Rb. Rotterdam, 26-09-2018, nr. C/10/468552 / HA ZA 15-90 C/10/498808 / HA ZA 16-343

Het verloop van de procedure blijkt uit:

in de zaak met het nummer C/10/468552 / HA ZA 15-90

in de zaak met het nummer C/10/498808 / HA ZA 16-343

in beide zaken

Ten slotte is vonnis bepaald.

Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken staat tussen partijen het volgende vast:

Van Gelder Groep is een financiële holding voor onder meer het (doen) aannemen en uitvoeren van infrastructurele werken. Tot het concern behoren ook de dochtervennootschappen Aannemingsmaatschappij Van Gelder, Van Gelder KLM, Van Gelder Asfalt Tiel en Van Gelder Asfalt Nijkerk.

Aannemingsmaatschappij Van Gelder houdt zich bezig met wegenbouw.

Van Gelder KLM houdt zich bezig met het leggen van elektriciteits- en telecommunicatiekabels, loodgieters- en fitterswerk en elektrotechnische bouwinstallaties.

In de periode van 1994 tot en met 2002 hield Van Gelder Asfalt Nijkerk 50% van de aandelen in ACN. De andere helft van de aandelen in ACN was in handen van achtereenvolgens Hazeleger Asfalt B.V., Hollandsche Wegenbouw Zanen B.V. en HBG Civiel B.V.

In de periode van 1998 tot en met 2002 hield Van Gelder Asfalt Tiel 50% van de aandelen in ACR. De andere helft van de aandelen was in handen van (één van de) Ballast Nedam (vennootschappen).

Shell is onderdeel van de Shell Groep, een mondiaal petrochemisch en energieconcern. Shell houdt zich in Nederland onder meer bezig met de handel in energie gerelateerde producten, in het bijzonder aardolieproducten waaronder wegenbouwbitumen.

Kuwait houdt zich onder meer bezig met de handel in wegenbouwbitumen.

Bitumen is een bijproduct bij de productie van brandstof (zoals benzine) uit aardolie en wordt onder meer gebruikt bij de productie van asfalt.

De vennootschappen

hebben in de periode van 1994 tot en met 2002 (via asfaltcentrales) bitumen geleverd aan onder meer de afnemers:

ACR en ACN hebben in de periode 1994-2002 bitumen afgenomen van Kuwait en in de periode van 1998 tot 1999 heeft ACR ook bitumen afgenomen van Esso. ACR en ACN hebben dit bitumen verwerkt tot asfalt.

Op 17 november 1995, 24 januari 1997, 24 april 1997, 22 oktober 1998, 24 september 1999, 8 oktober 1999, 26 november 1999, 22 december 2000, 12 januari 2001 en 31 december 2001 heeft Aannemingsmaatschappij Van Gelder facturen aan Kuwait gezonden waarin zij (extra) korting op de levering van bitumen in rekening brengt.

Op 10 oktober 2002 heeft de Europese Commissie een persbericht uitgebracht over een bitumenkartel in onder meer Nederland. In de periode van 10 oktober 2002 tot 11 december 2004 is in de landelijke (dag)bladen en de vakpers met enige regelmaat gepubliceerd over het bitumenkartel.

Bij besluit van 26 mei 2005 van de Nederlandse Mededingingsautoriteit is aan Aannemingsmaatschappij Van Gelder een boete opgelegd wegens het in de periode van januari 1998 tot en met december 2001 overtreden van artikel 6 Mededingingswet en artikel 81 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: EG Verdrag) in de deelsector grond-, wegen- en waterbouw door in het kader van aanbestedingen samen met andere ondernemingen heimelijk afspraken te maken omtrent de werkverdeling en het inschrijfgedrag (hierna: het GWW-kartel).

Bij beschikking van 13 september 2006 (hierna: de Beschikking) heeft de Europese Commissie boetes opgelegd aan acht leveranciers van wegenbouwbitumen, te weten: BP, Esha, Klöckner, Kuwait, Nynäs, Shell, Total en Wintershall en zes grote wegenbouwers, te weten: Ballast Nedam, BAM, HBG, Heijmans, KWS en Dura Vermeer wegens overtreding van (thans) artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: VWEU). De betrokkenen hebben zich in de periode van ten minste 1 april 1994 tot ten minste 15 april 2002 schuldig gemaakt aan het rechtstreeks of indirect vaststellen van de aan- en verkoopprijzen en het ten opzichte van handelspartners toepassen van ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties, waardoor die handelspartners nadeel werd berokkend bij de mededinging. Het door de deelnemende leveranciers en wegenbouwers (hierna: de W5-wegenbouwers) gevormde kartel (hierna: het bitumenkartel) bestreek het hele grondgebied van Nederland. Shell en Kuwait hebben gedurende de gehele periode aan het kartel deelgenomen.

Shell heeft beroep ingesteld tegen de Beschikking. Het Gerecht van de Europese Unie (hierna: het Gerecht) heeft bij uitspraak van 27 september 2012 de hoogte van de aan Shell opgelegde boete verlaagd van € 108 miljoen naar € 81 miljoen.

Shell heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van het Gerecht. De President van het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft bij beschikking van 11 april 2013 de doorhaling van de zaak gelast. De beslissing van het Gerecht is daarmee onherroepelijk.

Bij brief van 15 april 2010 hebben Van Gelder c.s. en Van Gelder KLM Shell aansprakelijk gesteld voor de door hen geleden en te lijden schade als gevolg van de door het bitumenkartel gemaakte prijsafspraken. In de brief is vermeld dat aan andere tot het Shell-concern behorende vennootschappen brieven met een gelijke inhoud zijn verzonden.

Bij brief van 6 september 2011 hebben Van Gelder c.s. en Van Gelder KLM Shell meegedeeld dat zij zich het recht op volledige schadevergoeding voorbehouden en dat deze brief gezien moet worden als een stuitingshandeling in de zin van artikel 3:317 BW.

In januari 2014 hebben [persoon 1] en [persoon 2] van SEO economisch onderzoek, een rapport uitgebracht ter zake de begroting van de door Van Gelder c.s. en Van Gelder KLM geleden schade als gevolg van het bitumenkartel.

Op 12 september 2017 heeft RBB Economics in een in opdracht van Shell opgesteld rapport een reactie gegeven op het SEO-rapport.

Op 17 januari 2018 heeft SEO een reactie gegeven op dit rapport van RBB Economics. Op 10 april 2018 heeft RBB Economics gereageerd op deze reactie van SEO.

Op 6 juni 2018 heeft prof. dr. [persoon 3] in opdracht van Van Gelder c.s. en Van Gelder KLM een memorandum uitgebracht over de kartelschade van een niet W5-wegenbouwer als gevolg van het bitumenkartel.

Van Gelder c.s. en Van Gelder KLM vorderen - na twee wijzigingen van eis, waarvan de laatste cursief is weergegeven - dat de rechtbank bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

A. verklaart voor recht dat Shell in strijd heeft gehandeld met artikel 81 EG Verdrag, thans artikel 101 VWEU, en dat zij dientengevolge hoofdelijk aansprakelijk is voor het geheel van de door Van Gelder c.s. en Van Gelder KLM geleden schade ten bedrage van € 23.058.538,59, verminderd met de plicht tot bijdragen van Ballast Nedam en KWS in de onderlinge verhouding tot Shell, het geheel te vermeerderen met de wettelijke samengestelde rente vanaf 6 april 2016 tot aan de dag der algehele voldoening, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen schadevergoeding;

althans

verklaart voor recht dat Shell onrechtmatig heeft gehandeld jegens Van Gelder c.s. en Van Gelder KLM en dat Shell uit hoofde van artikel 6:162 BW jo artikel 6:166 BW hoofdelijk aansprakelijk is voor het geheel van de door Van Gelder c.s. en Van Gelder KLM geleden schade ten bedrage van € 23.058.538,59, verminderd met de plicht tot bijdragen van Ballast Nedam en KWS in de onderlinge verhouding tot Shell, het geheel te vermeerderen met de wettelijke samengestelde rente vanaf 6 april 2016 tot aan de dag der algehele voldoening, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen schadevergoeding;

en

verklaart voor recht dat Shell uit hoofde van de onder A. en B. genoemde gronden hoofdelijk aansprakelijk is voor schade uit gederfde winst na de kartelperiode, verminderd met de plicht tot bijdragen van Ballast Nedam en KWS in de onderlinge verhouding tot Shell, het geheel te vermeerderen met de wettelijke samengestelde rente, nader op te maken bij staat;

Shell hoofdelijk veroordeelt in de kosten van dit geding.

