HvJ EU, 27-06-2024, nr. C-176/19 P

Servier betoogt dat het eerste middel, waarin zij aanvoert dat het Gerecht op meerdere punten blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat van Krka ten tijde van de Krka-overeenkomsten geen concurrentiedruk voor Servier uitging, niet ter zake dienend is. Het feit dat het Gerecht zich niet heeft uitgesproken over de potentiële mededinging kan niet afdoen aan zijn beoordelingen over het ontbreken van een mededingingsbeperking naar strekking. Het bewijs van potentiële mededinging is immers geen voldoende voorwaarde voor deze kwalificatie. Servier voegt daaraan toe dat, aangezien het Gerecht heeft geoordeeld dat de Commissie deze kwalificatie ten onrechte had gehanteerd op gronden die niets van doen hadden met de hoedanigheid van potentiële concurrent van Krka, het niet nodig was om onderzoek te doen naar een dergelijke hoedanigheid, zoals overigens blijkt uit punt 1234 van het bestreden arrest.

Volgens de Commissie is het eerste middel ter zake dienend.

Uit de rechtspraak van het Hof volgt dat een middel dat is gericht tegen overwegingen van een bestreden arrest die geen invloed hebben op het dictum ervan, niet ter zake dienend is en dus moet worden afgewezen (arrest van 27 april 2023, Fondazione Cassa di Risparmio di Pesaro e.a./Commissie, C-549/21 P, EU:C:2023:340, punt 80 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Voorts staat het het Gerecht vrij om eerst uiteen te zetten op welke gronden een middel tot nietigverklaring moet worden aanvaard, waarna het uit proceseconomische overwegingen mag oordelen dat niet op alle tot staving van dit middel aangevoerde argumenten hoeft te worden geantwoord, wanneer die gronden volstaan om het dictum van het bestreden arrest te rechtvaardigen (zie in die zin arrest van 16 februari 2012, Raad en Commissie/Interpipe Niko Tube en Interpipe NTRP, C-191/09 P en C-200/09 P, EU:C:2012:78, punt 111).

In casu is punt 1 van het dictum van het bestreden arrest, een punt dat de nietigverklaring door het Gerecht bevat van artikel 4 van het litigieuze besluit — volgens welk artikel door de Krka-overeenkomsten inbreuk op artikel 101 VWEU was gemaakt —, ten eerste gebaseerd op de overwegingen in de punten 943 tot en met 1060 van het bestreden arrest, waarin het Gerecht heeft geoordeeld dat de Commissie ten onrechte had vastgesteld dat deze overeenkomsten een mededingingsbeperkende strekking hadden, en ten tweede op de overwegingen in de punten 1061 tot en met 1232 van dat arrest, waarin het Gerecht heeft geoordeeld dat de Commissie ten onrechte had vastgesteld dat sprake was van een mededingingsbeperking naar gevolg. Na in punt 1233 van dat arrest in essentie te hebben vastgesteld dat de Commissie niet had aangetoond dat Servier, door de Krka-overeenkomsten te sluiten, inbreuk had gemaakt op artikel 101 VWEU, heeft het Gerecht in punt 1234 van dat arrest geoordeeld dat artikel 4 van het litigieuze besluit nietig moest worden verklaard ‘zonder dat de andere door [Servier] in het kader van het onderhavige middel aangevoerde grieven en het middel inzake de hoedanigheid van potentiële concurrent van Krka [hoefden] te worden onderzocht’.

Anders dan Servier stelt, betekent deze beoordeling van het Gerecht niet dat het eerste middel van de hogere voorziening van de Commissie is gericht tegen rechtsoverwegingen van het bestreden arrest die geen invloed hebben op het dictum ervan. Met dit middel worden immers de overwegingen ter discussie gesteld die in dat arrest zijn gegeven bij de kwalificatie van de Krka-overeenkomsten als mededingingsbeperking naar strekking en die het Gerecht ertoe hebben gebracht artikel 4 van het litigieuze besluit nietig te verklaren. Met dit middel voert de Commissie in essentie aan dat het Gerecht, in het kader van zijn analyse van de kwalificatie van de Krka-overeenkomsten in het licht van het begrip mededingingsbeperking naar strekking, met de vermeende erkenning door Krka van de geldigheid van het 947-octrooi rekening heeft gehouden op basis van met name een onjuist juridisch criterium, een gedeeltelijke of zelfs selectieve beoordeling van het bewijs in het litigieuze besluit en een onjuiste opvatting van bepaalde elementen van dat bewijs. De Commissie betoogt in het bijzonder dat het Gerecht zich niet kon uitspreken over de erkenning door Krka van de geldigheid van het 947-octrooi zonder de in het litigieuze besluit vermelde bewijzen te onderzoeken om aan te tonen dat Krka een potentiële concurrent van Servier was. Volgens die instelling tonen deze bewijzen aan dat Krka, die zowel vast van plan als in staat was om tot de markt van perindopril toe te treden, de schikkingsovereenkomst met Krka niet heeft gesloten omdat zij overtuigd was van de geldigheid van dat octrooi, maar omdat de licentieovereenkomst met Krka haar ertoe had aangezet om met Servier een overeenkomst te sluiten over een geografische verdeling van de nationale markten, waarbij elk van hen ervan afzag de ander op diens belangrijkste markten vrij te beconcurreren.

In dit verband moet worden opgemerkt dat het Gerecht om te beginnen in punt 970 van het bestreden arrest heeft vastgesteld dat er ten tijde van de sluiting van de schikkings- en licentieovereenkomsten met Krka ‘onderling overeenstemmende aanwijzingen [bestonden] waaruit partijen konden opmaken dat het 947-octrooi geldig was’, en vervolgens in punt 971 van dat arrest heeft vastgesteld dat de beslissing van het EOB van 27 juli 2006 waarbij de geldigheid van het 947-octrooi werd bevestigd, dus ‘een van de factoren [is] geweest die aanleiding hebben gegeven tot de sluiting van de schikkingsovereenkomst en de licentieovereenkomst’. Ten slotte heeft het in punt 972 van dat arrest daaruit afgeleid dat ‘de koppeling van die twee overeenkomsten gerechtvaardigd was en derhalve geen ernstige aanwijzing [vormde] voor het bestaan van een door Servier aan Krka verrichte betaling in omgekeerde richting die zou [zijn voortgevloeid] uit de licentieovereenkomst’.

Evenzo heeft het Gerecht in punt 1026 van het bestreden arrest geoordeeld dat de omstandigheid dat Krka de betwisting van de octrooien van Servier en de verhandeling van haar product had voortgezet, terwijl de oppositieafdeling van het EOB de geldigheid van het 947-octrooi had bevestigd, geen doorslaggevend element was voor de vaststelling van het bestaan van een mededingingsbeperking naar strekking, aangezien het aldus door Krka blijven uitoefenen van concurrentiedruk op Servier kan worden verklaard door de wens van Krka om, ondanks de risico's op gedingen waarmee zij rekening hield, haar positie te versterken tijdens de onderhandelingen die zij mogelijk met Servier ging voeren om tot een schikkingsovereenkomst te komen.

Deze redenering is slechts begrijpelijk als men aanneemt dat het Gerecht noodzakelijkerwijs heeft geoordeeld dat Krka's perindopril, bestaande uit de door dat octrooi beschermde alfa-kristallijne vorm van erbumine, na de bevestiging van de geldigheid van het 947-octrooi door het EOB niet meer kon concurreren met Serviers perindopril, waardoor er tussen die ondernemingen geen potentiële mededinging meer bestond. Vanuit dat perspectief kan de schikkingsovereenkomst met Krka, waarbij die onderneming ervan heeft afgezien tot de markten van Servier toe te treden, slechts de uit dat octrooi voortvloeiende rechten weerspiegelen en kan die overeenkomst dus niet worden beschouwd als de werkelijke tegenprestatie voor de verlening door Servier van een licentie voor dat octrooi op de belangrijkste markten van Krka. Het Gerecht heeft in punt 1234 van het bestreden arrest uitdrukkelijk uiteengezet dat artikel 4 van het litigieuze besluit nietig moest worden verklaard ‘zonder dat het nodig is […] het middel betreffende de kwalificatie van Krka als potentiële concurrent te onderzoeken’. Uit de gronden waarop de nietigverklaring van dat besluit is gebaseerd, blijkt echter dat het Gerecht in werkelijkheid een aantal grieven van dat middel en meerdere overwegingen van dat besluit heeft onderzocht die betrekking hebben op de kwestie van de potentiële mededinging tussen Krka en Servier.

Uit de beoordelingen in met name de punten 943 tot en met 1032 en 1140 tot en met 1233 van het bestreden arrest volgt immers dat voor het Gerecht bij de kwalificatie van de Krka-overeenkomsten als zowel een mededingingsbeperking naar strekking als een mededingingsbeperking naar gevolg, doorslaggevend was dat Krka de geldigheid van het 947-octrooi na de beslissing van het EOB van 27 juli 2006 en die van de High Court van 3 oktober 2006 zou hebben erkend. Aangezien het Gerecht om te beginnen heeft geoordeeld dat de vraag of Krka de mogelijkheid had om tot de belangrijkste markten van Servier toe te treden om met haar te concurreren, in wezen ervan afhing of Krka ten tijde van de Krka-overeenkomsten de geldigheid van het 947-octrooi erkende, en voorts dat Krka de hoedanigheid van potentiële concurrent van Servier had, als zij de mogelijkheid had om tot die markten toe te treden, moet worden geoordeeld dat er een nauw verband bestaat tussen die vermeende erkenning en de hoedanigheid van Krka als potentiële concurrent van Servier.

In deze omstandigheden en anders dan Servier stelt, betekent het feit dat het Gerecht, na het betoog van die onderneming inzake het bestaan van een inbreuk op artikel 101, lid 1, VWEU te hebben aanvaard, in punt 1234 van het bestreden arrest heeft uiteengezet dat geen uitspraak hoefde te worden gedaan over ‘het middel betreffende de kwalificatie van Krka als potentiële concurrent’ dus niet dat het eerste middel van de Commissie is gericht tegen overwegingen die geen invloed hebben op het dictum van dat arrest, aangezien met name uit de punten 967, 968 en 970 tot en met 972 daarvan volgt dat het Gerecht noodzakelijkerwijs bepaalde door Servier in eerste aanleg aangevoerde grieven inzake potentiële mededinging heeft onderzocht.

Hieruit volgt dat het eerste middel ter zake dienend is.

Met het eerste onderdeel van haar eerste middel bekritiseert de Commissie punt 1026 van het bestreden arrest. Volgens haar heeft het Gerecht niet het juiste criterium toegepast bij zijn schijnbaar gegeven oordeel dat Krka na de beslissing van het EOB van 27 juli 2006, omdat het geen prikkel meer had om tot de markt toe te treden, niet langer een potentiële concurrent was. In dit verband moet ten eerste worden nagegaan of er zonder overeenkomsten reële en concrete mogelijkheden zouden zijn geweest om tot de markt toe te treden en met de gevestigde ondernemingen te concurreren. Ten tweede heeft het Gerecht zijn eigen beoordeling in de plaats gesteld van die van de Commissie door te oordelen dat Krka na die beslissing van het EOB slechts concurrentiedruk op Servier is blijven uitoefenen om haar positie in de onderhandelingen met die onderneming te versterken zonder uiteen te zetten waarom Krka zonder de betrokken overeenkomst niet tot de markt kon toetreden.

Met het tweede onderdeel van haar eerste middel bekritiseert de Commissie de punten 970 en 1028 van het bestreden arrest. Het Gerecht heeft in essentie geoordeeld dat de Commissie er niet in was geslaagd te bewijzen dat de reden waarom Krka de schikkingsovereenkomst met Krka had gesloten een andere was dan dat zij door de beslissing van het EOB van 27 juli 2006 overtuigd was van de geldigheid van het 947-octrooi. Het Gerecht heeft echter nagelaten de daartegeningaande bewijzen en redenering in de overwegingen 1686 tot en met 1690 van het litigieuze besluit te onderzoeken. Volgens de Commissie heeft het Gerecht aldus de regels inzake de bewijsvoering geschonden en tevens de omvang miskent van de rechtmatigheidstoetsing die het krachtens artikel 263 VWEU moet verrichten ten aanzien van de besluiten van de Commissie in procedures op grond van de artikelen 101 en 102 VWEU.

Met het derde onderdeel van haar eerste middel beroept de Commissie zich op een tegenstrijdigheid tussen punt 361 en punt 970 van het bestreden arrest. In dit punt 361 is vastgesteld dat de beslissing van het EOB van 27 juli 2006 op zich niet volstond om potentiële mededinging tot stand te brengen, terwijl Krka volgens dat punt 970 door die beslissing van het EOB overtuigd was van de geldigheid van het 947-octrooi en zij zo werd gestimuleerd een schikking met Servier aan te gaan.

