Rb. Almelo, 27-06-2008, nr. 275440CVEXPL2450/08

RECHTBANK ALMELO

Sector Kanton

Locatie

Zaaknummer : 275440 CV EXPL 2450/08

Uitspraak : 27 juni 2008

Vonnis in kort geding in de zaak van:

…

wonende te ….

eisende partij

hierna te noemen: eiser

gemachtigde: mr. P.S. Wibbelink

advocaat en procureur te Almelo

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid PAYNED PAYROLLING B.V.

gevestigd te Nieuwleusen,

gedaagde partij

hierna te noemen: Payned

gemachtigde: mr. C.E. Stratenus

advocaat en procureur te Amsterdam

en vonnis in kortgeding in de zaak:

zaaknummer. 276535 CV EXPL. 2665/08

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid PAYNED PAYROLLING B.V.

gevestigd te Nieuwleusen

eisende partij in vrijwaring

hierna te noemen: Payned

gemachtigde: mr. C.E. Stratenus

advocaat en procureur te Amsterdam

tegen

…

gevestigd te …

gedaagde partij in vrijwaring

gemachtigde: mr. J.G.M. Stassen

advocaat en procureur te Enschede

De kantonrechter te Almelo

Gehoord partijen

Gezien de stukken, waaronder het proces-verbaal van de terechtzitting van 12 juni 2008 waarvan de inhoud als hier ingelast wordt beschouwd.

Overweegt:

In de hoofdzaak

1. Tussen partijen staat het navolgende vast:

a. Eiser is met ingang van 20 juni 2007 fulltime in de functie van montage medewerker in dienst getreden van Payned, voor de duur van 12 maanden. De arbeidsovereenkomst eindigt van rechtswege op 19 juni 2008.

Op de arbeidsovereenkomst is de CAO voor medewerkers van Payroll ondernemingen van toepassing.

b. Payned, een zogenaamd payrollingbedrijf, leent haar personeel uit aan andere bedrijven. Eiser werd uitgeleend aan NB Project Advies & Kantoorinrichters BV, hierna te noemen NB, met welk bedrijf Payned een inleenovereenkomst heeft gesloten op 22 maart 2007.

c. Op 4 december 2007 is eiser arbeidsongeschikt geworden. Payned heeft het loon aan eiser doorbetaald tot 4 februari 2008.

d. Op 4 februari 2008 heeft Payned de inleenovereenkomst met NB beëindigd wegens wanbetaling door dit bedrijf. In de inleenovereenkomst is de verplichting voor NB opgenomen om na beëindiging van de inleenovereenkomst al het personeel weer terug te nemen in dienst. NB neemt eiser niet weer terug in dienst.

e. Eiser heeft bij het UWV een ziektewetuitkering aangevraagd, welke aanvraag is afgewezen. Op 12 maart 2008 is NB failliet verklaard. De aanvraag van eiser om een faillissementsuitkering bij het UWV wordt eveneens afgewezen.

2. Thans vordert eiser, stellende dat hij een spoedeisend belang heeft, nu hij sedert

4 februari 2008 geen enkele bron van inkomsten meer heeft, loondoorbetaling van Payned op grond van de arbeidsovereenkomst en de daarop van toepassing zijnde CAO, bestaande uit 100% van het loon gedurende de eerste 26 weken tot 1 mei 2008 en uit 90% van het loon tot aan het rechtsgeldig einde van de dienstbetrekking. Eiser stelt dat NB weigerde hem een arbeidsovereenkomst aan te bieden.

Payned dient met hem een reïntegratietraject in te gaan, waartoe hij zich steeds beschikbaar heeft gesteld en nog steeds beschikbaar is.

Naast de loonvordering vordert eiser de wettelijke verhoging ad 50% boven het achterstallige loon, de wettelijke rente daarover sedert 1 juni 2008 en betaling van buitengerechtelijke kosten.

3. Payned verweert zich tegen de vorderingen:

Zij voert aan:

a. Payned doet als payrollingbedrijf niets anders dan het voor opdrachtgevers uit handen nemen van met name de administratie rondom het inzetten van arbeid en het doen van salarisbetalingen. Er zijn bij Payned slechts 3 personen werkzaam op haar kantoor. In tegenstelling tot een uitzendorganisatie werft Payned geen werknemers. Die worden geworven door de opdrachtgever en zijn ook uitsluitend voor die opdrachtgever werkzaam. In de arbeidsovereenkomst met eiser staat dan ook dat eiser is geworven door de opdrachtgever, NB, en dat partijen met elkaar een arbeidsovereenkomst aangaan met het uitsluitende doel dat eiser ter beschikking van NB wordt gesteld.