Shell en Kuwait hebben bezwaar gemaakt tegen de tweede eiswijziging, het debat wordt hierdoor volgens hen nodeloos gecompliceerd. De eiswijziging en het bezwaar daartegen komen hierna onder 7.47 aan de orde.

Aannemingsmaatschappij Van Gelder, Van Gelder KLM, Van Gelder Asfalt Tiel en Van Gelder Asfalt Nijkerk vorderen dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, verklaart voor recht en Shell veroordeelt als hiervoor onder rov. 3.1 weergegeven.

Het verweer van Shell strekt tot afwijzing van de vorderingen met veroordeling - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad - van Van Gelder c.s. en Van Gelder KLM in de kosten van het geding, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf zeven dagen na betekening van het vonnis tot de dag der algehele voldoening.

Kuwait heeft zich daarbij aangesloten.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Shell vordert dat de rechtbank Van Gelder Groep veroordeelt om op grond van artikel 843a Rv aan Shell afschrift te verstrekken van de in hoofdstuk 14.2.2.2 van de conclusie van antwoord, tevens incidentele vordering tot overlegging van stukken ex artikel 843a Rv, genoemde bescheiden, althans van die bescheiden waarvan de rechtbank de verstrekking toelaatbaar oordeelt, op een termijn van maximaal één maand na het te wijzen (tussen)vonnis, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 voor iedere dag, dat geheel of gedeeltelijk in strijd wordt gehandeld met voormelde veroordeling, met veroordeling van Van Gelder c.s. en Van Gelder KLM in de kosten van dit incident, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf zeven dagen na betekening van het vonnis tot de dag van algehele voldoening.

Het verweer van Van Gelder c.s. en Van Gelder KLM strekt tot afwijzing van de incidentele vordering.

Ter zitting van 21 juni 2018 heeft Shell meegedeeld dat thans niet geoordeeld hoeft te worden over de incidentele vordering. Dat oordeel kan uitgesteld worden en behoeft pas gegeven te worden indien de rechtbank in een later stadium van oordeel is dat de schade moet worden begroot.

De rechtbank zal de beslissing in het incident aanhouden totdat duidelijk is of de schade die Van Gelder c.s. en Van Gelder KLM stellen te hebben geleden, moet worden begroot en Shell de bescheiden in het kader van haar verweer nodig heeft; dan zal nader worden bezien of aan de eisen van artikel 843a Rv is voldaan.

inleidende overwegingen

Zoals ter zitting van 22 maart 2017 is afgesproken, hebben partijen eerst gedebatteerd over de aansprakelijkheid als zodanig waarbij ook aan de orde is gekomen wat de min of meer abstracte uitgangspunten zijn voor een eventuele schadebegroting in een later stadium. Bij brief van 25 mei 2018 is aan partijen meegedeeld dat ter zitting van 21 juni 2018 mede aan de orde zou komen: de positie van (elk van) eisers, de vraag of de vordering is verjaard, de toepasselijkheid van de Schaderichtlijn, de hoofdelijke aansprakelijkheid en het causaal verband. Deze onderwerpen, en enige daarmee samenhangende onderwerpen, zullen in dit vonnis achtereenvolgens besproken worden.

de positie van (elk van) de eisende partijen

Shell voert als verweer dat uit hetgeen Van Gelder c.s. naar voren hebben gebracht niet duidelijk wordt welke rechtspersoon een vordering heeft, terwijl niet alle eiseressen over hetzelfde door hen gestelde vorderingsrecht kunnen beschikken.

In reactie hierop hebben Van Gelder c.s. aangevoerd dat Aannemingsmaatschappij Van Gelder primair de vennootschap is die binnen het Van Gelder concern schade heeft geleden als gevolg van de handelwijze van het bitumenkartel omdat Aannemingsmaatschappij Van Gelder in de kartelperiode asfalt van ACR en ACN heeft afgenomen. Het bitumen dat was verwerkt in het asfalt had immers een hogere netto inkoopprijs dan de netto inkoopprijs die de W5-wegenbouwers voor bitumen moesten betalen. Er moet van worden uitgegaan dat de prijs van het door Aannemingsmaatschappij Van Gelder afgenomen asfalt door de hogere bitumenprijs in opwaartse zin is beïnvloed. Voor zover de hogere prijs niet (geheel) door ACR en ACN is doorberekend aan Aannemingsmaatschappij Van Gelder, hebben Van Gelder Asfalt Tiel en Van Gelder Asfalt Nijkerk - als aandeelhouders van ACR en ACN - volgens Van Gelder c.s. schade geleden als gevolg van het bitumenkartel. Voorts heeft Van Gelder Groep in de visie van Van Gelder c.s. via haar dochtervennootschappen (afgeleide) schade geleden, als en voor zover die vennootschappen geen volledige vergoeding van de door hen geleden schade krijgen.

Shell heeft naar voren gebracht dat deze stellingname een wijziging van de grondslag van de vordering zoals die uit de dagvaardingen bleek inhoudt en dat deze wijziging van de grondslag van de eis tardief is. De rechtbank volgt haar hierin niet. Shell heeft in het kader van de vraag of zij aansprakelijk is voor de gestelde schade van Van Gelder c.s., de gelegenheid gehad om haar standpunt over de grondslagwijziging bij conclusie van dupliek en ter zitting van 21 juni 2018 duidelijk te maken. Indien aan de orde, zal Shell in een later stadium van de procedure de gelegenheid krijgen haar standpunt over de grondslag van de vordering zo nodig verder toe te lichten.

Ten aanzien van Van Gelder KLM hebben Van Gelder c.s. en Van Gelder KLM naar voren gebracht dat er bij nader inzien geen aanwijzingen zijn dat deze vennootschap ten gevolge van het bitumenkartel schade heeft geleden. Dit betekent dat de vordering ten aanzien van Van Gelder KLM (bij eindvonnis) zal worden afgewezen. Bij de kostenveroordeling zal het stadium waarin Van Gelder KLM dit standpunt heeft betrokken in aanmerking genomen worden.

Voor zover de relativiteit een thans te bespreken geschilpunt vormt, volgt uit de aard van de (gestelde) gedraging, deelname aan een kartel met de strekking de mededinging te vervalsen, dat deze in beginsel onrechtmatig is jegens alle andere marktpartijen. Dat Aannemingsmaatschappij Van Gelder actief is op de relevante markt staat vast, zodat jegens haar aan het relativiteitsvereiste is voldaan. Tenminste één van de eiseressen in de zaak met rolnummer 16-343 komt dus een vorderingsrecht toe. Op de positie van Van Gelder Asfalt Tiel en Van Gelder Asfalt Nijkerk (aandeelhouders in de asfaltcentrales) en de vraag of jegens hen ook aan het relativiteitsvereiste is voldaan, wordt later teruggekomen.

Wat betreft de zaak met rolnr.15-90 en de positie van Van Gelder Groep geldt dat voorshands, gelet op de in de jurisprudentie ontwikkelde eisen aangaande de vraag of onrechtmatig handelen jegens de vennootschap (de Aannemingsmaatschappij Van Gelder) ook onrechtmatig is jegens de aandeelhouder, meer duidelijkheid moet worden verstrekt over de verhoudingen binnen het concern. In aanmerking nemend het opzettelijke karakter van de karteldeelname en de positie van Van Gelder Groep als topholding en beleidsbepaler binnen het concern kan niet nu reeds worden vastgesteld dat niet aan de relativiteitseis is voldaan.

Gelet op hetgeen door Van Gelder c.s. is gesteld, is - anders dan Shell meent - zonder nader debat van partijen en nader onderzoek van de rechtbank op dit moment niet vast te stellen wie van Van Gelder c.s. mogelijk schade heeft of hebben geleden. De door Van Gelder c.s. ingestelde vorderingen zullen daarom niet reeds thans ten aanzien van één of meer van hen worden afgewezen.

verjaring

Shell voert als verweer dat de vorderingen van Van Gelder c.s. zijn verjaard. In de op 5 september 2011 door Van Gelder c.s. gezonden brief wordt weliswaar meegedeeld dat de verjaring is gestuit, maar deze brief heeft de verjaring niet kunnen stuiten aangezien de brief niet tijdig, te weten binnen vijf jaar nadat Van Gelder c.s. bekend waren geworden met de schade en met de daarvoor aansprakelijke persoon, is verzonden. Volgens Shell waren Van Gelder c.s. daarmee al sinds 11 oktober 2002, maar in elk geval sinds 22 oktober 2004 bekend omdat de invallen van de Europese Commissie in verband met de verdenkingen omtrent het bestaan van het bitumenkartel breed zijn uitgemeten in de Nederlandse pers en er op radio en televisie veel aandacht is geweest voor het onderzoek naar het bitumenkartel. Ter onderbouwing van dit standpunt heeft Shell een aantal artikelen overgelegd die in Nederlandse kranten en tijdschriften zijn verschenen, alsmede een persbericht van de Europese Commissie. Gelet op al deze berichtgeving - onder meer betrekking hebbend op de erkenning door Shell van haar betrokkenheid bij het bitumenkartel - is de verjaring volgens Shell voltooid op 11 oktober 2007, althans uiterlijk op 22 oktober 2009.