Servier betoogt om te beginnen dat het eerste onderdeel berust op een onjuiste lezing van het bestreden arrest, aangezien het Gerecht de hoedanigheid van potentiële concurrent van Krka niet heeft uitgesloten. Het Gerecht heeft zijn beoordeling niet in de plaats gesteld van die van de Commissie, maar vastgesteld dat het voor Krka na de beslissing van het EOB van 27 juli 2006 niet meer relevant was om de geschillen voort te zetten. Vervolgens voert Servier aan dat het tweede onderdeel niet-ontvankelijk is, aangezien de Commissie het Hof verzoekt de feiten opnieuw te onderzoeken in het licht van de bewijzen die in het litigieuze besluit, met name in de overwegingen 1680 tot en met 1700 ervan, zijn vermeld. Ten slotte stelt zij dat het derde onderdeel ongegrond is.

Vooraf moet de stelling van Servier worden afgewezen dat het betoog van de Commissie in de eerste drie onderdelen van het eerste middel berust op een onjuiste lezing van het bestreden arrest. Zoals blijkt uit de punten 114 tot en met 119 van het onderhavige arrest, heeft het Gerecht, door met name in punt 970 van het bestreden arrest te oordelen dat er ten tijde van de sluiting van de schikkings- en licentieovereenkomsten met Krka onderling overeenstemmende aanwijzingen bestonden waaruit Servier en Krka konden opmaken dat het 947-octrooi geldig was, uit die aanwijzingen immers afgeleid dat mededinging tussen die ondernemingen op de nationale markten binnen de Unie inmiddels was uitgesloten en dat er dus geen potentiële concurrentie tussen hen meer bestond.

In de eerste plaats moet het derde onderdeel van het eerste middel worden onderzocht, aangezien het betrekking heeft op een vermeende ontoereikende motivering van het bestreden arrest. Hoewel er een zekere spanning bestaat tussen enerzijds de punten 970 en 1154 van het bestreden arrest en anderzijds punt 361 van dat arrest, is dit laatste punt in voorzichtige bewoordingen geformuleerd, die niet kunnen worden geacht rechtstreeks in tegenspraak te zijn met deze twee andere punten. In dat punt 361 heeft het Gerecht immers uiteengezet dat de ‘enkele’ geldigverklaring van het 947-octrooi bij de beslissing van het EOB van 27 juli 2006 niet volstaat om de ontwikkeling van potentiële mededinging te verhinderen. Deze vaststelling is niet onverenigbaar met de vaststelling die, zoals in punt 125 van het onderhavige arrest is geoordeeld, voortvloeit uit punt 970 van het bestreden arrest, waarin het Gerecht heeft geoordeeld dat Servier en Krka vóór de sluiting van de Krka-overeenkomsten geen potentiële concurrenten waren, met name gelet op de ‘onderling overeenstemmende aanwijzingen’ waaruit die ondernemingen konden opmaken dat het 947-octrooi geldig was.

Aangaande de ontvankelijkheid van het tweede onderdeel van het eerste middel moet in herinnering worden gebracht dat in hogere voorziening grieven inzake de vaststelling en de beoordeling van de feiten in het bestreden besluit ontvankelijk zijn wanneer wordt gesteld dat de bevindingen van het Gerecht blijkens de processtukken materieel onjuist zijn of dat het Gerecht de overgelegde bewijselementen onjuist heeft opgevat (arrest van 18 januari 2007, PKK en KNK/Raad, C-229/05 P, EU:C:2007:32, punt 35).

Een onjuiste opvatting moet duidelijk uit de stukken van het dossier blijken, zonder dat de feiten en de bewijzen opnieuw hoeven te worden beoordeeld (arrest van 28 januari 2021, Qualcomm en Qualcomm Europe/Commissie, C-466/19 P, EU:C:2021:76, punt 43). Een dergelijke onjuiste opvatting kan weliswaar bestaan in een uitlegging van een document die in strijd is met de inhoud ervan, maar zij moet duidelijk blijken uit het dossier en onderstelt dat het Gerecht de grenzen van een redelijke beoordeling van dit bewijsmateriaal kennelijk heeft overschreden. In dit verband volstaat het niet aan te tonen dat een document kan worden opgevat op een wijze die verschilt van die van het Gerecht (arrest van 17 oktober 2019, Alcogroup en Alcodis/Commissie, C-403/18 P, EU:C:2019:870, punt 64 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Anders dan Servier betoogt, beoogt de Commissie met het tweede onderdeel van haar eerste middel niet een nieuwe beoordeling van het bewijs te verkrijgen, waartoe het Hof in het kader van de procedure in hogere voorziening immers niet bevoegd is. Met haar betoog voert de Commissie in essentie aan dat het Gerecht artikel 101, lid 1, VWEU onjuist heeft toegepast doordat het bij zijn toetsing of het litigieuze besluit rechtmatig was, niet alle elementen in aanmerking heeft genomen die relevant waren om uit te maken of de Commissie op goede gronden kon oordelen dat de Krka-overeenkomsten als een, al was het maar potentiële, mededingingsbeperking konden worden aangemerkt. De Commissie betwist dus een onjuiste rechtsopvatting en die valt in het kader van een hogere voorziening onder de bevoegdheid van het Hof.

Ten gronde stond het, wat het eerste en het tweede onderdeel van het eerste middel betreft, aan het Gerecht om de in de punten 100 tot en met 103 van het onderhavige arrest uiteengezette criteria toe te passen om uitspraak te doen over het deel van het betoog dat Servier in het bijzonder in het kader van het negende middel in eerste aanleg had aangevoerd met betrekking tot de potentiële mededinging, en aldus te bepalen of de Commissie in het litigieuze besluit terecht tot de slotsom kon komen dat Krka, toen de Krka-overeenkomsten werden gesloten, een potentiële concurrent van Servier was.

Gelet op de kenmerken van de in het litigieuze besluit vastgestelde inbreuk op artikel 101 VWEU moest het Gerecht dus onderzoeken of deze overeenkomsten waren gesloten tussen ondernemingen met een onderlinge potentiële concurrentieverhouding en als mededingingsbeperking konden worden aangemerkt. Daartoe diende het Gerecht na te gaan of de Commissie terecht had vastgesteld dat Krka ten tijde van de sluiting van die overeenkomsten, op grond van voldoende voorbereidingsmaatregelen en het ontbreken van onoverkomelijke hindernissen voor toetreding tot de relevante markt, concrete mogelijkheden had om tot die markt tot te treden en de concurrentie met Servier aan te gaan, waarbij de vaststelling van potentiële mededinging in voorkomend geval kon worden bevestigd door aanvullende gegevens, zoals het bestaan van een waardeoverdracht aan Krka als tegenprestatie voor het uitstel van haar markttoetreding.

Indien de geldigheid van een octrooi ter bescherming van een oorspronkelijk geneesmiddel of een van de werkwijzen voor de vervaardiging daarvan definitief zou zijn vastgesteld voor alle rechterlijke instanties die met deze vraag zijn belast, zou het inderdaad moeilijk voorstelbaar zijn dat aan andere elementen van de economische en juridische context die objectief kenmerkend zijn voor de concurrentieverhoudingen tussen de houder van die octrooien en een fabrikant van generieke geneesmiddelen, de gevolgtrekking kan worden ontleend dat zij nog in een potentiële concurrentieverhouding met elkaar staan. Wanneer geschillen over de geldigheid van het betrokken octrooi nog aanhangig zijn, staat het evenwel aan de administratieve autoriteit of de bevoegde rechter om alle relevante gegevens te onderzoeken alvorens tot de slotsom te komen dat die houder en die fabrikant geen potentiële concurrenten zijn, zoals volgt uit de in punt 102 van het onderhavige arrest in herinnering gebrachte rechtspraak.

In plaats van de in de punten 100 tot en met 103, 131 en 132 van het onderhavige arrest uiteengezette criteria toe te passen om na te gaan of Krka een potentiële concurrent van Servier was, zoals het Gerecht had moeten doen, heeft het echter in essentie enkel — in met name de punten 970, 1026 en 1028 van het bestreden arrest — vastgesteld dat deze twee ondernemingen ervan overtuigd waren dat het 947-octrooi geldig was en tevens, zonder dit met een specifieke motivering of bewijzen te ondersteunen, dat het gedrag van Krka, dat concurrentiedruk op Servier bleef uitoefenen, kon worden verklaard door haar streven om haar positie te versterken tijdens de onderhandelingen die zij eventueel met Servier zou voeren om tot een schikkingsovereenkomst met daarbij een licentieovereenkomst te komen, aangezien zij het verkrijgen van een dergelijke licentie inmiddels als de beste commerciële oplossing op de perindoprilmarkt beschouwde.

Bijgevolg is het eerste onderdeel van het eerste middel gegrond. Het Gerecht heeft immers de juridische relevantie van de op de betrokken markten vastgestelde octrooisituatie en de bedoelingen van de partijen miskend en blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting bij de toepassing van artikel 101, lid 1, VWEU door het begrip potentiële mededinging aan de hand van onjuiste criteria te beoordelen.

Omtrent het tweede onderdeel van het eerste middel moest het Gerecht, overeenkomstig het oordeel in punt 132 van het onderhavige arrest en de in punt 102 daarvan aangehaalde rechtspraak in aanmerking nemend, rekening houden met alle relevante elementen op basis waarvan de Commissie in het litigieuze besluit heeft vastgesteld dat Krka en Servier potentiële concurrenten waren. Door zijn analyse van de relatie zoals die tussen deze twee ondernemingen bestond toen de schikkings- en licentieovereenkomsten met Krka werden gesloten, in wezen te beperken tot de octrooirechtelijke situatie en, in het bijzonder, tot de perceptie die Krka van de geldigheid van het 947-octrooi kon hebben alsook tot de bedoelingen van partijen — meer bepaald gelet op de beslissing van het EOB van 27 juli 2006 en die van de High Court van 3 oktober 2006 — heeft het Gerecht deze verplichting geschonden.

Het Gerecht heeft immers niet alleen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de door het Gerecht te verrichten toetsing van besluiten van de Commissie in procedures op grond van de artikelen 101 en 102 VWEU. Het heeft bovendien niet voldaan aan zijn uit artikel 36 van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie voortvloeiende verplichting om arresten te motiveren — welk artikel krachtens artikel 53, eerste alinea, van dat Statuut van toepassing is op het Gerecht — aangezien het Gerecht in punt 970 van het bestreden arrest niet heeft uiteengezet op welke gronden het zich heeft gebaseerd om in datzelfde punt impliciet vast te stellen dat Servier en Krka geen potentiële concurrenten meer waren, terwijl de gegevens in met name de overwegingen 1686 tot en met 1690 van het litigieuze besluit ertoe strekten het tegendeel aan te tonen. Het feit dat het Gerecht niet uitdrukkelijk heeft verklaard dat het het bestaan van potentiële mededinging tussen Krka en Servier had uitgesloten, kan niet afdoen aan deze vaststelling inzake een motiveringsgebrek. Het kan immers niet worden aanvaard dat het Gerecht zich, door de vermelding van een wezenlijke stap in zijn eigen redenering achterwege te laten, kan onttrekken aan zijn verplichting om zijn arresten te motiveren en aldus het Hof kan beletten zijn toezicht in hogere voorziening uit te oefenen.

Hieruit volgt dat het eerste en het tweede onderdeel van het eerste middel moeten worden aanvaard. Het derde onderdeel van het eerste middel moet daarentegen worden afgewezen.

Met het vierde onderdeel van haar eerste middel verwijt de Commissie het Gerecht dat het in de punten 967, 968 en 970 van het bestreden arrest de daarin genoemde bewijzen betreffende de beslissing van het EOB van 27 juli 2006 en de beslissing van de High Court van 3 oktober 2006 onjuist heeft opgevat.

Met het zesde onderdeel van dit middel beroept de Commissie zich om te beginnen op een onjuiste opvatting door het Gerecht van de bewijzen die in de punten 968, 1017 en 1024 van het bestreden arrest zijn bedoeld en waaruit volgens het Gerecht blijkt dat die beslissingen leidden tot een aanzienlijke wijziging van de context waarin de schikkings- en licentieovereenkomsten met Krka werden gesloten, en dan in het bijzonder wat betreft de perceptie die Krka en Servier van de geldigheid van het 947-octrooi konden hebben.

