6.7.2.1 De Engelse regeling van ‘wrongful trading’

Naar Engels recht is de aansprakelijkheidsgrond van ‘wrongful trading’ niet van toepassing indien de bestuurder kan aantonen dat er een ‘reasonable prospect’ was dat de onderneming niet in een ‘insolvent liquidation’ (met een verhaalstekort) zou belanden.1 In dat geval kan het dus gerechtvaardigd zijn dat hij de onderneming voortzet en in dat kader nieuwe overeenkomsten aangaat – met het risico dat de schade van de bestaande schuldeisers (het tekort) oploopt. Wat een ‘reasonable prospect’ inhoudt, is niet helemaal duidelijk.2 Het dient te gaan om ‘rational expectations’ van de bestuurder ter zake van de toekomst van de onderneming.3 Uit de rechtspraak komt naar voren dat de bestuurders een ‘confusion between aspiration and actuality’, ‘willfully blind optimism’, ‘reckless belief’, en een ongefundeerde hoop dat ‘everything would turn up’ wordt aangerekend.4 De literatuur vermeldt dat de bestuurder zijn activiteiten in de gevaarlijke periode goed moet hebben gedocumenteerd, in een vroeg stadium financieel advies moet hebben ingewonnen en meer in het algemeen zorgvuldig te werk moet zijn gegaan.5 Deze overwegend formele toets is in de rechtspraak ook terug te vinden bij de toepassing van het verweer dat de bestuurder kan aanvoeren, namelijk dat hij gedurende de aangegeven periode alle stappen heeft ondernomen om de schade voor de schuldeisers te beperken (art. 214IA 1986 lid 3).6