Van Gelder c.s. hebben bestreden dat zij reeds op 11 oktober 2002, althans op 22 oktober 2004, daadwerkelijk bekend waren met de schade en de voor de schade aansprakelijke persoon. Pas op 13 september 2006, toen het bestaan van het kartel door de Europese Commissie bekend werd gemaakt, ontstond bij Van Gelder c.s. de in dit verband vereiste subjectieve wetenschap van de betrokkenheid van Kuwait - het voor hen relevante kartellid, omdat ACR en ACN bij haar asfalt betrokken - waardoor de verjaringstermijn in de visie van Van Gelder c.s. eerst op die datum is aangevangen.

Op grond van het bepaalde in artikel 3:310 lid 1 BW verjaart een rechtsvordering tot vergoeding van schade zoals in deze zaak door Van Gelder c.s. is ingesteld door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgend op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad moet de eis dat de benadeelde bekend is geworden met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon aldus worden opgevat dat het hier gaat om daadwerkelijke bekendheid, zodat het enkele vermoeden van het bestaan van schade niet volstaat. De verjaringstermijn van artikel 3:310 lid 1 BW begint pas te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen. Daarvan zal sprake zijn als de benadeelde voldoende zekerheid - die niet een absolute zekerheid hoeft te zijn - heeft verkregen dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon. Dit houdt niet in dat voor het gaan lopen van de verjaringstermijn is vereist dat de benadeelde - behalve met de feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon - daadwerkelijk bekend is met de juridische beoordeling van die feiten en omstandigheden. Het betekent evenmin dat is vereist dat de benadeelde steeds ook met de (exacte) oorzaak van de schade bekend is. Het antwoord op de vraag op welk tijdstip de verjaringstermijn is gaan lopen, is afhankelijk van alle ter zake dienende omstandigheden (zie: HR 31 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:552).

Op 10 oktober 2002 is het persbericht van de Europese Commissie verschenen. Daarin is melding gemaakt van onaangekondigde inspecties bij diverse ondernemingen in de bitumensector wegens verdenking van kartelvorming in België, Duitsland, Portugal, Spanje en in Nederland. In Nederland vonden de inspecties plaats bij zowel producenten als afnemers. In het persbericht zijn geen namen genoemd. In het NRC van dezelfde datum is vermeld dat de Europese Commissie vanwege de verdenking van verboden prijsafspraken op de markt voor bitumen invallen heeft gedaan bij Shell, ExxonMobil en Bayer.

Op 11 oktober 2002 is in het Financieele Dagblad gemeld dat bij Shell, ExxonMobil, bouwbedrijf HBG en een aantal andere bedrijven in België, Spanje en Portugal invallen zijn gedaan. Op dezelfde datum is in de Volkskrant gepubliceerd dat bij Shell, HBG en ExxonMobil een inval is gedaan, alsmede bij andere bedrijven in Duitsland, Nederland, België, Portugal en Spanje.

In Cobouw, een in de branche breed gelezen vaktijdschrift voor wegenbouwers, is op 14 oktober 2002 een artikel verschenen waarin staat dat de Nederlandse bitumensector door de Europese Commissie wordt verdacht van kartelvorming, dat deze sector wordt gedomineerd door negen grote producenten - in welk verband onder meer Kuwait is genoemd - en dat de Europese Commissie in België, Duitsland, Portugal, Spanje en Nederland bij meerdere producenten en leveranciers en bij de wegenbouwers HBG en Heijmans invallen heeft gedaan.

Op 12 oktober 2004 is in het NRC een artikel verschenen over de gevolgen van het eerdere commissariaat van eurocommissaris Kroes bij Ballast Nedam voor de procedure bij de Europese Commissie. Ook in Cobouw is daarover op 13 oktober 2004 een artikel gepubliceerd.

Op 22 oktober 2004 heeft het NRC bericht over de erkenning door Shell dat zij betrokken was bij het bitumenkartel. In het artikel is ook BAM als betrokkene genoemd. In Trouw is op dezelfde datum ook gepubliceerd over de erkenning van Shell. In dit artikel is HBG als betrokkene genoemd.

Op 26 oktober 2004 is in Cobouw een artikel verschenen waarin is vermeld dat BAM, Heijmans, Dura Vermeer, KWS, Ballast Nedam en Shell worden verdacht van deelname aan het bitumenkartel. Er is melding gemaakt van negen producenten die de markt domineren, waaronder Kuwait.

Op 11 december 2004 is in het Financieele Dagblad gemeld dat meer Nederlandse bedrijven verdacht worden van betrokkenheid bij het bitumenkartel; naast vier grote oliemaatschappijen en vijf Nederlandse wegenbouwers, worden ook Esha en Klöckner genoemd als verdachte. Verder is bericht dat eurocommissaris Kroes voorheen commissaris was bij Ballast Nedam, een van de wegenbouwers.

Uit de hiervoor weergegeven inhoud van de door Shell overgelegde kranten- en tijdschriftenartikelen is op te maken dat de Europese Commissie in het kader van een onderzoek naar het bestaan van een bitumenkartel in Nederland invallen heeft gedaan bij onder meer diverse producenten van bitumen, maar op grond daarvan is grotendeels onduidelijk bij welke producenten die invallen hebben plaatsgevonden. In dat verband is in 2002 alleen Shell genoemd en in 2004 ook Esha en Klöckner. Kuwait is in een paar artikelen alleen genoemd als één van de bitumenproducenten.

Uit deze mededelingen in de Nederlandse pers hoefden Van Gelder c.s. - zoals zij ter zitting van 21 juni 2018 terecht hebben betoogd - niet af te leiden dat Kuwait, naar vaststaat degene van wie ACR en ACN het bitumen kochten, ook betrokken was bij het kartel. Immers, slechts in de artikelen van Cobouw, in 2002 en 2004, wordt melding gemaakt van Kuwait en daarin is niet meer te lezen dan dat Kuwait één van de negen grote producenten van bitumen is. Hieruit blijkt niet van karteldeelname door Kuwait.

Uit de artikelen is wel op te maken dat Shell mogelijk één van de karteldeelnemers was. Zo is in het Financieele Dagblad van 11 oktober 2002 gemeld dat bij Shell een inval is gedaan en is in 2004 gepubliceerd dat Shell haar betrokkenheid heeft erkend. Shell heeft aangevoerd dat de verjaring vanaf dat moment is aangevangen omdat Van Gelder c.s. vanaf die datum, in elk geval vanaf 22 oktober 2004, ermee bekend konden zijn dat Shell jegens Van Gelder c.s. aansprakelijk zou kunnen zijn.

Hieromtrent is van belang dat - naar tussen partijen, zoals reeds vermeld, vaststaat - Kuwait en niet Shell de leverancier van bitumen aan ACN en ACR was, terwijl Van Gelder c.s. van ACN en ACR het met dat bitumen vervaardigde asfalt betrok. Voordat voldaan is aan de eis dat Van Gelder c.s. bekend zijn met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon, moet voor Van Gelder c.s. duidelijk zijn (geweest) dat zij schade hebben geleden waarvoor zij - juist dan wel ook - Shell als partij die met Kuwait deel uitmaakte van het kartel aansprakelijk kunnen houden. Voor bekendheid met de schade moet daarom:

- ofwel voldoende duidelijk zijn dat Kuwait aan het kartel deelnam, in welk geval er aanleiding was om te veronderstellen dat Kuwait te hoge bedragen in rekening heeft gebracht,

- dan wel voldoende duidelijk zijn dat er aanleiding was om te veronderstellen dat Kuwait, als gevolg van het kartel en ongeacht of Kuwait zelf deelnemer aan dat kartel was, hogere bedragen in rekening bracht dan zij zou hebben gedaan in een markt met ongestoorde mededinging.