Deze onjuiste opvattingen doen afbreuk aan de geldigheid van de beoordelingen van Gerecht in ten eerste de punten 970, 1025 en 1028 van dat arrest over de erkenning door Krka van de geldigheid van het 947-octrooi en ten tweede punt 999 van dat arrest over het feit dat door die erkenning duidelijk werd waarom Krka, in plaats van over te gaan tot een zogenoemde ‘risicovolle’ toetreding tot de markten van alle lidstaten, er de voorkeur aan heeft gegeven zich te beperken tot haar belangrijkste markten waarop de licentieovereenkomst met Krka betrekking had. De Commissie stelt vervolgens dat deze beoordelingen in tegenspraak zijn met de bewijzen zoals bedoeld in de overwegingen 1687, 1693 en 1826 van het litigieuze besluit, die het Gerecht niet heeft onderzocht. Ten slotte betoogt zij dat de motivering van het bestreden arrest ontoereikend en tegenstrijdig is.

Volgens Servier moet om te beginnen de grief inzake een onjuiste opvatting worden afgewezen, aangezien de Commissie geen enkel bewijs heeft aangeduid dat onjuist zou zijn opgevat. Vervolgens is deze grief niet ter zake dienend, aangezien zij in werkelijkheid enkel betrekking heeft op de beslissing van de High Court van 3 oktober 2006. Zelfs indien zou worden geoordeeld dat Krka door de rechterlijke maatregelen niet anders was gaan denken over de geldigheid van het 947-octrooi, doet dat niets eraan af dat Krka na de beslissing van het EOB van 27 juli 2006 wel van mening veranderde.

Ten slotte is het betoog van de Commissie ongegrond. Het Gerecht heeft rekening gehouden met het feit dat Krka haar betwistingen heeft gehandhaafd na de beslissing van het EOB van 27 juli 2006 waarbij de geldigheid van het 947-octrooi werd bevestigd, maar heeft soeverein geoordeeld dat deze omstandigheid niet afdeed aan de vaststelling dat Krka tot de schikking was gekomen op grond van de perceptie die zij van de geldigheid van dat octrooi had gekregen. Voor het overige gaat het betoog van de Commissie uit van een onjuiste lezing van het bestreden arrest. Het is zeker niet zo dat het Gerecht zijn beslissing op tegenstrijdige gronden heeft gerechtvaardigd. Het heeft juist opgemerkt dat er verschillende aanwijzingen waren op grond waarvan Krka kon denken dat het 947-octrooi geldig was, hetgeen haar ertoe aanzette om tot een schikking te komen. Het Gerecht heeft geoordeeld dat zowel deze omstandigheid als het ontbreken van een betaling in omgekeerde richting ertoe bijdroeg dat er geen sprake kon zijn van de kwalificatie als mededingingsbeperking naar strekking, maar het sloot evenwel niet uit dat Krka een potentiële concurrent was.

Aangaande de beslissing van de High Court van 3 oktober 2006 voert Servier aan dat ook als een maatregel tijdelijk is, dit toch niet in tegenspraak is met de feitelijke beoordeling van het Gerecht dat deze maatregel eraan heeft bijgedragen dat de context gewijzigd is waarin de schikkings- en licentieovereenkomsten met Krka zijn gesloten. Bovendien hebben deze maatregelen de context van de overeenkomsten wel degelijk gewijzigd.

Om te beginnen moet worden opgemerkt dat het, al zijn de eerste twee onderdelen van het eerste middel aanvaard, met als gevolg dat is vastgesteld dat de redenering van het Gerecht inzake potentiële mededinging blijk gaf van een onjuiste rechtsopvatting, toch nuttig blijft om de andere onderdelen van dit middel te onderzoeken teneinde vast te stellen of, los van het feit dat het Gerecht de vereiste juridische criteria niet heeft toegepast en geen rekening heeft gehouden met alle relevante bewijzen, de uitlegging die het heeft gegeven aan de bewijzen die het daadwerkelijk heeft onderzocht, onrechtmatig is en met name of er sprake is van een eventuele onjuiste opvatting van die bewijzen, zoals de Commissie stelt.

In punt 965 van het bestreden arrest heeft het Gerecht onderzocht of er echte geschillen tussen Servier en Krka bestonden en of de licentieovereenkomst met Krka een voldoende rechtstreeks verband leek te hebben met de schikking daarvan om de koppeling met de schikkingsovereenkomst met Krka te rechtvaardigen. In de punten 967 en 968 van dat arrest heeft het Gerecht opgemerkt dat zich tussen Servier en Krka geschillen hebben voorgedaan die tot de beslissing van het EOB van 27 juli 2006 en de beslissing van de High Court van 3 oktober 2006 hebben geleid. In punt 970 van dat arrest heeft het Gerecht verklaard dat er ten tijde van de sluiting van de schikkings- en licentieovereenkomsten met Krka ‘onderling overeenstemmende aanwijzingen [bestonden] waaruit partijen konden opmaken dat het 947-octrooi geldig was’, en heeft het dienaangaande verwezen naar de punten 967 en 968 van dat arrest.

Om te beoordelen of het Gerecht de beslissing van de High Court van 3 oktober 2006 en de beslissing van het EOB van 27 juli 2006 onjuist heeft opgevat, beperkt de toetsing door het Hof zich ertoe na te gaan of het Gerecht de grenzen van een redelijke beoordeling van die elementen niet kennelijk heeft overschreden. Het staat niet aan het Hof om zelfstandig te beoordelen of de Commissie heeft voldaan aan de op haar rustende bewijslast om het bestaan van een mededingingsbeperking naar strekking aan te tonen. Het Hof mag enkel vaststellen of het Gerecht, door te oordelen dat dit niet het geval was, diezelfde bewijzen kennelijk op een onjuiste wijze heeft opgevat (zie naar analogie arrest van 10 februari 2011, Activision Blizzard Germany/Commissie, C-260/09 P, EU:C:2011:62, punt 57).

De door de Commissie aangevoerde grieven inzake onjuiste opvatting moeten in het licht van deze overwegingen worden onderzocht.

Met het vijfde onderdeel van haar eerste middel verwijt de Commissie het Gerecht dat het in punt 1000 van het bestreden arrest over het feit dat Krka de opportuniteitskosten om met Servier niet tot een schikking te komen over een periode van drie jaar op tien miljoen EUR heeft geraamd, heeft geoordeeld dat dit feit een aanwijzing vormde dat Krka de geldigheid van het 947-octrooi had erkend. Ten eerste is deze raming tijdens het onderzoek verstrekt, zodat zij niet met terugwerkende kracht kon worden gebruikt als bewijs van de perceptie van Krka op de datum van sluiting van de schikkings- en licentieovereenkomsten met Krka. Ten tweede was de door Krka verwachte winst een van de redenen waarom de licentieovereenkomst met Krka een prikkel vormde om tot een schikking te komen. Ten derde was er geen enkel bewijs op grond waarvan kon worden gesteld, zoals het Gerecht in punt 1000 van dat arrest heeft gedaan, dat het weinig waarschijnlijk was dat Krka zou besluiten tot een toetreding ‘met risico’ tot haar belangrijkste markten, die onder de licentieovereenkomst met Krka vielen. Integendeel, volgens overweging 1675 van het litigieuze besluit waren er sterke bewijzen dat Krka dit van plan was.

Volgens Servier is dit onderdeel niet-ontvankelijk, aangezien de Commissie geen onjuiste opvatting aanvoert.

Opgemerkt zij dat de Commissie met het vijfde onderdeel van haar eerste middel geen onjuiste opvatting aanvoert, maar een nieuwe beoordeling van de bewijzen beoogt, waartoe het Hof in het kader van de procedure in hogere voorziening niet bevoegd is.

Bijgevolg moet het vijfde onderdeel van het eerste middel niet-ontvankelijk worden verklaard.

Met het tweede onderdeel van haar tweede middel verwijt de Commissie het Gerecht dat het in de punten 963 en 965 tot en met 972 van het bestreden arrest heeft geoordeeld dat wanneer er sprake is van een werkelijk octrooigeschil, de koppeling van een schikkingsovereenkomst en een licentieovereenkomst geen serieuze aanwijzing voor een betaling in omgekeerde richting vormt. Deze formalistische benadering zou in strijd zijn met de rechtspraak, met name met het arrest van 4 oktober 2011, Football Association Premier League e.a. (C-403/08 en C-429/08, EU:C:2011:631, punt 136), waarin werd geoordeeld dat voor de vaststelling van een mededingingsbeperking naar strekking rekening moet worden gehouden met de inhoud, het doel en de economische en juridische context van de litigieuze overeenkomsten.

Servier is om te beginnen van mening dat de Commissie zich niet keert tegen de in de punten 943 tot en met 963 van het bestreden arrest uiteengezette juridische criteria voor de analyse van een schikkingsovereenkomst inzake een octrooigeschil die is gekoppeld aan een licentie voor dat octrooi, maar tegen de toepassing van die beginselen en de feitelijke beoordelingen van het Gerecht in de punten 964 tot en met 1032 van dat arrest.

Servier betoogt dat het tweede onderdeel van het tweede middel onduidelijk en kennelijk ongegrond is. Anders dan de Commissie stelt, is de in punt 972 van het bestreden arrest genoemde overweging niet alleen gebaseerd op de vorm van de betrokken overeenkomsten, maar ook op een analyse van de context ervan, zoals beschreven in de punten 967, 968, 970 en 971 van dat arrest. Voorts heeft het Gerecht ook de stelling van de Commissie verworpen dat de overeenkomst tot doel had de markten te verdelen.

Aangezien het tweede onderdeel van het tweede middel betrekking heeft op de criteria aan de hand waarvan het Gerecht moest beoordelen of er sprake was van een mededingingsbeperking naar strekking, dient dit als eerste te worden onderzocht.

Vastgesteld moet worden dat de Commissie met het tweede onderdeel van het tweede middel de in punt 963 van het bestreden arrest uiteengezette juridische criteria betwist en de beoordeling op basis van deze criteria in de punten 965 tot en met 972 van dat arrest ter discussie stelt door met name aan te voeren dat deze beoordeling ‘uitsluitend berust op de vorm van de betrokken overeenkomsten’ en ‘geen enkele grondslag vindt in de rechtspraak’. Uit de formulering zelf van dit tweede onderdeel van het tweede middel blijkt dus dat dit is gericht tegen de in de punten 943 tot en met 963 van dat arrest uiteengezette juridische criteria. Het inleidende argument van Servier berust dus op een onjuiste lezing van de hogere voorziening.

Wat de kritiek van de Commissie op punt 963 van het bestreden arrest betreft, zij eraan herinnerd dat het Gerecht in dat punt over het geval dat zich een werkelijk octrooigeschil voordoet en er een licentieovereenkomst is die rechtstreeks verband houdt met de schikking van dat geschil, heeft geoordeeld dat een schikkingsovereenkomst betreffende dat geschil die mededingingsbeperkende bedingen bevat, zoals niet-betwistingsbedingen en verhandelingsverboden, gekoppeld aan een licentieovereenkomst betreffende dat octrooi, slechts als mededingingsbeperking naar strekking kan worden aangemerkt indien de Commissie kan aantonen dat die licentieovereenkomst een transactie vormt die niet tegen normale marktvoorwaarden is overeengekomen en aldus een betaling in omgekeerde richting verhult.

Terwijl de bij het litigieuze besluit vastgestelde inbreuk op artikel 101 VWEU erin bestond dat Servier en Krka de markten onderling in twee zones verdeelden, waarvan er slechts één binnen de reikwijdte van die inbreuk viel, heeft het Gerecht in de punten 963 tot en met 965 van het bestreden arrest in essentie uiteengezet dat het enkel zou onderzoeken of de licentieovereenkomst met Krka kon worden gerechtvaardigd door de schikkingsovereenkomst met Krka dan wel of die licentieovereenkomst daarentegen in werkelijkheid een betaling in omgekeerde richting verhulde die Krka ertoe aanzette zich aan het in die schikkingsovereenkomst opgenomen verhandelingsverbod en niet-betwistingsbeding te onderwerpen. Deze redenering gaat ten eerste voorbij aan het feit dat de licentieovereenkomst met Krka betrekking heeft op markten die niet binnen de werkingssfeer van de inbreuk op artikel 101 VWEU vallen en ten tweede aan de aard van die inbreuk, die niet bestaat in een eenvoudige schikkingsovereenkomst op het gebied van een octrooigeschil tegen een betaling in omgekeerde richting, maar in een marktverdelingsovereenkomst.