Payned heeft na beëindiging van de inleenovereenkomst geen mogelijkheid om eiser te herplaatsen.

b. Om die reden biedt de toepasselijke CAO de mogelijkheid om af te wijken van artikel 7:628 BW en om in de arbeidsovereenkomst een zogenaamde “uitgestelde loonbetalingsverplichting”op te nemen van 52 weken, hetgeen in de arbeidsovereenkomst met eiser is gebeurd.

c. De verplichting van NB om de medewerkers na beëindiging van de inleenovereenkomst terug in dienst te nemen is ten behoeve van die medewerkers in de inleenovereenkomst opgenomen. Het gaat hier om een derdenbeding als bedoeld in artikel 6: 253 BW. Volgens lid 4 van artikel 6:253 BW geldt dat dat beding als aanvaard door die derde, in dit geval eiser, dient te gelden als het onherroepelijk is, jegens die derde om niet is gemaakt, ter kennis van die derde is gekomen en door deze niet onverwijld is afgewezen. Bij brief van 4 februari 2008 is eiser bekend gemaakt met dat beding dat Payned ten behoeve van de medewerkers heeft gesloten met NB en eiser heeft dit niet onverwijld afgewezen.

Eiser had zich tot NB moeten wenden met een beroep op dat derdenbeding om een arbeidsovereenkomst met NB te claimen. Eiser wist immers dat de aard van de tussen hem en Payned bestaande rechtsverhouding materieel geen arbeidsovereenkomst was.

Eiser wist dat Payned geen mogelijkheid noch verplichting had hem te herplaatsen. Bovendien zijn partijen een uitgestelde loonbetalingsverplichting overeengekomen. Er is geen juridische basis waarom artikel 7:629 BW, het recht op doorbetaling bij ziekte, zou prevaleren boven artikel 7: 628 lid 5 en 7 BW.

d. Subsidiair wijst Payned op het restitutierisico dat bij toewijzing van de vordering in kort geding bestaat. Ook vindt zij de maximale wettelijke verhoging van 50% niet toewijsbaar nu eiser 4 maanden heeft gewacht met dagvaarden.

4. Eiser heeft het verweer van Payned betwist. Artikel 7:629 BW is van dwingend rechtelijke aard. Daarvan kan niet afgeweken worden.

Beoordeling door de kantonrechter in kort geding:

5. Aan het vereiste van spoedeisend belang is voldaan nu eiser al 4,5 maanden zonder bron van inkomsten zit.

6. Met betrekking tot de verhouding tussen artikel 7: 628 BW en artikel 7:629 BW en de onderhavige CAO voor medewerkers van Payroll-ondernemingen en de tussen partijen overeengekomen arbeidsovereenkomst, voor zover de bepalingen daarin aan voormelde wetsartikelen gerelateerd zijn is te lezen, voor zover ten deze van belang.

- Artikel 7:628 lid 1 BW: “De werknemer behoudt het recht op het naar tijdruimte vastgestelde loon indien hij de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen”.

- De leden 5 en 7 van artikel 7:628 BW luiden: “Van de leden (1 tot en met 4) kan voor de eerste zes maanden van de arbeidsovereenkomst slechts bij schriftelijke overeenkomst worden afgeweken ten nadele van de werknemer”en “na het verstrijken van de termijn, bedoeld in lid 5, kan van dit artikel slechts bij collectieve arbeidsovereenkomst of bij regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan worden afgeweken ten nadele van de werknemer”.

- In de onderhavige CAO artikel 6.4 is te lezen: “Gedurende de eerste 52 gewerkte weken is de werkgever gerechtigd bij Payroll overeenkomst overeen te komen dat het loon slechts is verschuldigd over de periode(n) dat de werknemer metterdaad arbeid heeft verricht” en artikel 5,2 van de arbeidsovereenkomst luidt:”Gedurende de eerste 52 gewerkte weken is werkgever uitsluitend salaris verschuldigd aan werknemer over de periode(n) dat daadwerkelijk arbeid is verricht. Hiermee wordt uitdrukkelijk afgeweken van artikel 7:628 BW.

- Artikel 7: 629 lid 1 BW luidt, voor zover ten deze van belang: “Voor zover het loon niet meer bedraagt dan het maximum dagloon, bedoeld in artikel 9 eerste lid, van de Coördinatiewet Sociale Verzekering, behoudt de werknemer voor een tijdvak van tweeënvijftig weken recht op 70% van het naar tijdruimte vastgestelde loon, maar tenminste op het voor hem geldende wettelijk minimumloon, indien hij de bedongen arbeid niet heeft verricht omdat hij in verband met ongeschiktheid tengevolge van ziekte ……. daartoe verhinderd was”.