Eerst dan is er ook aanleiding om te veronderstellen dat Shell jegens hen hoofdelijk aansprakelijk zou kunnen zijn. Nu uit de informatie uit de hiervoor genoemde artikelen niet volgt dat Kuwait betrokken was bij het kartel konden Van Gelder c.s. er niet bekend mee worden verondersteld dat zij vanwege het karteldeelnemerschap van Kuwait de mogelijkheid hadden om Shell aan te spreken als hoofdelijk aansprakelijke rechtspersoon. Het gaat te ver om Van Gelder c.s. te verlangen dat zij onderzoek doen naar de juridische mogelijkheden om Shell aansprakelijk te houden voor schade waarvan zij op dat moment niet wisten dat Aannemingsmaatschappij Van Gelder (of een van de anderen) die door onrechtmatig handelen van Kuwait als grondstofleverancier aan ACN en/of ACR heeft geleden. Evenmin kon van Van Gelder c.s. worden verwacht dat zij zodanige kennis van het mededingingsrecht hadden (ingewonnen) dat zij er van op de hoogte waren dat zij Shell konden aanspreken als lid van het bitumenkartel vanwege de prijsopdrijvende kracht door het bestaan van het kartel en de dientengevolge te lijden schade door Van Gelder c.s., ongeacht de rol van Kuwait bij dit kartel.

Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat de door Shell overgelegde artikelen onvoldoende concreet zijn om de verjaringstermijn te doen aanvangen, aangezien in deze artikelen geen melding wordt gemaakt van de betrokkenheid van Kuwait bij het bitumenkartel en evenmin melding wordt gemaakt van de omstandigheid dat het kartel de prijzen van de niet-karteldeelnemers ongunstig heeft beïnvloed. Ook anderszins zijn geen feiten of omstandigheden gebleken die tot het oordeel leiden dat de verjaringstermijn is aangevangen voorafgaand aan de Beschikking van de Europese Commissie van 13 september 2006. De verjaringstermijn van vijf jaar was derhalve nog niet verstreken toen Van Gelder c.s. bij brief van 6 september 2011 de verjaring van hun vordering tot schadevergoeding hebben gestuit. Het beroep op verjaring faalt derhalve.

de Schaderichtlijn

Het bitumenkartel bestond in de periode 1994 - 2002 en Van Gelder c.s. baseren hun op onrechtmatige daad gestoelde vordering daarop rechtstreeks. Gelet op de omstandigheid dat de onrechtmatige daad zich volgens Van Gelder c.s. in Nederland heeft afgespeeld en de schade in Nederland is geleden, staat niet ter discussie dat de vordering naar Nederlands recht moet worden beoordeeld.

Tussen partijen is in geschil of aan de Richtlijn 2014/104/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 november 2014 betreffende bepaalde regels voor schadevorderingen volgens nationaal recht wegens inbreuken op de bepalingen van mededingingsrecht van de lidstaten en van de Europese Unie (hierna: de Schaderichtlijn) betekenis toekomt, ook al is de implementatieperiode van die richtlijn eerst op 27 december 2016 afgelopen en is de wet waarbij de Schaderichtlijn is geïmplementeerd eerst op 10 februari 2017 in werking getreden. Het oordeel hierover is van belang voor onder meer de bewijslastverdeling. Van Gelder c.s. zijn van mening dat de rechtbank geen beslissingen mag nemen die strijdig zijn met de Schaderichtlijn. Shell heeft dat bestreden.

Omdat het geschil temporeel niet wordt bestreken door de Schaderichtlijn is deze reeds daarom niet van toepassing. Zoals de Hoge Raad in het arrest TenneT/ABB (HR 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1483) heeft geoordeeld, is het echter onder dergelijke omstandigheden wenselijk om het Nederlandse recht - met inachtneming van het Unierechtelijke gelijkwaardigheidsbeginsel en doeltreffendheidsbeginsel - zo uit te leggen dat dat leidt tot uitkomsten die verenigbaar zijn met de Schaderichtlijn en de inmiddels in werking getreden implementatiewetgeving, te weten de artikelen 6:193k-6:193t BW (zie: HR 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1483). Het gelijkwaardigheidsbeginsel houdt in dat de gehanteerde criteria niet ongunstiger mogen zijn dan die welke voor gelijksoortige vorderingen overeenkomstig het nationale recht gelden. Het doeltreffendheidsbeginsel houdt in dat de vergoeding van kartelschade in de praktijk niet onmogelijk of uiterst moeilijk mag worden gemaakt.

De rechtbank zal dit geschil met inachtneming van dat uitgangspunt beoordelen. Anders dan Shell meent, brengt een uitleg van het Nederlandse recht die verenigbaar is met de Schaderichtlijn nog niet mee dat sprake is van een contra-legem interpretatie. De aanzienlijke ruimte die het Nederlands recht voor een dergelijke uitleg biedt als het gaat om onrechtmatige daads-vorderingen en de daarmee samenhangende schadebegroting zal meestal voldoende zijn om strijd met de wet te voorkomen. Indien later blijkt dat dat op een specifiek punt niet het geval is, zal de rechtbank daarop, met inachtneming van het partijdebat, beslissen. Daarop kan en hoeft nu nog niet te worden vooruitgelopen.

(hoofdelijke) aansprakelijkheid

Van Gelder c.s. hebben aan hun vordering ten grondslag gelegd dat Shell het Europese mededingingsrecht heeft geschonden en daarmee onrechtmatig heeft gehandeld als bedoeld in artikel 6:162 BW jo artikel 6:166 BW. Van Gelder c.s. hebben in dat verband verwezen naar de Beschikking waarin is vastgesteld dat onder meer Shell en Kuwait door hun deelname aan het bitumenkartel inbreuk hebben gemaakt op het Europeesrechtelijke kartelverbod.

Uit de inmiddels onherroepelijk geworden Beschikking (zie onder rov. 2.13) blijkt dat de Europese Commissie heeft geoordeeld dat Shell en Kuwait het bepaalde in (thans) artikel 101 VWEU hebben overtreden door deel te nemen aan het bitumenkartel. Op grond van artikel 16 lid 1 van Verordening (EG) 1/2003 dient de rechtbank zich te onthouden van een oordeel dat in strijd is met de Beschikking en de in beroep gegeven uitspraak van het Gerecht van 27 september 2012. Daarom dient de rechtbank er in deze procedure van uit te gaan dat vaststaat dat Shell en Kuwait in strijd hebben gehandeld met het kartelverbod.

Nu het door de Europese Commissie vastgestelde handelen van Shell (en Kuwait) als onrechtmatig in de zin van art. 6:162 BW is te beschouwen (naar Shell als zodanig ook niet bestrijdt), zal de rechtbank hierna, daarvan uitgaande, onderzoeken of Shell jegens Van Gelder c.s. aansprakelijk is voor de schade die zij stellen te hebben geleden.

Van Gelder c.s. zijn van mening dat aan alle elementen van een onrechtmatige daad is voldaan: het handelen in strijd met het kartelverbod is onrechtmatig en aan Shell (en Kuwait) toe te rekenen, terwijl - primair - Aannemingsmaatschappij Van Gelder hierdoor directe en indirecte schade heeft geleden die op grond van artikel 6:162 BW jo 6:166 BW in causaal verband staat met het handelen van Shell. Aan het relativiteitsvereiste is in de visie Van Gelder c.s. eveneens voldaan (zie op dat punt rov. 7.5 - 7.7 hiervoor).

Shell heeft aangevoerd dat zij zelf geen bitumen aan Van Gelder c.s. (of ACN/ACR) heeft geleverd. Daarom kan zij hoogstens samen met (een) ander(en) jegens (een van) hen aansprakelijk zijn. Shell is van mening dat zij niet op grond van artikel 6:166 BW hoofdelijk aansprakelijk kan worden gehouden voor de levering van bitumen tegen een (beweerdelijk) door het bitumenkartel veroorzaakte te hoge prijs. Dat artikel is volgens Shell niet van toepassing op het door Van Gelder c.s. gestelde handelen omdat het is bedoeld voor situaties waarin door groepsoptreden schade is veroorzaakt, maar niet kan worden vastgesteld welke handeling van welke deelnemer binnen de groep daadwerkelijk schade heeft veroorzaakt. Dat is hier niet de situatie, Van Gelder c.s. weten immers wie van het kartel het beweerdelijk schadeveroorzakend handelen heeft verricht en dat was niet Shell maar Kuwait.