Zo worden in de punten 963 tot en met 965 van het bestreden arrest criteria genoemd ter beoordeling of er sprake is van een mededingingsbeperking naar strekking die onverenigbaar zijn met de criteria die in de punten 99 tot en met 105 van het onderhavige arrest in herinnering zijn gebracht en die berusten op een onjuiste uitlegging van artikel 101, lid 1, VWEU. Vastgesteld moet worden dat de verschillen tussen deze door het Gerecht toegepaste juridische criteria en de criteria die in de punten 99 tot en met 105 van het onderhavige arrest in herinnering zijn gebracht, niet louter semantisch van aard zijn, maar tot wezenlijk andere resultaten leiden.

Bovendien moet in herinnering worden gebracht dat het Gerecht in punt 972 van het bestreden arrest heeft geoordeeld dat ‘gelet op de omvang van de bedingen van de [schikkings- en licentieovereenkomsten met Krka], alsook op de context waarin die overeenkomsten zijn gesloten, [moet] worden vastgesteld dat de koppeling van die twee overeenkomsten gerechtvaardigd was en derhalve geen ernstige aanwijzing vormt voor het bestaan van een door Servier aan Krka verrichte betaling in omgekeerde richting die zou voortvloeien uit de licentieovereenkomst’, waarbij het heeft verwezen naar punt 948 van dat arrest.

Het feit dat ondernemingen een schikkingsovereenkomst inzake een octrooigeschil aangaan met daaraan gekoppeld een licentieovereenkomst die op datzelfde octrooi betrekking heeft, vormt op zich geen mededingingsbeperkende gedraging. Afhankelijk van hun inhoud en hun economische context kunnen dergelijke overeenkomsten echter een middel vormen dat het commerciële gedrag van de betrokken ondernemingen zodanig kan beïnvloeden dat de mededinging op de markt waarop deze twee ondernemingen actief zijn, wordt beperkt of vervalst (zie naar analogie arrest van 17 november 1987, British American Tobacco en Reynolds Industries/Commissie, 142/84 en 156/84, EU:C:1987:490, punt 37).

Collusie valt alleen onder het verbod van artikel 101, lid 1, VWEU wanneer aan verschillende voorwaarden is voldaan, die niet afhangen van het rechtskarakter ervan of van de juridische instrumenten voor de uitvoering ervan, maar van de verhouding tussen deze collusie en de mededinging. Aangezien de toepassing van deze bepaling berust op de beoordeling van de economische gevolgen van de betrokken gedragingen, mag in deze bepaling niet enig vooroordeel met betrekking tot een door haar rechtskarakter bepaalde groep overeenkomsten worden gelezen, aangezien elke overeenkomst moet worden beoordeeld aan de hand van haar specifieke inhoud en haar economische context, en met name in het licht van de situatie op de betrokken markt (zie in die zin arresten van 30 juni 1966, LTM, 56/65, EU:C:1966:38, blz. 413, en 17 november 1987, British American Tobacco en Reynolds Industries/Commissie, 142/84 en 156/84, EU:C:1987:490, punt 40). Zoals de advocaat-generaal met name in punt 127 van haar conclusie heeft benadrukt, zou de doeltreffendheid van het mededingingsrecht van de Unie ernstig worden ondermijnd indien de partijen bij mededingingsverstorende overeenkomsten zich aan de toepassing van artikel 101 VWEU zouden kunnen onttrekken door die overeenkomsten eenvoudigweg een bepaalde vorm te geven.

Naast het feit dat de schikkings- en licentieovereenkomsten met Krka in casu betrekking hebben op afzonderlijke markten en het feit dat de markten waarop de licentieovereenkomst met Krka betrekking heeft niet binnen de werkingssfeer van de inbreuk op artikel 101 VWEU vallen, moet worden benadrukt dat hoewel de sluiting door de octrooihouder van een schikkingsovereenkomst met betrekking tot een geschil met een fabrikant van generieke geneesmiddelen die van een inbreuk wordt beschuldigd, inderdaad de uitdrukking vormt van het intellectuele-eigendomsrecht van deze houder en deze sluiting hem in staat stelt zich met name tegen elke inbreuk te verzetten, neemt dit immers niet weg dat dit octrooi de houder ervan niet toestaat overeenkomsten te sluiten die in strijd zijn met artikel 101 VWEU [zie in die zin arrest van 30 januari 2020, Generics (UK) e.a., C-307/18, EU:C:2020:52, punt 97].

Overigens hangt de kwalificatie als mededingingsbeperking naar strekking niet af van de vorm van de overeenkomsten of andere juridische instrumenten waarmee uitvoering wordt gegeven aan een dergelijke collusie, noch van de manier waarop de partijen de uitkomst van hun geschil over de geldigheid van een octrooi subjectief inschatten.

Bovendien zijn, zoals in punt 108 van het onderhavige arrest in herinnering is gebracht, de omstandigheid dat ondernemingen waarvan het gedrag kan worden aangemerkt als mededingingsbeperking naar strekking, hebben gehandeld zonder de bedoeling om de mededinging te verhinderen, te beperken of te vervalsen en het feit dat zij bepaalde legitieme doelstellingen hebben nagestreefd, niet doorslaggevend voor de toepassing van artikel 101, lid 1, VWEU (arrest van 21 december 2023, European Superleague Company, C-333/21, EU:C:2023:1011, punt 167 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Relevant is enkel de beoordeling in hoeverre deze collusie economisch schadelijk is voor de goede werking van de mededinging op de betrokken markt. Deze beoordeling moet berusten op objectieve overwegingen en moet zo nodig volgen op een gedetailleerde analyse van die collusie, de doelstellingen ervan alsook de economische en juridische context ervan [zie in die zin arresten van 30 januari 2020, Generics (UK) e.a., C-307/18, EU:C:2020:52, punten 84 en 85, en 25 maart 2021, Lundbeck/Commissie, C-591/16 P, EU:C:2021:243, punt 131].

Om uit te maken of collusie als mededingingsbeperking naar strekking kan worden aangemerkt, moeten daarom de inhoud, de ontstaansgeschiedenis en de juridische en economische context ervan — in het bijzonder de specifieke kenmerken van de markt waarop de gevolgen van deze collusie zich concreet zullen voordoen — worden onderzocht. Het feit dat uit de bewoordingen van een overeenkomst ter uitvoering van deze collusie geen mededingingsbeperkende strekking blijkt, is op zich niet doorslaggevend (zie in die zin arresten van 8 november 1983, IAZ International Belgium e.a./Commissie, 96/82–102/82, 104/82, 105/82, 108/82 en 110/82, EU:C:1983:310, punten 23–25, en 28 maart 1984, Compagnie royale asturienne des mines en Rheinzink/Commissie, 29/83 en 30/83, EU:C:1984:130, punt 26).

In plaats van de collusie die door middel van de schikkings- en licentieovereenkomsten met Krka ten uitvoer is gelegd op een dergelijke wijze in het licht van de specifieke inhoud en de economische gevolgen ervan te beoordelen, heeft het Gerecht in de punten 943 tot en met 963 van het bestreden arrest criteria ontwikkeld om op algemene en abstracte wijze vast te stellen onder welke voorwaarden het samengaan van een schikkingsovereenkomst op het gebied van een octrooigeschil en een licentieovereenkomst betreffende datzelfde octrooi, louter gelet op de juridische kenmerken van deze overeenkomsten, kan worden gekwalificeerd als mededingingsbeperking naar strekking in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU. Door deze criteria toe te passen op de schikkings- en licentieovereenkomsten met Krka heeft het Gerecht zijn analyse toegespitst op de vorm en de juridische kenmerken van deze overeenkomsten in plaats de concrete verhouding van deze overeenkomsten tot de mededinging te onderzoeken. Het heeft aldus de in de punten 179 en 183 van het onderhavige arrest bedoelde beginselen inzake de toepassing en de uitlegging van artikel 101, lid 1, VWEU geschonden, hetgeen heeft geleid tot de onrechtmatigheid van de punten 943 tot en met 972 van het bestreden arrest.

Hieruit volgt dat het tweede onderdeel van het tweede middel moet worden aanvaard.

Met het eerste onderdeel van haar tweede middel verwijt de Commissie het Gerecht een tegenstrijdige redenering te hebben gegeven. In punt 1029 van het bestreden arrest heeft het Gerecht immers erkend dat de licentieovereenkomst met Krka een voorwaarde was voor de aanvaarding door die onderneming van het verhandelingsverbod en het niet-betwistingsbeding, die, zoals het Gerecht in punt 273 van dat arrest heeft benadrukt, ‘intrinsiek beperkend’ zijn. Het heeft daaruit echter niet willen afleiden dat die licentieovereenkomst Krka ertoe heeft aangezet om de geschillen betreffende het 947-octrooi te schikken, waarbij het zich baseerde op twee onjuiste gronden, te weten ten eerste de perceptie door de partijen van de geldigheid van dat octrooi en ten tweede de omstandigheid dat die licentieovereenkomst tegen normale marktvoorwaarden is gesloten. Door zich te baseren op de fictie dat bij de schikkingsovereenkomst werd uitgegaan van het feit dat het 947-octrooi van waarde was en dat er tegen marktvoorwaarden een licentie voor dat octrooi werd verleend, heeft het Gerecht voor de juridische kwalificatie van die overeenkomsten als mededingingsbeperking naar strekking dus onvoldoende belang gehecht aan het met die overeenkomsten nagestreefde doel. Het Gerecht is bovendien voorbijgegaan aan verklaringen waarin Krka erkende dat zij haar toetreding tot de belangrijkste markten van Servier had ‘opgeofferd’ om op haar zeven belangrijkste markten actief te kunnen blijven.

Met het derde onderdeel bekritiseert de Commissie de motivering in de punten 806, 963, 975 tot en met 984 en 1029 van het bestreden arrest, waarin het Gerecht heeft vastgesteld dat de licentieovereenkomst met Krka tegen marktvoorwaarden was gesloten. Deze vaststelling is echter irrelevant, want beslissend is dat de schikkings- en licentieovereenkomsten met Krka niet waren gebaseerd op de beoordeling door elk van de partijen van de geldigheid van het 947-octrooi, maar dat daaraan het gemeenschappelijke doel van deze partijen ten grondslag lag om door middel van de in hun geheel te beschouwen Krka-overeenkomsten de markten ten nadele van de consumenten te verdelen.

Met het vierde onderdeel verwijt de Commissie het Gerecht dat het in de punten 806 en 977 tot en met 982 van het bestreden arrest zijn analyse van de prikkels die mogelijk van de licentieovereenkomst met Krka uitgingen, heeft beperkt tot de vraag of het in die overeenkomst opgenomen vergoedingspercentage abnormaal laag was. Het Gerecht had die overeenkomst samen met de schikkingsovereenkomst met Krka moeten onderzoeken en had na moeten gaan wat de gevolgen van die overeenkomsten waren voor de prikkels van de partijen om te concurreren en van welke winst — geraamd op meer dan 25 miljoen EUR — Servier door het sluiten van diezelfde licentieovereenkomst heeft afgezien.

Servier werpt tegen dat het eerste onderdeel van het tweede middel ongegrond is, aangezien niet is aangetoond dat de door de Commissie bekritiseerde gronden tegenstrijdig zijn. Zij voegt daaraan toe dat het Gerecht de schikkings- en licentieovereenkomsten met Krka in hun geheel heeft geanalyseerd en tot de feitelijke conclusie is gekomen dat de kracht van het 947-octrooi Krka ervan heeft overtuigd om een schikking aan te gaan. Het betoog van de Commissie berust op het onjuiste uitgangspunt dat Krka tot de belangrijkste markten van Servier had kunnen toetreden, maar de geldigheid van dat octrooi belette haar dat juist.

Het derde onderdeel strekt ertoe feitelijke beoordelingen ter discussie te stellen en is derhalve niet-ontvankelijk.

Het vierde onderdeel is kennelijk ongegrond, want het Gerecht heeft rekening gehouden met de octrooicontext, het verband tussen de schikkingsovereenkomst met Krka en de licentieovereenkomst met Krka alsmede met de waarde die Krka aan die licentie heeft toegekend. Het voordeel waarvan Servier heeft afgezien door Krka een licentie te verlenen, geldt niet als een relevant juridisch criterium. Dat daarvan is afgezien, is inherent aan elke schikking en de berekening van de winst die Servier zou hebben opgeofferd, is onjuist.

Volgens de EFPIA had het Gerecht op grond van de theorie van de nevenrestricties en gelet op het legitieme doel van de schikkingsovereenkomst met Krka en de objectieve noodzakelijkheid van de bedingen ervan, moeten vaststellen dat artikel 101, lid 1, VWEU niet van toepassing was. Hoe dan ook heeft het Gerecht terecht geoordeeld dat de koppeling van een licentie en een schikking geen mededingingsbeperking naar strekking vormt.