- Artikel 16 van de CAO bepaalt onder meer: “De werknemer die tengevolge van ziekte ….. niet in staat is de bedongen arbeid te verrichten, heeft onverminderd de rechten ingevolge de Wet Arbeid en Zorg gedurende de eerste 104 weken van de arbeidsongeschiktheid recht op doorbetaling van het onderstaande percentage van zijn geldende loon (in de zin van artikel 7:629 BW)”.

- Artikel 7.1 van de arbeidsovereenkomst luidt identiek:

De percentages zijn, voor zover in deze van belang:

1 t/m 26 weken van de arbeidsongeschiktheid: 100% loondoorbetaling.

27 t/m 52 weken van de arbeidsongeschiktheid: 90% loondoorbetaling.

7a Uit de wetgeschiedenis, met name de Memorie van Toelichting bij de totstandkoming van de leden 5 en 7 van artikel 7: 628 BW blijkt dat in de Nota Flexibiliteit en Zekerheid van 4 december 1995 de regering als haar mening te kennen geeft dat het afwentelen van het algemene risico om loon te betalen over niet gewerkte uren op de werknemer, naar mate de arbeidsrelatie langer duurt, minder rechtvaardiging vindt. De regering wijst er op dat een algemene afwenteling van dat risico bij schriftelijke overeenkomst of reglement (artikel 628 lid 5 oud) oorspronkelijk slechts bedoeld was voor opvang van kortdurende fluctuaties in het aanbod van werk, met name ingeval van onwerkbaar weer en stakingen. Pas sinds de jaren tachtig (van de 20e eeuw) is het ruime gebruik van artikel 628 lid 5 in zwang, hoewel het minder voor de hand ligt om deze normale bedrijfsrisico’s onbeperkt bij de werknemer neer te leggen; om het tij te keren kiest de regering vanuit het oogpunt van flexibiliteit voor het oprekken van de ratio van dit artikel tot algemene risicodekking, zij het niet ongelimiteerd. Bezien dient te worden welke periode - van zes maanden of langer – zal zijn toegestaan voor het

wegcontracteren van dit risico, anders dan bij CAO.

b. Met andere woorden dit artikel ziet, naar de kantonrechter voorhands oordeelt, op bedrijfsrisico’s, zoals ziekte of overlijden van de werkgever, onwerkbare weersomstandigheden, onvoldoende orders of onvoldoende grondstoffen om te produceren, stagnatie in de afzet enzovoort, die voor rekening van de werkgever behoren te komen, tenzij daar voor een bepaalde periode ten nadele van de werknemer bij schriftelijke overeenkomst of CAO wordt afgeweken.

Het ziet dus niet op periodes dat de werknemer als gevolg van arbeidsongeschiktheid niet in staat is metterdaad of daadwerkelijk arbeid te verrichten, maar op periodes van onmogelijkheid arbeid te verrichten als gevolg van bedrijfsrisico’s.

c. Artikel 15 lid 2 van de CAO: “Indien gedurende de looptijd van de payroll-overeenkomst zonder uitsluiting van loondoorbetaling de arbeid wegvalt, doordat de inleenopdacht wordt beëindigd of ingetrokken, is de werkgever verplicht, zolang de payroll-overeenkomst voortduurt, passende vervangende arbeid te zoeken en aan te bieden aan de werknemer….”ziet dus ook op wegvallen van arbeid als gevolg van bedrijfsrisico’s.

Er kan dus niet gesteld worden, zoals Payned aanvoert, dat als de arbeid wegvalt als gevolg van ziekte de loondoorbetaling niet hoeft plaats te vinden als de loondoorbetalingsverplichting is uitgesteld.

8. Dit zou ook in strijd zijn met een van de grondbeginselen van het arbeidsrecht waarin de werknemer ingeval van arbeidsongeschiktheid grosso modo beschermd wordt voorzover het zijn loondoorbetaling betreft. Die loondoorbetalingsverplichting berust sedert

1 maart 1996 bij de werkgever.

Niet voor niets bepaalt lid 9 van artikel 7:629 BW dat van die loondoorbetalingsverplichting niet ten nadele van de werknemer kan worden afgeweken (behoudens gedurende 2 dagen na aanvang van de ziekte). Zoals hierboven reeds is te lezen, regelt de CAO en de arbeidsovereenkomst dan ook het recht op loondoorbetaling bij arbeidsongeschiktheid van de werknemer.

9. In het licht van het bovenstaande kan, naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter, ook geen beroep gedaan worden op artikel 4 van de inleenovereenkomst als zijnde een derdenbeding dat onherroepelijk is en om niet jegens de derde is gemaakt.