Artikel 6:166 BW voorziet in een regeling voor individuele aansprakelijkheid van tot een groep behorende (rechts-)personen voor onrechtmatig vanuit die groep toegebrachte schade. De mate van betrokkenheid van de afzonderlijke deelnemers bij het onrechtmatige handelen is niet van belang. Deze individuele aansprakelijkheid vindt haar rechtvaardiging in ieders bijdrage aan het in het leven roepen van de kans dat zodanige schade zou ontstaan. Zij vindt haar begrenzing in de eis dat de kans op het aldus toebrengen van schade hen had behoren te weerhouden van hun gedragingen in groepsverband (zie: HR 2 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:2914).

Mede in aanmerking nemende dat de Hoge Raad in genoemde uitspraak ook heeft overwogen dat de in artikel 6:166 BW neergelegde aansprakelijkheid niet beperkt is tot onrechtmatige daden gepleegd tijdens wanorde, gewoel, gedrang of verwarring van een menigte mensen en dat eenheid van tijd en plaats van de gedragingen niet is vereist om aansprakelijkheid aan te nemen, is het door Shell ingenomen standpunt onjuist. Een kartel zoals dat hier heeft bestaan, waarin prijsafspraken werden gemaakt, heeft ten doel de mededinging te verstoren ten gunste van de deelnemers. Dat daaruit in het algemeen waarschijnlijk schade zal voortvloeien voor afnemers van de producten waarvan de prijzen zijn afgestemd, is inherent aan een dergelijk kartel. Shell moet zich daarvan als karteldeelnemer bewust geweest zijn.

Gelet op de omstandigheid dat de kans dat derden schade zouden ondervinden van de door de karteldeelnemers gemaakte prijsafspraken Shell er niet van heeft weerhouden aan het kartel deel te nemen, is Shell hoofdelijk aansprakelijk voor de als gevolg daarvan ontstane schade.

causaal verband

Van Gelder c.s. hebben ten aanzien van de door hen gestelde schade aangevoerd dat de door de karteldeelnemers gemaakte prijsafspraken ertoe hebben geleid dat de prijs van bitumen in Nederland hoger was dan in de buurlanden. De prijsafspraken hielden in dat een brutoprijs werd vastgesteld, alsmede een minimale korting waarop alle W5-wegenbouwers aanspraak konden maken. De W5-wegenbouwers konden daarnaast individueel onderhandelen over aanvullende kortingen. Voorts werd afgesproken welke korting de niet W5-wegenbouwers - degenen die niet aan het kartel deelnamen - maximaal konden krijgen. Volgens Van Gelder c.s. was de maximale korting die een niet W5-wegenbouwer kon krijgen altijd lager dan de minimale korting die een W5-wegenbouwer kreeg. ACR en ACN hebben bitumen afgenomen voor de door de karteldeelnemers vastgestelde brutoprijs en Aannemingsmaatschappij Van Gelder heeft daarnaast rechtstreeks de met Kuwait overeengekomen korting (die dus lager was dan die van haar concurrenten voor zover zij karteldeelnemers waren) ontvangen.

Van Gelder c.s. hebben voorts aangevoerd dat de schade van - primair - Aannemingsmaatschappij Van Gelder ook bestaat uit gederfde winst tijdens en ná de kartelperiode omdat zij opdrachten is misgelopen vanwege haar hogere kostprijs als gevolg van de hogere prijs voor bitumen en dus asfalt. Aannemingsmaatschappij Van Gelder had daarom gedurende de kartelperiode een substantieel lager aandeel in de landelijke productie en/of afzet van asfalt dan daarna, welke achterstand zij niet direct na afloop van de kartelperiode heeft kunnen inhalen, onder meer vanwege misgelopen referentieopdrachten. In de visie van Van Gelder c.s. staat op grond van de Beschikking vast dat Aannemingsmaatschappij Van Gelder dan wel Van Gelder c.s., schade heeft geleden als gevolg van het onrechtmatig handelen van de karteldeelnemers.

Shell heeft erkend dat zij heeft deelgenomen aan een inbreuk op het kartelverbod, zoals vastgesteld door de Europese Commissie. Zij heeft echter betwist dat op grond van de Beschikking reeds vaststaat dat Van Gelder c.s. schade hebben geleden als gevolg van het bitumenkartel; de Beschikking is niet bedoeld en ook niet geschikt voor de vaststelling van schade in deze civiele procedure. In de visie van Shell moet er rekening mee worden gehouden dat niet iedere schending van het mededingingsrecht daadwerkelijk schade tot gevolg heeft: bij 5 tot 10% van de inbreuken is geen sprake van een tot schade leidende meerprijs. De Europese Commissie heeft volgens Shell ook niet onderzocht of de binnen het kartel gemaakte afspraken daadwerkelijk ongewijzigd zijn uitgevoerd. Daartoe heeft Shell verwezen naar de Beschikking waar onder randnummer 82 is vermeld dat een bitumenleverancier "vals kon spelen" door aan een niet W5-wegenbouwer een korting te verlenen die hoger was dan de voor hen afgesproken maximale korting, en onder randnummer 160 dat voor de in de Beschikking gegeven beslissing niet is vereist dat er daadwerkelijk mededingingsverstorende gevolgen zijn, mits de mededingingsbeperkende strekking van de verweten gedragingen vaststaat. Voorts heeft Shell erop gewezen dat onder randnummer 314 van de Beschikking is overwogen dat de feitelijke impact van het bitumenkartel op de markt onmogelijk is vast te stellen, onder meer omdat door gebrek aan informatie niet kan worden ingeschat hoe de (netto)prijzen voor bitumen zouden zijn geëvolueerd als er geen kartelafspraken waren gemaakt. Volgens Shell hebben Van Gelder c.s. daarom onvoldoende concreet gesteld dat Van Gelder c.s. althans (primair) Aannemingsmaatschappij Van Gelder schade hebben/heeft geleden als gevolg van het bitumenkartel.

Gezien de procesafspraken dient in dit stadium van de procedure uitsluitend onderzocht te worden of Shell (en Kuwait) op grond van onrechtmatige daad (art. 6:162 jo. 166 BW) aansprakelijk kan worden gehouden voor enige schade van Van Gelder c.s. als gevolg van de door de karteldeelnemers gemaakte prijsafspraken. Als de door de Europese Commissie beboete gedragingen geen weerslag hebben gehad op de door Van Gelder c.s. betaalde asfaltprijzen (waarin de bitumenprijzen zijn verwerkt), dan wel indien zij eventuele hogere prijzen geheel heeft kunnen doorberekenen aan haar eigen afnemers/opdrachtgevers, dan is Shell jegens Van Gelder c.s. niet aansprakelijk omdat geen schade is geleden. Indien Shell en Kuwait van mening mochten zijn - zoals uit hun stellingen lijkt te volgen - dat de feitelijke situatie anders was dan de Europese Commissie heeft weergegeven in de Beschikking, is het aan Shell en Kuwait om voldoende onderbouwd te stellen dat en op welke punten dit het geval is. Zoals hiervoor onder rov. 7.18 is overwogen dient de rechtbank immers uit te gaan van de juistheid van hetgeen in de Beschikking is overwogen en zal zij dat ook doen. In dat verband merkt de rechtbank op dat in de Beschikking (onder randnummer 161) ook is vermeld dat de Europese Commissie op grond van de in de Beschikking naar voren gebrachte elementen van mening is dat zij heeft bewezen dat de mededingingsverstorende besluiten over het algemeen op de essentiële onderdelen zijn uitgevoerd, namelijk de brutoprijs en kortingen voor W5- en niet W5-wegenbouwers; zij vermeldt ook dat er een sanctiemechanisme binnen het kartel bestond, dat (in elk geval enige malen) is toegepast. Daarom meent de Commissie dat de kartelafspraken daadwerkelijk mededingingsverstorende gevolgen hebben gehad.

Dat, tegen die achtergrond, uitgegaan kan worden van het vermoeden dat die mededingingsverstorende gevolgen zich ook tot Van Gelder c.s. hebben uitgestrekt volgt naar algemene ervaringsregels uit de aard van de gedraging. Dat betekent, dat voorshands bewezen wordt geacht dat Van Gelder c.s. enige schade ten gevolge van het kartel en zijn gedrag heeft geleden. Daartegen staat tegenbewijs open.