Om te beginnen moet worden opgemerkt dat het derde onderdeel van het tweede middel ontvankelijk is omdat de Commissie met haar betoog geen feitelijke vaststellingen ter discussie stelt, maar zich keert tegen het criterium aan de hand waarvan het Gerecht zich zijn oordeel vormt over de prikkel voor Krka om de geschillen betreffende het 947-octrooi via de schikkingsovereenkomst te schikken.

Met het eerste, het derde en het vierde onderdeel van het tweede middel, die samen moeten worden onderzocht, verwijt de Commissie het Gerecht in essentie dat het heeft geoordeeld dat de licentieovereenkomst met Krka deze onderneming er niet toe had aangezet om de schikkingsovereenkomst met Krka te sluiten. Deze instelling voert aan dat het Gerecht zich heeft gebaseerd op een beperkte en simplistische analyse van de inhoud, de doelstellingen en de economische context van de uit deze overeenkomsten voortvloeiende inbreuk.

Wat het eerste onderdeel van het tweede middel betreft, moet worden opgemerkt dat punt 1029 van het bestreden arrest, zoals de Commissie stelt, tegenstrijdig is. Uit dat punt blijkt immers dat de sluiting van de licentieovereenkomst met Krka de ‘voorwaarde’ of, met andere woorden, de aan Krka aangeboden prikkel was om het verhandelingsverbod en het niet-betwistingsbeding in de schikkingsovereenkomst met Krka te aanvaarden. Hieruit volgt dat, los van de vraag of de hoogte van de in die licentieovereenkomst vastgestelde vergoeding passend was in het licht van de marktomstandigheden, het feit dat Krka toegang kreeg tot haar belangrijkste markten zonder het risico te lopen dat haar een inbreuk zou worden verweten, haar stimuleerde ervan af te zien haar perindopril op de belangrijkste markten van Servier te verkopen. Het Gerecht kon in dat punt dus niet zonder zichzelf tegen te spreken verklaren dat de Commissie niet had aangetoond dat het vergoedingspercentage ‘niet zou zijn gekozen op basis van commerciële overwegingen, maar teneinde Krka ertoe aan te zetten om in te stemmen met [dat] verhandelingsverbod en niet-betwistingsbeding’.

Gelet op de kenmerken van de door de Commissie in aanmerking genomen inbreuk — die in de punten 57 en 58 van het onderhavige arrest in herinnering zijn gebracht — moest het Gerecht ten behoeve van zijn uitspraak over het deel van Serviers betoog dat in het kader van het negende middel in eerste aanleg werd aangevoerd en betrekking had op het bestaan van een mededingingsbeperking naar strekking, de in de punten 94, 96 tot en met 99, 104, 105 en 107 van het onderhavige arrest in herinnering gebrachte criteria toepassen op de uit de schikkings- en licentieovereenkomsten met Krka voortvloeiende inbreukmakende gedraging. Het stond dus aan de Commissie om te beoordelen in hoeverre deze gedraging economisch schadelijk was en daartoe een gedetailleerde analyse te verrichten van de kenmerken van die gedraging, alsmede van de doelstellingen en de economische en juridische context ervan.

Zoals in punt 174 van het onderhavige arrest is opgemerkt, heeft het Gerecht in punt 963 van het bestreden arrest in essentie geoordeeld dat wanneer zich een werkelijk geschil voordoet, de koppeling van een licentieovereenkomst en een schikkingsovereenkomst geen ernstige aanwijzing vormt dat sprake is van het bestaan van een betaling in omgekeerde richting, en dat de Commissie moet ‘aantonen dat de licentieovereenkomst een transactie is die niet tegen normale marktvoorwaarden is overeengekomen’, zodat deze instelling in het onderhavige geval niet kon vaststellen dat er sprake was van een mededingingsbeperking naar strekking.

Hieruit volgt dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting bij de uitlegging en toepassing van artikel 101 VWEU door zijn analyse te concentreren op de licentieovereenkomst met Krka, terwijl haar onderzoek betrekking had moeten hebben op de door de Commissie vastgestelde inbreuk in haar geheel zoals deze voortvloeide uit het samengaan van die overeenkomst met de schikkingsovereenkomst met Krka. Door deze onjuiste rechtsopvatting heeft het Gerecht zijn analyse van de kwalificatie als mededingingsbeperking naar strekking beperkt tot de vraag of de Commissie heeft aangetoond dat het in de licentieovereenkomst met Krka overeengekomen vergoedingspercentage abnormaal laag was.

Zoals de advocaat-generaal in punt 168 van haar conclusie heeft benadrukt, is het Gerecht door om de in de punten 973 tot en met 984 van het bestreden arrest uiteengezette redenen uitsluitend te oordelen dat de Commissie niet had aangetoond dat Servier tegen een abnormaal lage prijs een licentie aan Krka had verleend, voorbijgegaan aan de in de punten 57 en 58 van het onderhavige arrest bedoelde wezenlijke bestanddelen van de inbreuk en heeft het verzuimd om in het licht van de over en weer door partijen aangegane verbintenissen en voor deze partijen bestaande prikkels te onderzoeken of de licentieovereenkomst met Krka die onderneming ertoe had kunnen aanzetten om af te zien van concurrentie met Servier.

Hieruit volgt dat het Gerecht, doordat het zich heeft gebaseerd op het feit dat het vergoedingspercentage dat in de licentieovereenkomst met Krka overeengekomen was, niet abnormaal laag lag, zonder in het licht van de economische en juridische context, die wegens de koppeling van die overeenkomst en de schikkingsovereenkomst met Krka leidde tot een verdeling van de markt, te analyseren of de waardeoverdracht die voortvloeit uit het feit dat door de licentieovereenkomst met Krka de producten van die onderneming op haar belangrijkste markten op de markt konden worden gebracht zonder dat zij het risico liep dat haar een inbreuk zou worden verweten, groot genoeg was om Krka daadwerkelijk ertoe aan te zetten om af te zien van toetreding tot de belangrijkste markten van Servier, op meerdere punten blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting bij de uitlegging en toepassing van artikel 101, lid 1, VWEU en van onrechtmatigheden in de redeneringen in de punten 963, 973 tot en met 984 en 1029 van het bestreden arrest.

Bijgevolg moeten het eerste, het derde en het vierde onderdeel van het tweede middel worden aanvaard.

Met het vijfde onderdeel van haar tweede middel betoogt de Commissie dat de in de punten 975 tot en met 984 van het bestreden arrest uiteengezette overwegingen berusten op een onjuiste opvatting van verschillende bewijzen. Ten eerste heeft de Commissie, anders dan in punt 978 van dat arrest is vermeld, niet geoordeeld dat het in de licentieovereenkomst met Krka overeengekomen vergoedingspercentage veel lager was dan het exploitatieresultaat van Servier, maar dat het door Servier geleden verlies een nettowaardeoverdracht aan Krka vormde. Ten tweede heeft het Gerecht in punt 979 van dat arrest blijk gegeven van een onjuiste opvatting van het feit dat die vergoeding een klein deel van de winst uitmaakte die Krka had behaald op de markten waarop die licentieovereenkomst betrekking had. Ten derde en anders dan in punt 981 van dat arrest is uiteengezet, vormt de aan Krka verleende licentie, ondanks het feit dat die niet exclusief is, toch een voldoende prikkel, aangezien die onderneming dankzij die licentie op haar belangrijkste markten het vooruitzicht kreeg om met Servier een feitelijk duopolie te vormen.

Met het zesde onderdeel verwijt de Commissie het Gerecht dat het in de punten 994 tot en met 998 van het bestreden arrest heeft geoordeeld dat het paradoxaal zou zijn om aan te nemen dat hoe ruimer de voorwaarden van een octrooilicentie zijn, hoe sterker de prikkel is om een schikkingsovereenkomst met mededingingsbeperkende bedingen te sluiten, en hoe gemakkelijker deze overeenkomsten als mededingingsbeperking naar strekking kunnen worden aangemerkt. Deze stelling berust op een onjuiste lezing van het litigieuze besluit waaruit blijkt dat de licentieovereenkomst met Krka die onderneming ertoe heeft aangezet af te zien van toetreding tot de belangrijkste markten van Servier, waarop de licentieovereenkomst met Krka niet van toepassing was.

Met het zevende onderdeel keert de Commissie zich tegen punt 997 van het bestreden arrest voor zover daarin wordt vastgesteld dat het litigieuze besluit de octrooihouder ertoe verplicht om een licentie te verlenen voor het gehele grondgebied waarop een schikkingsovereenkomst betrekking heeft. In het litigieuze besluit is een dergelijke verplichting niet opgenomen.

Met het achtste onderdeel verwijt de Commissie het Gerecht dat het in punt 998 van het bestreden arrest heeft geoordeeld dat een overeenkomst slechts kan worden beschouwd als een ‘prikkel’ voor een partij indien die partij door die overeenkomst wordt gecompenseerd voor het verlies dat het gevolg is van de bedingen op grond waarvan zij niet tot bepaalde markten mag toetreden. Deze beoordeling is ten eerste in strijd met de rechtspraak waarin enkel wordt vereist dat een waardeoverdracht voldoende hoog moet zijn om een fabrikant van generieke geneesmiddelen ertoe aan te zetten af te zien van markttoetreding en vormt ten tweede een onjuiste opvatting van de in voetnoot 2348 van het litigieuze besluit bedoelde bewijzen op basis waarvan de Commissie heeft geoordeeld dat de winst die Krka dankzij de licentieovereenkomst met Krka op haar belangrijkste markten verwachtte te behalen, hoog genoeg was om haar ervan te overtuigen af te zien van toetreding tot de belangrijkste markten van Servier.

Volgens Servier zijn de in het kader van het vijfde onderdeel aangevoerde onjuiste opvattingen geen van allen gegrond.

Servier betoogt dat het zesde onderdeel niet ter zake dienend is, aangezien het betrekking heeft op een overweging ten overvloede van het bestreden arrest. Dit onderdeel is hoe dan ook ongegrond, aangezien het Gerecht de rechtspraak heeft toegepast op grond waarvan enkel overeenkomsten die de mededinging voldoende nadelig beïnvloeden, als mededingingsbeperking naar strekking moeten worden aangemerkt.

Het zevende onderdeel is ook gericht tegen een overweging ten overvloede van het bestreden arrest en is dus niet ter zake dienend. Voor zover de Commissie met haar betoog aanvoert dat licenties aan bepaalde vormen moeten voldoen, is dat betoog bovendien onverenigbaar met de beoordelingsmarge waarover zowel de houder van een intellectuele-eigendomsrecht die een licentie aan een derde verleent, als de partijen bij een geschil beschikken om dat geschil te goeder trouw te schikken.

Volgens Servier berust het achtste onderdeel op een onjuiste opvatting van punt 998 van het bestreden arrest. Het Gerecht heeft het feit dat een asymmetrische licentie een prikkel kan zijn, niet van de hand gewezen op grond dat daarmee de verloren winst niet wordt gecompenseerd, maar terecht geoordeeld dat een onderneming die de geldigheid van een octrooi niet erkent, rationeel gezien als tegenprestatie voor het feit dat zij ervan afziet tot een markt toe te treden, een compensatie zal eisen die ten minste het zekere verlies van de verwachte winst dekt. Anders dan de Commissie stelt, heeft het Gerecht geoordeeld dat de licentieovereenkomst met Krka, die tegen marktvoorwaarden was gesloten, daardoor niet kon worden beschouwd als een betaling in omgekeerde richting, aangezien het doorslaggevende element dat Krka ertoe heeft gebracht de bedingen van de schikkingsovereenkomst te aanvaarden, de geldigheid van het 947-octrooi was.

Met het vijfde onderdeel van haar tweede middel betoogt de Commissie dat het Gerecht verschillende bewijzen onjuist heeft opgevat toen het in de punten 975 tot en met 984 van het bestreden arrest de hoogte van het in de licentieovereenkomst met Krka opgenomen vergoedingspercentage beoordeelde teneinde te bepalen of die overeenkomst die onderneming ertoe heeft kunnen aanzetten om af te zien van toetreding tot de belangrijkste markten van Servier. Het Hof heeft in de punten 198 tot en met 200 van het onderhavige arrest reeds vastgesteld dat deze redenering van het Gerecht berust op de toepassing van een juridisch onjuist criterium, namelijk de vraag of de licentieovereenkomst met Krka tegen normale marktvoorwaarden was gesloten. Aangezien de punten 975 tot en met 984 van het bestreden arrest wegens deze onjuiste rechtsopvatting onrechtmatig zijn, hoeft op dit vijfde onderdeel niet te worden beslist.

