gemaakt, laat staan bewezen dat het leidingdeel dat door TNO onderzocht wordt, echt wel het leidingdeel is, dat de beweerdelijke problemen heeft veroorzaakt.”

Ook in haar conclusies in deze procedure heeft [E] zich op dit standpunt gesteld. [E] heeft gemotiveerd betwist dat de onderzochte slang afkomstig is van Rolls 1. Zij voert onder meer aan dat zij op 25 maart 2009, enkele dagen voor het aantreffen van de koperdraadjes, bij de fabriek van Cargill in Sas van Gent twee stukken slang heeft meegenomen naar aanleiding van een klacht van Cargill daarover. Deze stukken slang zijn in Alkmaar onderzocht en [E] constateerde – zo stelt zij – dat de slangen geknikt waren en dat bij een van de slangen sprake was van overmatige slijtage in het middenstuk.

Op 26 maart 2009 constateert Cargill het probleem met de koperdraadjes. Zij meldt dat op dat moment niet aan [E], maar laat op die dag met grote spoed de twee onderzochte slangen uit Alkmaar terughalen.

[E] heeft in deze procedure twijfels geuit of de onderzochte slang wel een [E-slang] was. Gezien onder meer de beschrijving door TNO (waaronder de opdruk op de slang) van de onderzochte slang, heeft [E] die twijfel onvoldoende onderbouwd. De rechtbank gaat er daarom van uit dat de onderzochte gefaalde slang een [E-slang] was. De rechtbank wijst er daarbij op dat de slang die te zien is op de foto’s in het TNO-rapport, onder meer de opdruk ‘RX’ heeft. Bij gelegenheid van de pleidooien is hierover onweersproken gesteld dat dit het huismerk van [E] is. Wat gelet op het klankbeeld van de afkorting de rechtbank ook niet onwaarschijnlijk voorkomt.

[E] heeft wel voldoende gemotiveerd betwist dat deze slang afkomstig was van Rolls 1. Dat is van belang in verband met een ander onderdeel van haar verweer, namelijk dat de slang niet is gebruikt voor het doel, waarvoor [E] deze had geleverd.

Cargill zal daarom allereerst dienen te bewijzen dat de gefaalde [E-slang] die door TNO is onderzocht, werd gebruikt bij verlaadstation Rolls 1.

Nader onderzoek gefaalde slang

[E] heeft de gefaalde slang tot heden zelf niet mogen onderzoeken. Cargill heeft meegedeeld dat de gefaalde slang nog in haar bezit is en beschikbaar voor eventueel nader onderzoek door [E]. Bij gelegenheid van de pleidooien had Cargill een stuk slang mee, waarvan zij in het voortraject had verklaard dat het de verlaadslang was, die bij Rolls 2 was gebruikt. Die slang had goed gefunctioneerd. De gefaalde slang was ter zitting echter niet aanwezig.

Het komt de rechtbank geraden voor dat de gefaalde slang opnieuw wordt onderzocht door een door de rechtbank te benoemen deskundige. Voordat de rechtbank tot de benoeming van een deskundige zal overgaan, zal zij partijen in de gelegenheid stellen om zich bij akte uit te laten over het aantal en het specialisme van de te benoemen deskundige(n) en de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen.

De rechtbank zal, gelet op de bewijslastverdeling in deze zaak, te zijner tijd bepalen dat het voorschot op de kosten van de deskundige door Cargill zal moeten worden gedeponeerd.

De rechtbank merkt op dat het feitelijk niet gaat om één stuk slang, maar om twee stukken. Uit het TNO-rapport blijkt dat de gefaalde slang in twee stukken is gebroken, voordat TNO er onderzoek aan heeft gedaan.

De nog te benoemen deskundige zal ook destructief onderzoek mogen doen, indien dat voor het onderzoek noodzakelijk is. Dat TNO geen destructief onderzoek heeft gedaan, kan niet aan Cargill worden tegengeworpen. Uit het TNO-rapport blijkt immers dat het Semperit was, die zich daartegen heeft verzet.

