7.5.2.1 Ongelijke behandeling klassen van verschillende rang

382. In geval van ongelijke behandeling tussen klassen met vermogensverschaffers van verschillende rang, zijn de homologatiecriteria leidend bij de beantwoording van de vraag of het akkoord de reorganisatiewaarde van de onderneming op de juiste manier over de klassen verdeelt. Daartoe dient de uitkering (al dan niet in natura) gewaardeerd te worden. Vermogensverschaffers mogen met deze uitkering niet wezenlijk slechter af zijn dan in het alternatieve liquidatiescenario.1 Indien een klasse bij meerderheid tegenstemt, dient de voorgestelde waardeverdeling aan de eerlijkheidsnorm van art. 384 lid 4 Fw te worden getoetst. Deze regel kent als bijzonderheid dat een tegenstemmende klasse niet tegen haar wil aan een uitkering in natura kan worden gebonden, indien deze klasse niet tevens de keuze heeft om aanspraak te maken op de liquidatiewaarde in contanten.2

Een voorbeeld: de klasse zekerheidsgerechtigden (klasse A) is bereid de datum van opeisbaarheid van een verstrekte lening twee jaar naar achteren te schuiven. De klasse concurrente crediteuren (klasse B) krijgt 10% over hun uitstaande vorderingen betaald, voor het resterende bedrag ontvangen de crediteuren aandelen. Klasse C bestaat uit de aandeelhouders. Het akkoord houdt in dat de hun aandelen worden ingetrokken. Indien alle klassen instemmen met dit plan en de uitkering de individuele best interests-test kan doorstaan,3 komt het akkoord tot stand. Indien één of meer klassen het akkoord verwerpen kan het akkoord doorgang vinden indien bij de verdeling van de reorganisatiewaarde niet ten nadele van de tegenstemmende klassen is afgeweken van de rangorde

Voor het akkoord dat klassen van verschillende rang ongelijk behandelt geldt in feite ‘take it or leave it’: er bestaat in de homologatiefase geen ruimte voor discussie over de condities waartegen een uitkering in contanten plaatsvindt, wanneer deze condities geen invloed hebben op de geldswaarde van het akkoordaanbod. Evenmin bestaat er ruimte om de vorm van de uitkering aan de kaak te stellen bij de rechter. Een klasse die op basis van het akkoord een uitkering in natura krijgt kan hoogstens door tegen het akkoord te stemmen bewerkstelligen dat zij aanspraak kan maken op de liquidatiewaarde in contanten.4 Dat kan zij doen omdat ze het niet eens is met de vorm van de uitkering, of met de condities waartegen deze is aangeboden.5