Met het zesde tot en met het achtste onderdeel van haar tweede middel bekritiseert de Commissie de beoordelingen in de punten 992 tot en met 998 van het bestreden arrest, waarin het Gerecht de redenering waarmee de Commissie aanvoert dat de licentieovereenkomst met Krka een prikkel vormde voor uitstel van haar toetreding tot de belangrijkste markten van Servier, in essentie heeft verworpen op grond dat de werkingssfeer van het in de schikkingsovereenkomst met Krka opgenomen verhandelingsverbod en niet-betwistingsbeding ruimer was dan die van de licentieovereenkomst met Krka. Deze beoordelingen van het Gerecht berusten op het uitgangspunt dat een licentieovereenkomst die tegen normale marktvoorwaarden is gesloten, daardoor voldoet aan het door het Gerecht in punt 963 van dat arrest gedefinieerde criterium en dus geen prikkel kan vormen om met betrekking tot het betreffende octrooi een schikkingsovereenkomst met mededingingsbeperkende bedingen te sluiten. Aangezien dit criterium juridisch onjuist is, berusten de beoordelingen in de punten 994 tot en met 998 van dat arrest op een uitgangspunt dat zelf onjuist is en zijn deze beoordelingen dus onrechtmatig. Hieruit volgt dat het door Servier aangevoerde middel van niet-ontvankelijkheid moet worden afgewezen en dat het zesde tot en met het achtste onderdeel van dat middel moeten worden aanvaard.

Gelet op een en ander moet het tweede middel worden aanvaard.

Met het eerste onderdeel van haar derde middel bekritiseert de Commissie punt 1006 van het bestreden arrest, waarin het Gerecht heeft geoordeeld dat een marktverdelingsovereenkomst een ‘waterdichte’ verdeling van de markten tussen de partijen veronderstelt. Deze beoordeling is in strijd met artikel 101, lid 1, onder c), VWEU, waarin, zoals blijkt uit het arrest van 27 juli 2005, Brasserie nationale e.a./Commissie (T-49/02–T-51/02, EU:T:2005:298, punt 156), een dergelijke voorwaarde niet wordt gesteld voor de kwalificatie als marktverdelingsovereenkomst, en evenmin, zoals met name blijkt uit het arrest van 20 januari 2016, Toshiba Corporation/Commissie (C-373/14 P, EU:C:2016:26, punt 28), om dit soort overeenkomst als mededingingsbeperking naar strekking aan te merken.

Volgens Servier berust dit betoog op een onjuiste lezing van het bestreden arrest. Het Gerecht heeft geen ‘waterdichte’ verdeling van de markten geëist, maar opgemerkt dat geen enkele markt aan Krka was voorbehouden. De door de Commissie aangehaalde arresten van het Hof en het Gerecht zijn irrelevant, aangezien de schikkings- en licentieovereenkomsten met Krka niet tot doel hadden klanten te verdelen of de toetreding van buitenlandse concurrenten tot de markt te verhinderen, maar waren gebaseerd op de erkenning van het 947-octrooi.

Na in punt 985 van het bestreden arrest in essentie te hebben vastgesteld dat de Commissie de schikkings- en licentieovereenkomsten met Krka niet als mededingingsbeperking naar strekking kon aanmerken, heeft het Gerecht geoordeeld dat geen van de andere in het litigieuze besluit in aanmerking genomen elementen aan deze vaststelling kon afdoen. Om de in de punten 1003 tot en met 1014 van dat arrest genoemde redenen heeft het Gerecht dan ook geoordeeld dat de Commissie niet op goede gronden kon vaststellen dat door die overeenkomsten een marktverdeling tussen Servier en Krka tot stand is gekomen. In het bijzonder heeft het in punt 1005 van dat arrest vastgesteld dat Servier niet was uitgesloten van de belangrijkste markten van Krka. In punt 1006 van dat arrest heeft het Gerecht uit die vaststelling afgeleid dat ‘uit hoofde van de overeenkomsten geen enkel deel van de markt [werd] voorbehouden aan Krka’ en dat ‘voor dat deel van de interne markt […] dus niet [kon] worden geconcludeerd dat er sprake was van een marktverdeling in de zin van een waterdichte verdeling tussen de partijen bij de overeenkomsten’.

Zoals de advocaat-generaal in de punten 182 tot en met 194 van haar conclusie heeft opgemerkt, staat de omstandigheid dat een overeenkomst tot verdeling van de markten niet ‘waterdicht’ is, geenszins in de weg aan de kwalificatie ervan als mededingingsbeperking naar strekking. Artikel 101, lid 1, onder c), VWEU verbiedt immers uitdrukkelijk overeenkomsten die bestaan in het verdelen van de markten. Uit de in punt 97 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak volgt dat horizontale samenwerkingsovereenkomsten tussen ondernemingen inzake de verdeling van de markten, gezien de bijzondere ernst daarvan, als mededingingsbeperking naar strekking moeten worden aangemerkt.

Artikel 101, lid 1, onder c), VWEU bevat in dit verband geen bijzondere voorwaarde op grond waarvan het daarin neergelegde verbod beperkt is tot overeenkomsten waarmee een ‘waterdichte’ verdeling tussen die markten tot stand komt, bijvoorbeeld doordat daarin bepalingen zijn opgenomen die de toegang tot bepaalde van deze markten voorbehouden aan een van deze ondernemingen, met uitsluiting van de andere, of de uitvoer van de ene markt naar de andere verbieden. Bij gebreke van enige specifieke bepaling dienaangaande hoeft bij marktverdelingsovereenkomsten dus geen onderscheid te worden gemaakt op basis van een voorwaarde die artikel 101, lid 1, VWEU niet stelt en bij geen enkele overweging die verband houdt met het doel of de opzet van deze bepaling, in aanmerking komt.

Overigens zou de uitlegging van het Gerecht erop neerkomen dat overeenkomsten die erin bestaan markten te verdelen, met name door bepaalde markten aan een onderneming voor te behouden in ruil voor de verlening door die onderneming van een octrooilicentie aan een andere onderneming die op hetzelfde niveau van de productie- of distributieketen actief is, niet als mededingingsbeperking naar strekking worden aangemerkt. Daardoor zou deze tweede onderneming, gelet op het duidelijk mededingingsverstorende karakter van dergelijke overeenkomsten, tot andere markten kunnen toetreden zonder dat haar een inbreuk dreigt te worden verweten, hetgeen afbreuk zou doen aan de volle werking van het verbod van artikel 101, lid 1, onder c), VWEU en de toepassing van het mededingingsrecht van de Unie ernstig zou ondermijnen.

Door in punt 1006 van het bestreden arrest te oordelen dat wegens het feit dat in de schikkings- en licentieovereenkomsten met Krka geen deel van de markt aan Krka werd voorbehouden, ‘[v]oor dat deel van de interne markt […] dus niet [kan] worden geconcludeerd dat er sprake was van een marktverdeling in de zin van een waterdichte verdeling tussen de partijen bij [deze] overeenkomsten’, heeft het Gerecht zich gebaseerd op een onjuiste uitlegging van artikel 101, lid 1, VWEU en veroorzaakte het aldus de onrechtmatigheid van punt 1006.

Hieruit volgt dat het eerste onderdeel van het derde middel moet worden aanvaard.

Met het tweede onderdeel van haar derde middel bekritiseert de Commissie punt 1012 van het bestreden arrest, waaruit blijkt dat een contractueel geheel dat is gebaseerd op de erkenning door de partijen van de geldigheid van het betrokken octrooi, niet kan worden aangemerkt als een overeenkomst tot marktuitsluiting. Het Gerecht heeft de duidelijke betekenis van het bewijs betreffende de perceptie door de partijen van de geldigheid van het 947-octrooi onjuist opgevat. Zelfs indien de schikkingsovereenkomst met Krka op die erkenning was gebaseerd, viel deze overeenkomst, omdat die ertoe strekte de markt te verdelen, onder het verbod van artikel 101, lid 1, VWEU.

Volgens Servier moet de grief inzake een onjuiste opvatting worden afgewezen omdat de Commissie niet heeft aangetoond dat er bij de analyse van de bewijzen ook maar enige fout is gemaakt. Het Gerecht heeft, zonder voorbij te gaan aan de door de Commissie aangevoerde rechtspraak, opgemerkt dat de schikkings- en licentieovereenkomsten met Krka waren gebaseerd op het feit dat de partijen de geldigheid van het 947-octrooi erkenden.

In punt 1012 van het bestreden arrest heeft het Gerecht geoordeeld dat ‘vanwege het ontbreken van bewijs voor het bestaan van een prikkel […], het verhandelingsverbod en het niet-betwistingsbeding moeten worden beschouwd als bedingen die voortvloeien uit een legitieme inzake een octrooigeschil gesloten schikkingsovereenkomst waaraan een licentieovereenkomst is gekoppeld’ en dat ‘[e]en dergelijk contractueel geheel, dat op de erkenning van de geldigheid van het octrooi berust, […] dan ook niet als een overeenkomst tot marktuitsluiting [kan] worden aangemerkt’.

Overeenkomstig hetgeen in de punten 102 en 132 van het onderhavige arrest is geoordeeld, moet worden vastgesteld dat de erkenning van de geldigheid van een octrooi dat het voorwerp is van een geding tussen twee partijen, weliswaar een relevante factor kan zijn ter beoordeling of de uit een schikkingsovereenkomst van dat geschil voortvloeiende mededingingsbeperkingen op een en dezelfde markt afgezwakt of zelfs geneutraliseerd kunnen worden doordat dezelfde partijen een licentieovereenkomst voor dat octrooi sluiten, maar dat die erkenning op zich geen beslissende, of zelfs relevante, factor is om te bepalen of collusie als die die volgens het litigieuze besluit tussen Servier en Krka heeft plaatsgevonden — en die bestaat in de verdeling van markten door middel van een op een octrooigeschil betrekking hebbende schikkingsovereenkomst die met name geldt voor markten die binnen de geografische werkingssfeer van de inbreuk vallen, en een octrooilicentieovereenkomst betreffende markten die daar niet binnen vallen — kan worden aangemerkt als een mededingingsbeperking naar strekking.

Uit de overwegingen in de punten 102, 132, 178 tot en met 184 en 224 van het onderhavige arrest volgt dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door zich ter vaststelling dat de kwalificatie van de schikkings- en licentieovereenkomsten met Krka als mededingingsbeperking naar strekking ongeldig is, te baseren op ten eerste de erkenning door Krka van het 947-octrooi terwijl deze factor op zich niet doorslaggevend is en ten tweede op de inhoud en de vorm van deze overeenkomsten in plaats van, gelet op de context ervan, hun schadelijkheid voor de mededinging concreet te toetsen.

Bovendien is het juist dat een schikkingsovereenkomst inzake een octrooigeschil en een licentieovereenkomst voor dat octrooi met een legitiem doel en volledig rechtmatig kunnen worden gesloten op basis van de erkenning door de partijen dat dat octrooi geldig is, als er geen andere omstandigheid is die een inbreuk op artikel 101 VWEU oplevert. Het feit dat met dergelijke overeenkomsten een legitiem doel wordt nagestreefd, kan er echter niet toe leiden dat die overeenkomsten niet onder de toepassing van artikel 101 VWEU vallen indien blijkt dat zij er ook toe strekken markten te verdelen of andere beperkingen van de mededinging tot stand te brengen (zie in die zin arresten van 30 januari 1985, BAT Cigaretten-Fabriken/Commissie, 35/83, EU:C:1985:32, punt 33, en 11 september 2014, CB/Commissie, C-67/13 P, EU:C:2014:2204, punt 70).

Bijgevolg moet het tweede onderdeel van het derde middel worden aanvaard.

Met het derde onderdeel van haar derde middel betoogt de Commissie dat het Gerecht in de punten 987 en 988 van het bestreden arrest de bewoordingen van de licentieovereenkomst met Krka onjuist heeft opgevat. Het Gerecht heeft vastgesteld dat het eventuele ontstaan van een feitelijk duopolie in de zeven lidstaten die onder die overeenkomst vallen — de belangrijkste markten van Krka — niet voortvloeide uit de bewoordingen van die overeenkomst, maar uit latere keuzen die Servier en Krka ieder voor zich hadden gemaakt. Deze vaststelling is echter in tegenspraak met artikel 2, lid 2, van die overeenkomst, waarin Servier zich ertoe heeft verbonden geen derde marktdeelnemer toe te staan het 947-octrooi op die zeven nationale markten te gebruiken.