Immers zou, als de mening van Payned in deze gevolgd zou worden, de verplichting van de inlener, in deze NB, om bij beëindiging van de inleenovereenkomst de medewerkers weer in dienst te nemen wel eens heel nadelig voor die werknemers kunnen uitpakken. De beëindiging van de inleenovereenkomst is immers in casu gelegen in de wanbetaling van de inlener aan Payned. Als NB er voor kiest arbeidsongeschikte werknemers niet weer terug in dienst te nemen, is met een beroep op dit beding loondoorbetaling voor de arbeidsongeschikte werknemer zeer ongewis geworden en dus niet als een voordeel te bestempelen voor die derde. Een beroep op dat beding in de inleenovereenkomst gaat dus niet op.

Het is ook nog maar de vraag of eiser, na faillietverklaring van NB in aanmerking zou komen voor een ziektewetuitkering en voor welk percentage van het laatstverdiende loon.

10. De kantonrechter zal de vorderingen van eiser als na te melden toewijzen, aangezien zij van oordeel is dat redelijke mate van zekerheid bestaat, dat de vorderingen ook in een bodemprocedure zullen worden toegewezen. De wettelijke verhoging zal op 20% gesteld worden. Eiser heeft al het mogelijke gedaan om elders loondoorbetaling te verkrijgen alvorens te dagvaarden. De buitengerechtelijke incassokosten zijn toewijsbaar. De toevoeging, zoals aangevraagd, is afgewezen.

11. Payned zal als verliezende partij in de proceskosten veroordeeld worden.

In de vrijwaring

12. Tussen partijen staat vast dat tussen Payned en … op 21 maart 2007 een garantieovereenkomst is afgesloten, waarbij … zich garant heeft gesteld en heeft verklaard in te staan voor al hetgeen de schuldeiser uit hoofde van geleverde c.q. te leveren goederen en/of diensten te vorderen heeft en/of diensten te vorderen heeft en/of zal hebben van NB Project Advies & Kantoorinrichters B.V. (verder NB te noemen)

Tevens staat vast dat tussen Payned en NB een inleenovereenkomst is gesloten op

27 maart 2007. Op 4 februari 2008 heeft Payned met ingang van die datum de inleenovereenkomst met NB beëindigd.

13. Thans roept Payned de tussen haar en … gesloten garantieverklaring in ter vrijwaring voor het geval Payned in de hoofdzaak in kortgeding jegens eiser veroordeeld mocht worden tot betaling van diens vorderingen.

Payned stelt daartoe dat NB krachtens de inleenovereenkomst verplicht is alle werknemers, waaronder eiser, weer in dienst te nemen bij beëindiging van de inleenovereenkomst. Krachtens artikel 15 lid 4 van de algemene voorwarden, die gelden tussen Payned en NB is opgenomen dat indien NB haar verplichting de medewerkers weer in dienst te nemen na beëindiging van de inleenovereenkomst niet nakomt, zij schadeplichtig is. Daaronder wordt ondermeer verstaan het salaris dat Payned moet doorbetalen aan werknemers.

Ter zekerstelling van de nakoming van de verplichtingen van NB heeft de enige aandeelhouder van NB, … voornoemde garantie afgegeven.

Nu de loonvordering van eiser is ontstaan door de toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de inleenovereenkomst door NB is … uit hoofde van de garantieovereenkomst met Payned aansprakelijk voor de schade die Payned dientengevolge lijdt. NB is inmiddels failliet verklaard.

Payned is ter ore gekomen dat ook … in financiële problemen verkeert. Payned heeft dus een spoedeisend belang in kortgeding het vrijwaringsincident op te werpen.

14. … werpt allereerst hiertegen op dat de vrijwaring, gezien het voorlopige karakter van het kortgeding niet kan worden toegelaten.

15. Inhoudelijk voert … als verweer aan:

a. de inleenovereenkomst is aangegaan voor onbepaalde tijd;

b. opzegging is slechts mogelijk met inachtneming van een opzegtermijn van drie maanden;

c. Payned is gerechtigd de overeenkomst met onmiddellijke ingang te ontbinden in geval van surseance van betaling of faillissement, hetgeen per februari 2008 niet het geval was;

d. daarnaast was bepaald dat NB bij beëindiging van de inleenovereenkomst verplicht was alle werknemers in dienst te nemen welke werkzaamheden voor haar verrichten. Eiser was sedert december 2007 arbeidsongeschikt en verrichtte in februari 2008 geen werkzaamheden meer voor NB.