Algemene voorwaarden

[E] heeft ter afwering van de vordering van Cargill een beroep gedaan op de beperking van haar aansprakelijkheid in haar algemene voorwaarden. Cargill stelt daar tegenover dat de algemene voorwaarden van [E] niet op de koopovereenkomst van toepassing zijn.

De eerste vraag is dus of er algemene voorwaarden van toepassing zijn.

Cargill heeft aangevoerd dat zij in een brief van 11 december 2000 haar algemene inkoopvoorwaarden aan [E] heeft doen toekomen: “Tevens maken wij van de gelegenheid gebruik u onze nieuwe algemene inkoopvoorwaarden te doen toekomen.”

Wat er verder ook van die brief zij (die voornamelijk gaat over de facturering in euro’s), uit die brief volgt niets over de toepasselijkheid op welke overeenkomst dan ook, zodat de rechtbank hier verder aan voorbij gaat.

In haar offerte van 8 oktober 2008 van de [E-slang] aan Cargill vermeldt [E] onderaan blad 1:

“Op alle transacties zijn onze algemene voorwaarden van toepassing. Deze zijn gedeponeerd ter Griffie van de Arr. Rechtbank te Alkmaar, laatstelijk gewijzigd op

10-5-2011, nr 96/2001.”

Gezien het feit dat dit geen ongebruikelijke wijze is van van toepassing verklaren en het hier gaat om grote professionele partijen, is de rechtbank van oordeel dat deze algemene voorwaarden van [E] op deze wijze toepasselijk zijn geworden op de koopovereenkomst.

Cargill heeft als verweer daartegen aangevoerd dat [E] op verdekte wijze en in kleine, slecht leesbare lettertjes in haar offerte verwijst naar haar algemene voorwaarden.

Dat verweer wordt verworpen.

Als grote internationale professionele partij zal Cargill bekend zijn met het op deze wijze van toepassing verklaren van algemene voorwaarden. Dat dit in kleine lettertjes gebeurt, is ook bepaald niet ongebruikelijk. Algemene voorwaarden danken hun bijnaam daaraan: “de kleine lettertjes”.

Overigens verwijst Cargill zelf op soortgelijke wijze – zij het in een iets groter lettertype – naar haar algemene voorwaarden in haar opdrachtbevestiging van 23 oktober 2008.

Dit brengt de rechtbank op de vraag wat de betekenis is van de verwijzing door Cargill op die opdrachtbevestiging naar haar eigen voorwaarden:

“This Purchase Order is subject to Cargill standard Purchasing Terms and conditions which are hereby acknowledged by supplier. Details of “Standard Purchasing Terms and Conditions” are available on request from the Purchasing department.”

Art. 6:225 lid 3 BW bepaalt het volgende:

Verwijzen aanbod en aanvaarding naar verschillende algemene voorwaarden, dan komt aan de tweede verwijzing geen werking toe, wanneer daarbij niet tevens de toepasselijkheid van de in de eerste verwijzing aangegeven algemene voorwaarden uitdrukkelijk van de hand wordt gewezen.

[E] moet in dit geval worden beschouwd als “eerste verwijzer” (zie 6.18.2). In de verwijzing door Cargill in haar Purchase Order worden de algemene voorwaarden van [E] niet uitdrukkelijk van de hand gewezen. Daarom komt aan deze verwijzing door Cargill naar haar eigen voorwaarden geen werking toe en blijven de algemene voorwaarden van [E] toepasselijk op de overeenkomst.

Daaraan kan niet afdoen dat Cargill in haar eigen voorwaarden onder 1.2 bepaalt:“De toepasselijkheid van voorwaarden van de wederpartij van Cargill wordt hierbij uitdrukkelijk van de hand gewezen.”

In rechtspraak en literatuur wordt immers aangenomen dat “uitdrukkelijk van de hand wijzen” niet mogelijk is via een verwijzing in de eigen algemene voorwaarden.