Servier betwist dat bij de licentieovereenkomst met Krka een feitelijk duopolie is ontstaan. Ten eerste kon Servier volgens die overeenkomst aan derde marktdeelnemers een aanvullende licentie verlenen. Ten tweede heeft de Commissie de vaststelling in punt 991 van het bestreden arrest over het bestaan van een zekere mate van concurrentie tussen Servier en Krka niet betwist en daarom is haar betoog niet ter zake dienend.

In punt 987 van het bestreden arrest heeft het Gerecht geoordeeld dat zelfs wanneer de licentieovereenkomst met Krka het ontstaan van een ‘gunstig duopolie’ tussen Servier en Krka mogelijk zou hebben gemaakt, ‘een dergelijk duopolie niet het gevolg [was] van de overeenkomst zelf, maar van de keuzes die Servier en Krka na die overeenkomst hebben gemaakt, te weten, wat Servier betreft, de keuze om geen licentie aan een andere generieke onderneming te verlenen of om zelf geen goedkope generieke versie van haar eigen perindopril te verhandelen […] en, wat Krka betreft, de keuze om geen agressief prijsbeleid te voeren’.

In dit verband moet worden opgemerkt dat artikel 2 van de licentieovereenkomst met Krka, dat is vermeld in punt 46 van het bestreden arrest en is opgenomen in bijlage A.176 bij het verzoekschrift in eerste aanleg van Servier, luidt als volgt:

Uit die duidelijke en nauwkeurige bewoordingen blijkt dus dat Servier Krka exclusief en onherroepelijk de licentie voor het 947-octrooi heeft verleend, onder voorbehoud van het recht van Servier om dat octrooi ‘rechtstreeks via een van haar dochterondernemingen of één derde onderneming per land’ te gebruiken. Dat voorbehoud kan voor de Commissie weliswaar een van de redenen zijn geweest om zich voorzichtig uit te drukken — zij beperkte zich er namelijk toe om met name in de overwegingen 1728, 1734 en 1742 van het litigieuze besluit melding te maken van een ‘feitelijk’ duopolie op de belangrijkste markten van Krka — maar dit neemt niet weg dat de bewoordingen van dat voorbehoud, gelezen in het licht van het exclusieve en onherroepelijke karakter van de aan Krka verleende licentie, niet aldus kunnen worden uitgelegd dat Servier op grond daarvan een licentie voor dat octrooi kan verlenen aan een andere fabrikant van generieke geneesmiddelen die, hoewel zij onafhankelijk van Servier optreedt, met Krka zou kunnen concurreren. Door in punt 987 van het bestreden arrest vast te stellen dat een duopolie tussen Servier en Krka niet het gevolg was van de bepalingen van de licentieovereenkomst met Krka, maar van de keuze die Servier daarna heeft gemaakt om ‘geen licentie aan een andere generieke onderneming te verlenen’, heeft het Gerecht die overeenkomst dus uitgelegd op een wijze die onverenigbaar is met de bewoordingen ervan. De onjuiste opvatting van de strekking van deze overeenkomst door het Gerecht heeft geleid tot de onrechtmatigheid van punt 987 van dat arrest.

In die omstandigheden moet het derde onderdeel van het derde middel worden aanvaard.

Met het vierde onderdeel van haar derde middel voert de Commissie aan dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in de punten 989 en 990 van het bestreden arrest te oordelen dat in het litigieuze besluit niet op basis van het ontstaan van een duopolie tussen Servier en Krka het bestaan van een mededingingsbeperking naar strekking kon worden vastgesteld zonder de mogelijke gevolgen van de schikkings- en licentieovereenkomsten met Krka te onderzoeken. Die overeenkomsten hadden volgens de Commissie immers tot doel de structuur van de belangrijkste markten van Servier aanzienlijk te wijzigen door aan Krka een licentie te verlenen als tegenprestatie voor het feit dat Krka ervan afzag tot die markten toe te treden. Bijgevolg was het niet noodzakelijk te onderzoeken welke gevolgen die overeenkomsten hadden en is dit in het litigieuze besluit slechts volledigheidshalve gedaan.

Servier is van mening dat dit betoog berust op een onjuiste lezing van het bestreden arrest.

Er zij aan herinnerd dat het begrip mededingingsbeperking naar strekking, zoals volgt uit de in punt 96 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak, uitsluitend kan worden toegepast op bepaalde overeenkomsten tussen ondernemingen die de mededinging dermate nadelig beïnvloeden dat de gevolgen ervan niet meer hoeven te worden onderzocht.

Bij de beoordeling of een overeenkomst tussen ondernemingen dermate schadelijk is, moet worden gelet op de bewoordingen en de doelstellingen ervan, alsmede op de economische en juridische context. Bij de beoordeling van die context moet ook rekening worden gehouden met de aard van de betrokken goederen of diensten en met de daadwerkelijke voorwaarden voor het functioneren en de structuur van de betrokken markt of markten (arrest van 11 september 2014, CB/Commissie, C-67/13 P, EU:C:2014:2204, punt 53).

Zoals in de punten 93 en 94 van het onderhavige arrest in herinnering is gebracht en de Commissie terecht benadrukt, hoeft evenwel bij gedragingen die als mededingingsbeperkingen naar strekking worden gekwalificeerd, niet te worden onderzocht en a fortiori aangetoond wat de gevolgen ervan zijn voor de mededinging. De ervaring leert namelijk dat bepaalde gedragingen op zich al negatieve gevolgen voor de markten kunnen hebben (zie in die zin arresten van 11 september 2014, CB/Commissie, C-67/13 P, EU:C:2014:2204, punt 51, en 21 december 2023, European Superleague Company, C-333/21, EU:C:2023:1011, punt 162). Bovendien volgt uit de in punt 97 van het onderhavige arrest in herinnering gebrachte rechtspraak dat overeenkomsten die de verdeling van de markten beogen, op zich een mededingingsbeperkend doel hebben en behoren tot een categorie overeenkomsten die uitdrukkelijk door artikel 101, lid 1, VWEU zijn verboden. Een analyse van de economische context van het betrokken mededingingsverstorende gedrag kan aan dit verbod niets afdoen.

Zoals het Gerecht in de punten 221 en 989 van het bestreden arrest zelf heeft opgemerkt, volgt uit de in de punten 236 tot en met 238 van het onderhavige arrest in herinnering gebrachte rechtspraak van het Hof dus dat de vaststelling van het bestaan van een mededingingsbeperking naar strekking niet onder het mom van met name het onderzoek van de economische en juridische context van de betrokken overeenkomst mag leiden tot een beoordeling van de gevolgen van deze overeenkomst, omdat anders het in artikel 101, lid 1, VWEU gemaakte onderscheid tussen een mededingingsbeperkende strekking en een mededingingsbeperkend gevolg zijn nuttig effect zou verliezen. Het Gerecht heeft in datzelfde punt 989 van het bestreden arrest, dat verwijst naar de in punt 304 van dat arrest aangehaalde rechtspraak, echter eveneens geoordeeld dat de Commissie en de Unierechter bij het onderzoek van de beperkende strekking van een overeenkomst en in het bijzonder wanneer de economische en juridische context ervan in aanmerking wordt genomen, niet volledig mogen voorbijgaan aan de potentiële gevolgen van die overeenkomst. In punt 990 van dat arrest heeft het aldus opgemerkt dat ‘de gestelde betrokken potentiële gevolgen, dat wil zeggen het door de Commissie gestelde duopolie, […] gebaseerd [zijn] op hypothetische omstandigheden, die aldus niet objectief gezien voorspelbaar waren op de datum van de sluiting van de overeenkomst’.

Vastgesteld moet worden dat punt 989 van het bestreden arrest innerlijk tegenstrijdig is, aangezien het zowel aangeeft dat de gevolgen van een mededingingsbeperking naar strekking niet mogen worden beoordeeld om het bestaan van deze beperking vast te stellen, als dat dergelijke gevolgen bij het onderzoek van de mededingingsbeperkende strekking van een overeenkomst niet buiten beschouwing mogen worden gelaten. Deze twee vaststellingen zijn echter onverenigbaar.

Bovendien geven de punten 304 en 989 van het bestreden arrest blijk van een onjuiste rechtsopvatting voor zover het Gerecht heeft opgemerkt dat de Commissie en de Unierechter bij het onderzoek van de mededingingsbeperkende strekking van een overeenkomst niet volledig mogen voorbijgaan aan de potentiële gevolgen van die overeenkomst. Deze opmerking, die op geen enkel arrest van het Hof is gebaseerd, is immers rechtstreeks in tegenspraak met de in de punten 236 tot en met 238 van het onderhavige arrest in herinnering gebrachte rechtspraak, waarin is bepaald dat bij gedragingen die als mededingingsbeperking naar strekking worden gekwalificeerd, niet hoeft te worden onderzocht en a fortiori aangetoond wat de gevolgen ervan zijn voor de mededinging.

Bij deze onjuiste beoordeling wordt bovendien de toetsing of een gedraging wegens haar aard de mededinging systematisch kan schaden als gevolg van eigen kenmerken en dus voldoende schadelijk is om als mededingingsbeperking naar strekking te worden aangemerkt, verward met de analyse van de daadwerkelijke of potentiële gevolgen van een specifieke gedraging in een concreet geval, die enkel relevant is voor de beoordeling van het bestaan van een eventuele mededingingsbeperking naar gevolg.

Teneinde aan te tonen of een gedraging dermate schadelijk is, is het immers geenszins noodzakelijk om te onderzoeken, laat staan om aan te tonen, welke gevolgen dat gedrag teweegbrengt voor de mededinging, ongeacht of die gevolgen reëel of potentieel en negatief of positief zijn (zie in die zin arrest van 21 december 2023, European Superleague Company, C-333/21, EU:C:2023:1011, punten 159, 162 en 166 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Gelet op de in de punten 236 tot en met 238 en 243 van het onderhavige arrest in herinnering gebrachte rechtspraak, volgens welke geen rekening mag worden gehouden met de gevolgen van een overeenkomst of een feitelijke gedraging, heeft het Gerecht in punt 990 van het bestreden arrest blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in zijn redenering betreffende de beperking van de mededinging naar strekking die in het litigieuze besluit is vastgesteld en is gebaseerd op het feit dat de schikkings- en licentieovereenkomsten met Krka tot een verdeling van de geografische markten in de Unie leidden, overwegingen op te nemen over de vermeende hypothetische aard van de potentiële gevolgen van die overeenkomsten. De Commissie hoefde in dit verband echter geen rekening te houden met dergelijke overwegingen.

Bijgevolg moet het vierde onderdeel van het derde middel worden aanvaard.

Met het vijfde onderdeel van haar derde middel bekritiseert de Commissie het feit dat het Gerecht in punt 1023 van het bestreden arrest de in overweging 1730 van het litigieuze besluit bedoelde verklaring van Lupin heeft afgewezen, die luidt dat ‘het erop lijkt dat de rechtvaardiging van [de schikkingsovereenkomst met Krka] volgens Servier de bescherming van de belangrijkste markten is waar overwegend sprake is van een hoge mate van substitutie en/of het veelvuldig voorschrijven van [gemeenschappelijke internationale benaming]’, op grond dat die verklaring niet aantoont dat Servier het voornemen had om met Krka een overeenkomst tot marktverdeling of een overeenkomst tot marktuitsluiting aan te gaan. Volgens de Commissie was die verklaring echter niet bedoeld om het bewijs te leveren van het voornemen van Servier, maar om een latere verklaring van Krka te bevestigen waarmee kon worden aangetoond dat de schikkings- en licentieovereenkomsten met Krka een vorm van marktverdeling mogelijk hadden gemaakt en aldus hadden bijgedragen tot de vaststelling van de mededingingsbeperkende strekking van die overeenkomsten.

Servier betoogt dat dit vijfde onderdeel niet-ontvankelijk is omdat daarmee de beoordeling van het bewijs door het Gerecht opnieuw ter discussie wordt gesteld.

In herinnering moet worden gebracht dat uit artikel 256, lid 1, VWEU en artikel 58, eerste alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie volgt dat de hogere voorziening beperkt is tot rechtsvragen en dat het Gerecht dan ook bij uitsluiting bevoegd is om de relevante feiten vast te stellen en te beoordelen, alsmede om de overgelegde bewijzen te beoordelen. De beoordeling van de feiten en van het bewijs levert, behoudens het geval van een onjuiste opvatting, geen rechtsvraag op die als zodanig in hogere voorziening door het Hof kan worden getoetst (arrest van 16 februari 2023, Commissie/Italië e.a., C-425/20 P, EU:C:2023:97, punt 116 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

In casu moet worden vastgesteld dat de Commissie zich niet op een onjuiste opvatting beroept, zodat het vijfde onderdeel van het derde middel niet-ontvankelijk is.