Deze bewijslastverdeling, die meebrengt dat bij deze stand van zaken op Shell (en Kuwait) de verplichting rust tot onderbouwing van een andere gang van zaken dan is vermeld in de Beschikking, is in overeenstemming met hetgeen onder rov. 7.16 is overwogen. Dit resultaat is materieel in overeenstemming met hetgeen zou volgen uit de Schaderichtlijn en de implementatiewetgeving op dat punt.

Shell heeft een veelheid van argumenten aangevoerd waaruit volgens haar reeds thans duidelijk wordt dat Van Gelder c.s. als gevolg van het bitumenkartel geen schade hebben geleden. Kuwait heeft zich daarbij aangesloten. Van Gelder c.s. hebben in reactie daarop betoogd dat al hetgeen door Shell naar voren is gebracht niet ziet op het bestaan, maar op de omvang van de schade.

Gelet op de stand van het debat wordt hierna alleen onderzocht of hetgeen Shell - en in aanvulling daarop Kuwait - heeft aangevoerd ertoe leidt dat nu reeds kan worden vastgesteld dat de door de karteldeelnemers gemaakte prijsafspraken er niet toe hebben geleid dat Van Gelder c.s. schade hebben geleden. Dat houdt in dat nu reeds aannemelijk moet zijn dat Van Gelder c.s. geen schade geleden kunnen hebben.

directe schade

Shell voert aan dat niet duidelijk is dat Van Gelder c.s. bitumen hebben afgenomen: zij hebben geen enkele overeenkomst of factuur overgelegd waaruit dat blijkt. In de visie van Shell hebben Van Gelder c.s. evenmin duidelijk gemaakt welke korting zij hebben ontvangen.

Kuwait heeft ter onderbouwing van haar betwisting van de stelling van Van Gelder c.s. (dat Van Gelder c.s. een lagere korting dan de W5-korting kregen), door Aannemingsmaatschappij Van Gelder aan haar (Kuwait) gerichte facturen overgelegd waarin Aannemingsmaatschappij Van Gelder (extra) korting in rekening heeft gebracht.

De rechtbank overweegt hieromtrent dat Van Gelder c.s. de gang van zaken ter zake van de levering van bitumen hebben geschetst en dat daaruit volgt dat Kuwait (en Esso) via ACR en/of ACN aan Aannemingsmaatschappij Van Gelder hebben geleverd. Dit wordt ondersteund door de door Kuwait overgelegde facturen, waaruit duidelijk wordt dat Aannemingsmaatschappij Van Gelder rechtstreeks een korting van Kuwait ontving voor geleverd bitumen. Dat Van Gelder c.s. niet rechtstreeks bitumen van Kuwait hebben gekocht doet daarom niet ter zake. De rechtbank gaat er op basis van de thans beschikbare gegevens van uit dat ACR en ACN bitumen van Kuwait hebben gekocht en de brutoprijs van het bitumen dat werd gebruikt in het asfalt dat aan Aannemingsmaatschappij Van Gelder werd geleverd aan deze laatste hebben doorberekend; het bestaan van een tussenschakel (in de vorm van ACN/ACR en hun productieproces) neemt daarom de mogelijkheid van schade bij Aannemingsmaatschappij Van Gelder niet weg.

Kuwait heeft in dit verband verder naar voren gebracht dat uit de facturen blijkt dat Aannemingsmaatschappij Van Gelder als niet W5-wegenbouwer in de praktijk kortingen kreeg die dicht in de buurt kwamen van de W5-korting en soms zelfs hoger waren en dat daarbij betrokken moet worden dat een W5-wegenbouwer soms in het geheel geen korting kreeg, zodat van schade als gevolg van het bitumenkartel geen, althans niet zonder meer, sprake is. Kuwait heeft in dat verband een overzicht van de W5-korting en de door Aannemingsmaatschappij Van Gelder ontvangen korting opgesteld - weergegeven in haar conclusie van antwoord onder randnummer 14 - waaruit volgens Kuwait blijkt dat Aannemingsmaatschappij Van Gelder in de periode van 1994 tot en met 2002 gedurende twee jaar een korting kreeg die hoger was dan de W5-korting.

Nu de korting in de andere jaren lager was, ziet dit verweer kennelijk alleen op die jaren, en dus niet op het bestaan maar op de omvang van de schade. Dat in enkele gevallen een W5-wegenbouwer in strijd met de door de karteldeelnemers gemaakte afspraken in het geheel geen W5-korting kreeg, heeft Kuwait wel gesteld, maar niet onderbouwd.

Gelet op het voorgaande is in dit stadium van de procedure voldoende duidelijk dat bitumen van karteldeelnemer Kuwait (via ACR/ACN en het productieproces van asfalt) aan Aannemingsmaatschappij Van Gelder is geleverd en dat op de brutoprijs daarvan een korting in mindering is gebracht die vaak lager was dan de door Kuwait genoemde W5-korting. Per saldo was die prijs dus vaak hoger dan die voor W5-wegenbouwers.

Daarbij geldt op basis van de Beschikking als uitgangspunt dat door het bestaan van het bitumenkartel door de karteldeelnemers een hogere bitumenprijs kon worden berekend aan de afnemers dan in het geval er geen bitumenkartel zou zijn geweest en dat derhalve in beginsel aannemelijk is dat deze afnemers in de kartelperiode als gevolg van het bitumenkartel schade hebben geleden. Shell en Kuwait hebben niet aannemelijk gemaakt dat Van Gelder c.s. geen schade geleden kunnen hebben, zodat hun verweer in zoverre faalt.

Dit oordeel neemt overigens niet weg dat het aan Van Gelder c.s. is om haar schade in een later stadium van de procedure in die zin te onderbouwen dat duidelijk wordt hoeveel asfalt (met daarin verwerkt bitumen van Kuwait) en voor welke bedragen Aannemingsmaatschappij Van Gelder van ACR en ACN heeft gekocht, welke korting zij van Kuwait heeft ontvangen en welke afspraken zijn gemaakt over eventuele verrekening van die korting met de andere aandeelhouder van ACR en/of ACN. Op de positie van die andere aandeelhouder zal meer in het algemeen nader ingegaan moeten worden.

Shell heeft voorts aangevoerd dat Aannemingsmaatschappij Van Gelder in het scenario dat het bitumenkartel wordt weggedacht, geen lagere nettoprijs voor bitumen zou hebben betaald. Zij voert daartoe aan dat Van Gelder c.s. geen offertes bij andere bitumenleveranciers hebben opgevraagd, zodat Kuwait geen reden had om bitumen voor een zo laag mogelijke prijs aan te bieden. Vooral in de omstandigheid dat ACR aanvankelijk bitumen van Esso - die niet aan het kartel deelnam - betrok, maar vervolgens is overgestapt naar Kuwait ziet Shell aanleiding om te veronderstellen dat ACR en ACN ook in de situatie dat er geen kartelafspraken waren geweest, geen lagere prijs voor bitumen zouden hebben betaald. De prijs van Esso was immers, zo meent Shell, niet door het kartel beïnvloed en kennelijk was deze prijs toch niet gunstiger dan die van Kuwait. Daarnaast hadden Van Gelder c.s. volgens Shell ook los van enig kartel geen hogere korting kunnen bedingen omdat Aannemingsmaatschappij Van Gelder een relatief kleine afnemer was en de verleende korting in deze markt afhankelijk was van het afgenomen volume.

Dit argument snijdt in beginsel geen hout, gelet op de algemene effecten van prijskartels. Die effecten brengen mee dat vermoedelijk bitumenleveranciers - ook degenen die niet aan het kartel deelnamen - vanwege de gemaakte prijsafspraken minder of geen prijsconcurrentie hebben ervaren en geneigd (en in staat) waren hogere prijzen te vragen dan het geval zou zijn geweest bij een ongehinderde marktwerking.

Gegevens die de stelling van Shell (en Kuwait) ondersteunen dat dat in dit geval anders was ontbreken. De enkele omstandigheid van de leverancierswisseling van Esso naar Kuwait is daartoe, zonder nadere informatie, onvoldoende. Daarom wordt in dit stadium van de procedure aangenomen dat Kuwait, indien de markt haar werking had kunnen doen, meer druk had ondervonden om haar prijzen te verlagen en dus ook lagere prijzen had berekend. Gelet hierop kan niet zonder meer worden aangenomen dat Van Gelder c.s. in de situatie dat het kartel wordt weggedacht, dezelfde prijzen had moeten betalen en dat daarom het causaal verband zou ontbreken. Ook hier geldt vanzelfsprekend dat in het debat over de hoogte van de schade dit aspect nader onderzoek behoeft.