Cargill en AIG voeren als subsidiair verweer aan dat de exoneratieclausule in de algemene voorwaarden van [E] niet kan worden ingeroepen in verband met de garantie die de heer [A] van [E] voorafgaande aan de koopovereenkomst zou hebben gegeven over de slijtvastheid van de [E-slang].

De heer [D] van Cargill heeft op 22 juli 2009 een schriftelijke verklaring opgesteld. Daarin schrijft hij onder meer:“Naar aanleiding van (…) een brief van de Arbeidsinspectie (…) heb ik opdracht gekregen om op zoek te gaan naar een ander type slang met een lagere oppervlakteweerstand dan de slangen die wij toen gebruikten. (…) De nieuwe slangen moesten voldoen aan de norm van de Arbeidsinspectie. Volgens deze norm moesten de slangen een goede geleidbaarheid hebben. De oppervlakteweerstand moest 108 Ohm (of lager) zijn. (…)Ik heb [E] gebeld en gesproken met de heer [A]. (…) Ik heb hem verteld dat de huidige Baggermanslang kwalitatief goed was. Ik zei hem dat de nieuwe slang van minimaal dezelfde kwaliteit moest zijn als de huidige slang.

Daarnaast heb ik [A] verteld dat de nieuwe slang (…) op twee punten beter moest zijn:

i. de nieuwe slang diende een mindere elektrische weerstand te hebben, zodat de geleiding van statische elektriciteit aan de norm van de Arbeidsinspectie voldeed en ii. de nieuwe slang moest minder stug zijn dan de Baggermanslang. (…) [A] vertelde mij vervolgens dat dit geen probleem zou zijn en dat [E] een slang kon leveren die qua geleidbaarheid voldeed aan de eis van de Arbeidsinspectie. (…)

Ik heb expliciet tegen [A] gezegd dat de goede slijtvastheid van de binnenlaag van de nieuwe slang van groot belang was: anders ging de deal niet door.”

De heer [D] verklaarde op 12 maart 2014 als getuige bij de rechter-commissaris het volgende:“Ik had al eerder een verklaring afgegeven (…) In de verklaring las ik dat er blijkbaar twee elementen waren waarom wij een nieuwe slang wilden hebben. De ene was mij eerder ontschoten en die kwam pas weer boven bij het lezen van de verklaring. Dat was de eis van de stugheid van de slang. De andere reden was dat de transportslang een andere oppervlakte weerstandswaarde moest hebben. Nu ik u dit hoor dicteren wil ik daar nog aan toevoegen dat de oppervlakteweerstand in eerste instantie het belangrijkste vereiste was.”

De heer [A] van [E] verklaarde eveneens op 12 maart 2014 als getuige bij de rechter-commissaris het volgende:“Ik heb vragen gesteld waarom de slangen vervangen moesten worden. Ik ben het niet geheel eens met wat [D] hier over zegt in zijn verklaring. Het klopt wel dat is besproken dat de slang geleidend moest zijn en ook dat deze slijtvast moest zijn. Ik heb toen gezegd dat dat mogelijk was.

U vraagt mij of er details zijn besproken over de slijtvastheid. Nee, wij zijn doorgegaan op de types slangen en hun geleiding. Ik weet niet meer of wij ook op de slijtvastheid zijn doorgegaan.