16. Bovendien bestaat de essentie van het payrollen er in dat een bedrijf het eventuele risico dat zij loopt met ziekte van personeel vooraf kan uitsluiten. Omdat het payrollbedrijf de formele werkgever is komt het risico van ziekte bij de laatste te liggen. Door de grotere aantallen werknemers kan zij dit risico tegen gunstiger tarieven verzekeren dan een individuele werkgever. Voor het overnemen van dit risico betaalt de inlener.

17. Afgezien van het bovenstaande heeft Payned in de arbeidsovereenkomst met eiser opgenomen dat slechts loon verschuldigd is indien er door eiser daadwerkelijk arbeid werd verricht. Als er toch een loonverplichting bestaat dient dit voor risico van Payned te komen. Payned heeft geen vordering op NB en dus kan de garantieverklaring niet ingeroepen worden.

18. Payned heeft dit verweer betwist.

Beoordeling van de kantonrechter in kortgeding:

19. In beginsel acht de kantonrechter een oproeping in vrijwaring in kort geding niet onmogelijk. Of de vrijwaring kan worden toegewezen in het kader van deze procedure hangt af van de inhoudelijke kwestie in deze.

20. Inhoudelijk is de kantonrechter voorshands van oordeel dat de inleenovereenkomst met de daarbij behorende algemene voorwaarden te veel losse eindjes vertoont om nu al in kort geding te kunnen concluderen wat Payned en NB als schade hebben bedoeld ingevolge de inleenovereenkomst, waarvoor … garant zou moeten staan.

a. Wel heeft de kantonrechter in de hoofdzaak overwogen wat zij, voorshands, verstaat onder daadwerkelijk arbeid verrichten in de zin van artikel 5.2 van de arbeidsovereenkomst en artikel 6.4 van de CAO voor medewerkers van Payroll-bedrijven. Daarmee valt niet op een lijn te stellen het “werkzaam zijn”of “werkzaamheden verrichten”in de zin van artikel 15 lid 4 van de Algemene Voorwaarden van toepassing op de inleenovereenkomst. Daarmee wordt niet meer bedoeld dan: “ in het kader van de arbeidsovereenkomst met de payroller uitgeleend zijn aan de opdrachtgever of inlener”.

b. Naar het voorlopig onderdeel van de kantonrechter is onvoldoende komen vast te staan welke rechtsgevolgen Payned en NB voor ogen stonden voor het geval dat de inleenovereenkomst werd opgezegd zonder inachtneming van de opzegtermijn, met name als die opzegging werd ingegeven door slecht betalingsgedrag van de inlener en hoe dit zou doorwerken in de tussen Payned en … gesloten garantieovereenkomst.

c. Ook staat niet vast waarvoor … garant moet staan als Payned geen

vordering heeft ingediend bij NB waarvoor de garantie is afgegeven, ofwel in algemene zin bij betalingsonmacht van NB ofwel bij niet nakoming van bepaalde transacties en op welke gronden … de garantieovereenkomst mag opzeggen.

21. Dit bovenstaande leidt ertoe dat de vordering in vrijwaring zal worden afgewezen en Payned als in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld zal worden.

Rechtdoende bij wege van voorlopige voorziening

in de hoofdzaak:

1. Veroordeelt Payned tegen bewijs van kwijting en onder afgifte van een deugdelijke bruto/netto specificatie aan eiser te betalen het achterstallig salaris:

a. Over de periode 4 februari 2008 tot 1 mei 2008 ad € 464,67 bruto per week vermeerderd met emolumenten ad 100% te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7: 625 BW ad 20% en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 juni 2008 tot de dag der algehele voldoening;

b. Over de periode vanaf 1 mei 2008 totdat rechtsgeldig een einde is gekomen aan de dienstbetrekking ad € 464,67 bruto per week vermeerderd met emolumenten ad 90% te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW ad 20% en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 juni 2008 tot de dag der algehele voldoening.

2. Veroordeelt Payned aan eiser te betalen een bedrag van € 833,-- inclusie btw wegens buitengerechtelijke incassokosten.

3. Veroordeelt Payned in de kosten van deze procedure tot op deze uitspraak aan de zijde van eiser vastgesteld op € 672,80, waaronder € 400,-- wegens het gemachtigdesalaris.

4. Verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

5. Wijst af het meer of anders gevorderde.

In de vrijwaring:

6. Wijst de vordering af.

7. Veroordeelt Payned in de kosten van deze procedure tot op deze uitspraak aan de zijde van … vastgesteld op € 400,-- wegens het gemachtigdesalaris.

Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. E.C.M. August de Meijer, kantonrechter, en op 27 juni 2008 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.