Shell heeft subsidiair nog aangevoerd dat Aannemingsmaatschappij Van Gelder geen (directe) schade heeft geleden omdat zij de meerprijs heeft doorberekend aan haar opdrachtgevers. Van Gelder c.s. hebben ontkend dat dit (steeds en geheel) mogelijk was.

Ten aanzien van het doorberekeningsverweer volgt uit het hiervoor geschetste beoordelingskader en de bewijslastverdeling, dat niet alleen de stelplicht maar ook de bewijslast van de aan het doorberekeningsverweer ten grondslag liggende feiten bij de (mogelijk) aansprakelijke partij, derhalve Shell (en Kuwait) liggen; de wet biedt daar op grond van artikel 6:97 BW ook de ruimte toe. Shell dient derhalve in beginsel te onderbouwen dat Aannemingsmaatschappij Van Gelder haar hogere kosten kon doorberekenen. Dat heeft zij tot dusver niet gedaan. De vordering van Van Gelder c.s. zal niet om deze reden reeds thans worden afgewezen.

In dat kader wordt wel opgemerkt dat niet valt uit te sluiten dat op Van Gelder c.s. de verplichting rust om aanknopingspunten voor die bewijslevering te bieden voor zover het gaat om feiten die zich geheel in haar sfeer bevinden. Daarop kan later worden teruggekomen.

GWW-kartel

Daarbij past voorts een andere kanttekening. Naast het onderhavige kartel bestond, in de betrokken periode, ook een ander, zelfstandig kartel, het GWW-kartel (zie rov. 2.12). De deelnemers aan dat kartel maakten afspraken over de verdeling van de aanbestedingen en de prijzen waarvoor werd ingeschreven. Aannemingsmaatschappij Van Gelder maakte in de periode van januari 1998 tot en met december 2001 deel uit van het GWW-kartel.

De vaststaande deelname van Aannemingsmaatschappij Van Gelder aan het GWW-kartel maakt voorshands aannemelijk dat zij, in elk geval in de periode van het GWW-kartel, (een deel van) haar kosten kon doorberekenen, gelet op de werking van dat kartel.

Namens Van Gelder c.s. is ter zitting van 21 juni 2018 opgemerkt dat zij een relatieve nieuwkomer was binnen het GWW-kartel, en dat zij pas kenbaar kon maken dat zij de werkzaamheden wilde verrichten nadat door anderen binnen het GWW-kartel de prijs al was vastgesteld. Daarbij waren de W5-wegenbouwers die tevens GWW-kartelleden waren in het voordeel omdat zij lagere kosten hadden.

Gelet op de omstandigheid dat de binnen het bitumenkartel gemaakte prijsafspraken hebben geleid tot een autonome marktverstoring, kan Shell ter bestrijding van haar aansprakelijkheid niet volstaan met een enkele verwijzing naar het GWW-kartel.

Voor afwijzing van de vordering op die grond is in dit stadium dus geen ruimte.

Dit neemt echter niet weg dat het op de weg van Van Gelder c.s. ligt om nader te onderbouwen dat het GWW-kartel geen invloed heeft gehad op de (gestelde) schade en dat - primair - Aannemingsmaatschappij Van Gelder als gevolg van de werking van het bitumenkartel daadwerkelijk opdrachten heeft gemist, ook na afloop van de kartelperiode. Dit geldt in beginsel zowel voor de directe schade als voor de hierna te bespreken indirecte schade.

indirecte schade

Van Gelder c.s. betogen als gevolg van het bitumenkartel niet alleen directe schade, bestaande uit het betalen van een hogere bitumenprijs, maar ook indirecte schade te hebben geleden, bestaande uit het mislopen van opdrachten omdat zij niet dezelfde scherpe prijzen in rekening konden brengen als de W5-wegenbouwers. Dit zou tevens na afloop van het bitumenkartel een negatief effect hebben gehad omdat Aannemingsmaatschappij Van Gelder door deze gang van zaken minder referentieopdrachten op haar naam had staan.

Shell heeft betwist dat sprake is van indirecte schade en voert daartoe onder meer aan dat de kostprijs van bitumen slechts een verwaarloosbaar onderdeel is van de prijs waarvoor wegenbouwprojecten worden aangenomen, waardoor het onwaarschijnlijk is dat de - gestelde - hogere prijs voor bitumen de reden is dat een aanbesteding niet wordt gewonnen. Shell heeft in dat verband naar voren gebracht dat de kosten van bitumen 10 tot 14% van de kostprijs van asfalt bedragen, terwijl de kosten van het asfalt in 2005 en 2006 ongeveer 6% waren van de totale kosten van een wegenbouwproject. Shell heeft daarbij voorts betoogd dat de hoeveelheid bitumen die in asfalt wordt verwerkt varieert waardoor het aandeel in de kostprijs soms nog lager is.

Van Gelder c.s. hebben ter zitting van 21 juni 2018 opgemerkt dat de wijze waarop de kostprijs in 2005 en 2006 werd berekend anders was dan in de kartelperiode. In 2000 kon volgens hen worden ingeschreven op specifieke asfaltonderhoudsprojecten waar andere kostenposten geen of een veel kleinere rol speelden en waarvoor relatief veel asfalt (en dus bitumen) nodig was. Mede gelet op dit verweer kan in dit stadium van de procedure niet worden aangenomen dat Van Gelder c.s. geen indirecte schade hebben geleden door het mislopen van opdrachten.

Shell wijst erop dat Van Gelder c.s. niets hebben aangevoerd over enige concrete aanbesteding die als gevolg van de kartelafspraken zou zijn misgelopen. Er is daarom volgens Shell geen aanknopingspunt voor de stelling dat Aannemingsmaatschappij Van Gelder daadwerkelijk meer asfaltwerken zou hebben verricht als het bitumenkartel niet zou hebben bestaan. Ook voor de periode nadat het bitumenkartel was beëindigd, hebben Van Gelder c.s. volgens Shell niets aangevoerd waaruit enig concreet nadeel kan blijken.

Zoals hiervoor overwogen geldt als uitgangspunt dat aannemelijk is dat Van Gelder c.s. schade hebben geleden. Dat geldt ook voor deze indirecte schade. In confesso is immers dat Aannemingsmaatschappij Van Gelder haar omzet (tenminste deels) genereerde met het uitvoeren van door overheidsinstanties aanbestede werken in de wegenbouwsector. Het is een feit van algemene bekendheid dat bij overheidsaanbestedingen van deze aard de prijs een belangrijk gunningscriterium is. Daarmee is het voorshands aannemelijk dat (daargelaten de hiervoor besproken effecten van het GWW-kartel) Aannemingsmaatschappij Van Gelder op sommige projecten ten opzichte van karteldeelnemers te hoog heeft ingeschreven (als gevolg van de in haar prijzen verdisconteerde hogere bitumenprijs) en om die reden aanbestedingen niet gegund heeft gekregen.

Ook bij deze vorm van schade geldt in dit stadium hetgeen hiervoor werd overwogen over de bewijslastverdeling, te weten dat Shell zal hebben aan te tonen dat deze schade niet geleden kan zijn. Daartoe volstaat, tegen voormelde achtergrond, niet dat Van Gelder c.s. zelf hun stellingen nog niet geconcretiseerd hebben.

Wat de schade na afloop van het kartel betreft, komt daarbij nog het volgende. Van Gelder c.s. hebben aangevoerd en onderbouwd dat het marktaandeel van Aannemingsmaatschappij Van Gelder na afloop van de kartelperiode groter is geworden. Dit is als zodanig niet door Shell bestreden, maar zij heeft aangevoerd dat dit geen gevolg is van het einde van het bitumenkartel. Dat laatste is, gelet op voormelde maatstaf, in dit stadium onvoldoende. Die toename van marktaandeel na afloop van het kartel onderbouwt de stellingen van Van Gelder c.s. dat zij indirecte schade hebben geleden.