U vraagt mij op welk punt ik het met de verklaring van [D] niet eens ben. Er staat niet in vermeld waarop ik in eerste instantie met hen ben ingegaan. De eerste optie die ik bood was een polyurethane slang, geleidend, die ook zou voldoen aan de voorwaarden. (…) Over de abratex slang zegt [D] niets. (… ) Ik heb in eerste instantie geadviseerd de Abratex slang te gebruiken die zowel van buiten als van binnen van polyurethaan is. Die is bovendien EC (electric conductive) + FDA gecertificeerd. Ik heb die toen getoond, maar die werd als te stug en te dik ervaren. Ik heb toen aangegeven dat er een ander type nog in ontwikkeling was dat soepeler was, maar dat wij de ontwikkeling daarvan nog moesten afwachten. Ik had de Powder Food slang ook meegenomen (rechtbank: de [E-slang]). Die is ook EC en FDA gecertificeerd, maar heeft een rubberen binnenkant. Rubber heeft een ander slijtgedrag. De meer flexibele Abratex slang zou rond oktober kunnen worden geleverd zodat Cargill de deadline van januari nog zou kunnen halen. (…) In september 2008 kreeg ik van de fabriek te horen dat de soepele Abratex slang in 2008 nog niet leverbaar zou zijn. Consequentie was dat in september er nog maar één mogelijkheid overbleef: de Powder Food slang.”

Uit deze verklaringen, in onderlinge samenhang gelezen, volgt dat de eisen van Cargill met name zagen op de oppervlakteweerstand (in verband met de geleidbaarheid en dat weer in verband met de eisen van de Arbeidsinspectie) en de stugheid van de slang. Dat [E] bij monde van haar vertegenwoordiger [A] op het punt van de slijtvastheid, zoals Cargill stelt, expliciet zou hebben toegezegd dat de [E-slang] even slijtvast was als de eerder gebruikte Baggermanslang is niet komen vast te staan. Het daarop gebaseerde verweer wordt daarom verworpen.

Het meer subsidiaire verweer van Cargill en AIG luidt dat een beroep op de exoneratieclausule in strijd is met (de rechtbank leest:) de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in art. 6:248 lid 2 BW.

Dat verweer wordt verworpen. Het gaat hier om twee professionele partijen. Het van toepassing verklaren van deze algemene verkoopvoorwaarden door [E] is niet ongebruikelijk. Ook de koopprijs van de slangen (€ 72,39 per meter) leidt er niet toe dat

het onaanvaardbaar is dat [E] een beroep doet op haar exoneratieclausule. Hierbij is van belang de verhouding tussen de relatief geringe beloning van [E] tegenover de grote aansprakelijkheidsrisico’s die in het geding zijn. Leveranciers plegen om die reden dan ook geregeld te bedingen dat hun aansprakelijkheid voor (potentieel grote) gevolgschade wordt beperkt, aangezien zij anders hun aansprakelijkheidsrisico’s niet of slechts tegen zeer aanzienlijke premies zouden kunnen verzekeren.

Dwaling

Cargill doet ten slotte nog een beroep op dwaling; zij zou de koopovereenkomst niet hebben gesloten, als zij zou hebben geweten dat de [E-slang] niet even slijtvast was als de Baggermanslang.

Een koopovereenkomst is vernietigbaar, indien die is tot stand gekomen onder invloed van dwaling en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten, indien de dwaling te wijten is aan een inlichting van de wederpartij. Zoals hiervoor onder 6.19 is overwogen heeft [E] niet expliciet aan Cargill meegedeeld dat de slijtvastheid van de [E-slang] even groot was als die van de Baggermanslang. Reeds daarom wordt dit beroep verworpen.

De verdere procedure

De rechtbank is dus van oordeel dat [E] een beroep kan doen op de aansprakelijkheidsbeperking in haar algemene voorwaarden. In verband daarmee zal de zaak worden verwezen naar de rol, voordat tot de hiervoor onder 6.13 en 6.15 bedoelde bewijslevering zal worden overgegaan.

Indien partijen de bindende eindbeslissing van de rechtbank op dit punt aanvaarden, is het goed denkbaar dat partijen in onderling overleg tot een regeling komen teneinde een tijdrovende (en dus ook kostbare) verdere procedure te voorkomen.

Indien Cargill en AIG de bindende eindbeslissing niet aanvaarden, worden zij verzocht te verklaren op welke wijze zij willen voortprocederen.

Op de onderdelen schade-omvang, buitengerechtelijke kosten en rente zal in verband met het voorgaande in een later stadium van de procedure worden beslist.