Gelet op de stand van het debat kan dit deel van de vordering dus niet reeds thans worden afgewezen. In het kader van de omvang van de schade zal dit nader onderzoek behoeven.

tussenstand-conclusie

De rechtbank is van oordeel dat Van Gelder c.s. voldoende hebben gesteld om, in de woorden van Shell, te worden toegelaten tot de kwantumfase en

verwerpt de in dit stadium voorliggende verweren van Shell (en Kuwait) die tot onmiddellijke afwijzing zouden leiden. Uitgangspunt voor de verdere beoordeling van de zaak zal zijn dat sprake is van aansprakelijkheid op grond van art. 6:166 BW van Shell jegens Van Gelder c.s. zodat Shell de directe en de indirecte schade die Van Gelder c.s. als gevolg van het onrechtmatig groepsgedrag - het kartel - heeft geleden, moet vergoeden.

uitgangspunten voor de verdere beoordeling van de schade

Uitgangspunt bij de berekening van de omvang van de schade is dat de benadeelde zoveel mogelijk in de toestand wordt gebracht waarin hij zou hebben verkeerd indien de schadeveroorzakende gebeurtenis zou zijn uitgebleven. Dit brengt mee dat de omvang van de schade wordt bepaald door een vergelijking van de toestand zoals deze in werkelijkheid is met de toestand zoals die vermoedelijk zou zijn geweest indien de schadeveroorzakende gebeurtenis niet zou hebben plaatsgevonden. De begroting dient plaats te vinden op de wijze die het meest met de aard van de schade in overeenstemming is, waarbij de schade wordt geschat als de omvang niet nauwkeurig kan worden vastgesteld.

Het zoveel mogelijk via een concrete benadering begroten van de schade is in overeenstemming met de aard daarvan en verdient de voorkeur vanwege artikel 3 lid 3 van de Schaderichtlijn, waarin is bepaald dat volledige vergoeding niet mag leiden tot overcompensatie (zie ook: HR 8 juli 2016, ECLI:NL:2016:1483). De rechtbank gaat er voorshands vanuit dat concrete schadebegroting mogelijk zal zijn, mits daartoe voldoende aanknopingspunten worden verstrekt en wellicht nadat een deskundigenbericht is ingewonnen.

Van Gelder c.s. hebben hierover aangevoerd dat kosten en moeite van het verzamelen en ontsluiten van gegevens in verhouding dient te staan tot de schade waarvan vergoeding wordt gevorderd, omdat het op concrete wijze vaststellen van de schade van Aannemingsmaatschappij Van Gelder er op grond van Europees recht niet toe mag leiden dat het recht op volledige vergoeding van de schade onmogelijk wordt gemaakt. Zij vrezen dat het verzamelen en ontsluiten zo niet (deels) onmogelijk, dan toch buitengewoon lastig en kostbaar zal worden.

Nu Van Gelder c.s. sinds 13 september 2006 konden weten dat zij mogelijk schade hebben geleden als gevolg van het bitumenkartel, gaat hun argument - zoals Shell terecht heeft aangevoerd - niet op voorhand op. Vanaf die datum waren zij immers in de gelegenheid de bescheiden ter onderbouwing van een vordering te bewaren.

De rechtbank zal dus de schade in beginsel concreet begroten. Van Gelder c.s. zullen hun stellingen aangaande de schade behoorlijk dienen uit te werken en te onderbouwen. Daarbij zal ook hetgeen hiervoor werd overwogen (met name onder rov. 7.29, 7.33, 7.35 en 7.38, maar ook 7.5 en 7.6) moeten worden betrokken. Zoals onder rov. 7.29 is overwogen, dienen Van Gelder c.s. te onderbouwen hoeveel bitumen (verwerkt in asfalt) ACR en ACN voor welke prijs aan Aannemingsmaatschappij Van Gelder hebben geleverd, welke korting Aannemingsmaatschappij Van Gelder van Kuwait heeft ontvangen en welke afspraken zijn gemaakt over eventuele verrekening van die korting met de andere aandeelhouder van ACR en/of ACN alsmede om helderheid te geven over de redenen voor en de gevolgen van de overstap van Esso naar Kuwait als bitumenleverancier voor de prijzen en de kortingen. Tevens dienen Van Gelder c.s. nader te onderbouwen dat hun deelname aan het GWW-kartel geen invloed heeft gehad op de (gestelde) indirecte schade en dat - primair - Aannemingsmaatschappij Van Gelder als gevolg van de werking van het bitumenkartel daadwerkelijk opdrachten heeft gemist, ook na afloop van de kartelperiode.

Bij de onderbouwing van hun stellingen wordt Van Gelder c.s. nadrukkelijk in overweging gegeven gebruik te maken van stukken waarvan Shell bij haar incidentele vordering afschrift verzoekt en deze over te leggen.

Wat de eventuele consequenties zullen zijn van onmogelijkheid om nog onderliggende stukken te produceren zal zo nodig in een later stadium worden beslist.

Shell (en Kuwait) dient haar verweer op het punt van de omvang van de schade nader uit te werken en te onderbouwen, met inachtneming van met name hetgeen werd overwogen in rov. 7.30 - 7.32. Dat ziet onder meer op de stelling dat Aannemingsmaatschappij Van Gelder in de kartelperiode een korting kreeg die gelijk was aan of dicht in de buurt kwam van de minimale W5-korting en de individueel met de W5-wegenbouwers overeengekomen korting en dat Van Gelder c.s. de hogere kosten van bitumen hebben doorberekend aan de opdrachtgevers.

Nu de door Shell (en Kuwait) te onderbouwen standpunten zich vooral in het eigen domein bevinden, acht de rechtbank het - mede gelet op hetgeen onder rov. 6.4 is overwogen - (nog) niet noodzakelijk reeds thans een beslissing te nemen op de incidentele vordering tot overlegging van stukken van Shell.

Uitgangspunt in de schadevaststelling zal zijn dat in beginsel (dat wil zeggen als geen van partijen de juistheid van andersluidende stellingen voldoende heeft kunnen aantonen) wordt uitgegaan van de in de Beschikking genoemde bitumenprijzen en kortingen.

Voorts wordt overwogen dat de Europese Commissie heeft vastgesteld dat het bitumenkartel actief was in de periode van minstens 1 april 1994 tot minstens 15 april 2002. Indien Van Gelder c.s. menen dat het kartel langer actief is geweest, zoals zij betogen, dienen zij dat concreet gemotiveerd te stellen en bij betwisting te bewijzen. Anders dan Shell heeft aangevoerd, zou dat gelet op de bewoordingen van de Beschikking waar het woord "minstens" is gebruikt in combinatie met de kartelperiode, niet in strijd zijn met de Beschikking en met hetgeen onder rov. 7.18 is overwogen.

Van Gelder c.s. enerzijds en Shell en Kuwait anderzijds zullen in de gelegenheid worden gesteld om met inachtneming van al hetgeen de rechtbank hiervoor heeft overwogen, hun standpunten ten aanzien van de schade nader uit te werken met stukken te onderbouwen. Zij zullen daartoe, gelijktijdig, een akte kunnen nemen.

Zij zullen vervolgens in de gelegenheid worden gesteld om bij (wederom gelijktijdige, dus kruislingse) akte - alleen - te reageren op hetgeen door de andere partij is gesteld en in het geding gebracht.

Het ligt in de rede dat vervolgens wederom een zitting wordt bepaald, tenzij partijen aangeven daaraan geen behoefte te hebben. Indien beide partijen dat wenselijk achten kan ook, nadat elk van partijen de eerste akte heeft genomen, eerst een (meervoudige) regiezitting worden bepaald om te overleggen over de meest efficiënte voortgang van de procedure.

overig

Nu de vorderingen van Van Gelder c.s. niet bij dit vonnis zullen worden afgewezen, dient het bezwaar van Shell en Kuwait tegen de eiswijziging van Van Gelder c.s. te worden besproken.

De eiswijziging kan niet worden beschouwd als een eisvermindering omdat de onder rov. 3.1 cursief weergegeven onderdelen geen (neerwaartse) verandering brengen in het gevorderde bedrag. Shell en Kuwait hebben betoogd dat het debat wordt gecompliceerd door de eiswijziging. Shell en Kuwait zullen in de gelegenheid worden gesteld om bij de onder rov. 7.46 bedoelde akte te reageren op de eiswijziging en aan te geven dat en waarom de wijziging in strijd is met de eisen van een goede procesorde.

In afwachting van de door partijen te nemen akten zal iedere verdere beslissing worden aangehouden.

De rechtbank

in beide zaken

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 19 december 2018 voor het nemen van een akte door beide partijen over hetgeen is vermeld onder rov. 7.43, 7.44, 7.46 en 7.47, waarna beide partijen op de rol van zes weken daarna (kruislings) een antwoordakte kunnen nemen;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, mr. J.H. de Wildt en mr. E. Mentink, in aanwezigheid van mr. H.A. Attema en in het openbaar uitgesproken op 26 september 2018.

[2066/106/1675/1581]