Met het zesde onderdeel van haar derde middel voert de Commissie aan dat het Gerecht in de punten 248, 958 en 965 van het bestreden arrest verordening nr. 772/2004 en de in punt 53 van het onderhavige arrest vermelde richtsnoeren voor de toepassing van artikel 101 VWEU op overeenkomsten inzake technologieoverdracht onjuist heeft uitgelegd.

Servier betwist dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting bij de toepassing van het begrip mededingingsbeperking naar strekking.

Vastgesteld moet worden dat punt 248 van het bestreden arrest — waarin in essentie enkel bepaalde punten van de in punt 250 van het onderhavige arrest bedoelde richtsnoeren in herinnering gebracht en besproken worden — deel uitmaakt van de inleidende overwegingen waarop het Gerecht in punt 252 van het bestreden arrest de vaststelling baseerde dat ‘een evenwicht moet worden gevonden tussen enerzijds de noodzaak om ondernemingen in staat te stellen om schikkingen te treffen, die een gunstige ontwikkeling zijn voor de gemeenschap, en anderzijds de noodzaak om het gevaar van een met het mededingingsrecht strijdig oneigenlijk gebruik van schikkingsovereenkomsten te voorkomen, dat tot de instandhouding van ongeldige octrooien en, in het bijzonder in de geneesmiddelenbranche, tot een ongerechtvaardigde financiële druk op de overheidsbegrotingen leidt’. Aangezien dergelijke inleidende overwegingen wegens hun algemeenheid geen invloed hebben op het dictum van het bestreden arrest, is de tegen punt 248 van dat arrest gerichte grief dus niet ter zake dienend. Uit de overwegingen in de punten 179 tot en met 184 van het onderhavige arrest waarmee werd ingegaan op het tweede onderdeel van het tweede middel, volgt bovendien dat de punten 943 tot en met 972 van het bestreden arrest onrechtmatig zijn. Bijgevolg is het niet nodig de grieven te behandelen waarmee de punten 958 en 965 van het bestreden arrest ter discussie worden gesteld.

Aangezien het eerste tot en met het vierde onderdeel en het zesde onderdeel van het derde middel gegrond zijn, moet het derde middel worden aanvaard.

Met het eerste onderdeel van haar vierde middel verwijt de Commissie het Gerecht dat het in punt 1015 van het bestreden arrest heeft geoordeeld dat in het litigieuze besluit niet was aangetoond dat het de bedoeling van Servier of Krka was om mededingingsverstorende overeenkomsten te sluiten. Een dergelijk bewijs is immers niet vereist, aangezien deze ondernemingen een mededingingsbeperking naar strekking werd verweten. Zelfs indien die ondernemingen niet de bedoeling hadden om de mededinging te beperken, zou dat geen invloed hebben op het feit dat de Krka-overeenkomsten dermate nadelig zijn voor de mededinging op de belangrijkste markten van Servier om hun kwalificatie als mededingingsbeperking naar strekking te rechtvaardigen.

Servier betoogt dat het bewijs van de bedoeling van de partijen niet vereist is voor de kwalificatie als mededingingsbeperking naar strekking, zodat het vierde middel in zijn geheel is gericht tegen een overweging ten overvloede van het bestreden arrest en dus niet ter zake dienend is.

Na in punt 985 van het bestreden arrest in essentie te hebben geoordeeld dat de Commissie de schikkings- en licentieovereenkomsten met Krka niet als mededingingsbeperking naar strekking kon aanmerken, heeft het Gerecht vastgesteld dat aan deze beoordeling niet kon worden afgedaan door de andere in het litigieuze besluit in aanmerking genomen elementen. Tot deze elementen behoort punt 1015 van dit arrest waarin is bepaald dat ‘de Commissie niet [heeft] bewezen dat Servier of Krka het voornemen had opgevat om een overeenkomst tot marktverdeling of marktuitsluiting aan te gaan, dat Servier voornemens was geweest om Krka aan te sporen om af te zien van concurrentie met haar, dan wel dat Krka het voornemen had opgevat om in ruil voor een stimulerend voordeel af te zien van het uitoefenen van een concurrentiedruk op Servier’. Om de in de punten 1016 tot en met 1024 van dat arrest uiteengezette redenen heeft het Gerecht vervolgens bepaalde bewijzen met betrekking tot de voornemens van de partijen bij de in het litigieuze besluit bedoelde Krka-overeenkomsten van de hand gewezen en in punt 1025 van dat arrest geoordeeld dat de Commissie hoe dan ook geen relevante en met elkaar overeenstemmende aanwijzingen had kunnen overleggen die konden afdoen aan het oordeel waartoe het in punt 985 van het bestreden arrest was gekomen.

In dit verband moet in herinnering worden gebracht dat, zoals in de punten 108 en 182 van het onderhavige arrest in herinnering is gebracht, de omstandigheid dat ondernemingen waarvan het gedrag kan worden aangemerkt als mededingingsbeperking naar strekking, hebben gehandeld zonder de bedoeling om de mededinging te verhinderen, te beperken of te vervalsen en het feit dat zij bepaalde legitieme doelstellingen hebben nagestreefd, niet doorslaggevend zijn voor de toepassing van artikel 101, lid 1, VWEU (zie in die zin arrest van 21 december 2023, European Superleague Company, C-333/21, EU:C:2023:1011, punt 167 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Hoewel de bewijzen over de bedoelingen van partijen bij een overeenkomst in bepaalde gevallen kunnen bijdragen aan de vaststelling van de objectieve doelstellingen die met deze overeenkomst ten aanzien van de mededinging worden nagestreefd, volgt uit de in dit punt in herinnering gebrachte rechtspraak dat het Gerecht, door de Commissie in essentie te verwijten niet te hebben aangetoond dat Servier en Krka de bedoeling hadden om onderling de mededinging te beperken, ook al was een dergelijk bewijs niet vereist om het bestaan van een beperking van de mededinging naar strekking aan te tonen, blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting waardoor punt 251 van het bestreden arrest onrechtmatig is.

Het eerste onderdeel van het vierde middel moet derhalve worden aanvaard.

Met het tweede onderdeel van haar vierde middel betoogt de Commissie dat het Gerecht, door in de punten 1016 tot en met 1024 van het bestreden arrest uitspraak te doen over het voornemen van Servier en Krka om de markten onderling te verdelen, de beginselen voor de bewijsanalyse onjuist heeft uitgelegd. Zij voert in dit verband vier grieven aan.

Wat ten eerste de erkenning door Servier en Krka van de geldigheid van het 947-octrooi betreft, heeft het Gerecht zich in de punten 1017 tot en met 1024 van dat arrest ertoe beperkt bepaalde in het litigieuze besluit vermelde stukken te onderzoeken, terwijl het diende na te gaan of aan de hand van alle, als één geheel beschouwde bewijsstukken overeenkomstig de vereiste bewijsstandaard een inbreuk kon worden vastgesteld. Het Gerecht heeft aldus nagelaten rekening te houden met de in de punten 873, 874 en 1759 van het litigieuze besluit bedoelde documenten.

Wat ten tweede het belang betreft dat in punt 1016 van dat arrest wordt gehecht aan de inhoud van de schikkings- en licentieovereenkomsten met Krka, heeft het Gerecht in essentie een onjuiste ‘a-contrarioredenering’ gevolgd en een onjuiste uitlegging gegeven van de rechtspraak die voortvloeit uit het arrest van 7 januari 2004, Aalborg Portland e.a./Commissie (C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P en C-219/00 P, EU:C:2004:6, punt 57), waarin aan de orde was welke gevolgtrekkingen uit aanwijzingen mogen worden afgeleid wanneer de partijen geen bewijsstukken hebben bewaard over de inhoud van hun overeenkomst. Het Gerecht heeft namelijk uit deze rechtspraak afgeleid dat de beschikbaarheid van de inhoud van een overeenkomst betekent dat daardoor de relevantie van de andere bewijsstukken wordt gerelativeerd. Als het Gerecht geen blijk had gegeven van deze onjuiste rechtsopvatting, had het rekening moeten houden met een e-mail van Krka van 29 september 2005, waarin de nagestreefde mededingingsverstorende strategie werd vermeld en met de in de overwegingen 1730 en 1748 van het litigieuze besluit bedoelde verklaring van Lupin, die het bestaan van die strategie bevestigde.

Ten derde heeft het Gerecht in punt 1016 van het bestreden arrest blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door op algemene en abstracte wijze te oordelen dat documenten uit de periode van de overeenkomsten ‘niet zomaar [kunnen] afdoen aan een conclusie die zou berusten op de inhoud zelf van de overeenkomsten’. Er is immers geen sprake van een dergelijke hiërarchie bij de bewijsvoering. Het Gerecht is voorbijgegaan aan de hoofdfunctie van het bewijs, namelijk op overtuigende wijze de waarde van een argument aan te tonen, en heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door niet de geloofwaardigheid van alle in de overwegingen 1758 tot en met 1760 van het litigieuze besluit bedoelde bewijzen te onderzoeken.

Ten vierde stelt de Commissie dat punt 1019 van het bestreden arrest ontoereikend is gemotiveerd. In het bijzonder wordt in dat arrest niet uitgelegd waarom de bewijzen bedoeld in de overwegingen 1758 tot en met 1760 van het litigieuze besluit, gelezen in samenhang met de overwegingen 1687 tot en met 1690 van dat besluit, niet volstonden om aan te tonen dat Krka de geldigheid van het 947-octrooi niet erkende.

Servier voert aan dat het Gerecht heeft uiteengezet waarom het feit dat Krka voortging met het voeren van de gerechtelijke procedures, niets eraan afdeed dat die onderneming de geldigheid van het 947-octrooi erkende en dat het daarbij noch zijn verplichting om alle relevante bewijzen te onderzoeken noch zijn motiveringsplicht heeft verzaakt. Wat de tweede en de derde grief betreft, herinnert Servier eraan dat de Krka-overeenkomsten openbaar zijn gemaakt zodat het voor het Gerecht relevant was om onderscheid te maken tussen die overeenkomsten en geheime mededingingsregelingen.

Aangezien de Commissie in het kader van haar eerste grief argumenten heeft aangevoerd die samenvallen met de door haar in het vierde onderdeel van haar vierde middel aangevoerde argumenten, moeten al deze argumenten in het kader van de beoordeling van dit vierde onderdeel worden onderzocht.

Omtrent de vierde grief, die betrekking heeft op een motiveringsgebrek, moet in herinnering worden gebracht dat volgens vaste rechtspraak van het Hof uit de motivering van een arrest duidelijk en ondubbelzinnig de redenering van het Gerecht moet blijken, zodat de betrokkenen kennis kunnen nemen van de gronden voor de genomen beslissing en het Hof zijn rechterlijke controle kan uitoefenen (arrest van 9 maart 2023, Les Mousquetaires en ITM Entreprises/Commissie, C-682/20 P, EU:C:2023:170, punt 40 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Het Gerecht heeft in punt 1019 van het bestreden arrest de in de overwegingen 849 tot en met 854 en 1758 tot en met 1760 van het litigieuze besluit bedoelde bewijzen afgewezen op grond dat zij ‘te fragmentarisch of te dubbelzinnig’ waren om de vaststelling van het Gerecht te kunnen ontkrachten dat Krka uiteindelijk de geldigheid van het 947-octrooi had erkend. Deze motivering is weliswaar beknopt, maar volstaat niettemin om in het licht van punt 1016 van dat arrest de redenen te begrijpen waarom het Gerecht deze bewijzen buiten beschouwing heeft gelaten. De vierde grief is dus ongegrond en moet derhalve worden afgewezen.

Met betrekking tot de tweede en de derde grief, die samen moeten worden onderzocht, voert de Commissie in essentie aan dat in punt 1016 van het bestreden arrest sprake is van een onjuiste rechtsopvatting voor zover het Gerecht heeft geoordeeld dat documenten uit de periode van de overeenkomsten, niet zomaar kunnen afdoen aan een conclusie die berust op de inhoud zelf van de overeenkomsten.

In punt 1016 van het bestreden arrest heeft het Gerecht onder verwijzing naar het arrest van 25 januari 2007, Sumitomo Metal Industries en Nippon Steel/Commissie (C-403/04 P en C-405/04 P, EU:C:2007:52, punt 51), terecht in herinnering gebracht dat zelfs wanneer de Commissie stukken ontdekt waaruit met zoveel woorden onrechtmatig overleg tussen marktdeelnemers blijkt, het doorgaans slechts gaat om fragmentarische en schaarse stukken, zodat vaak bepaalde details via deductie moeten worden gereconstrueerd. In dat punt 1016 heeft het Gerecht echter geoordeeld dat de schikkings- en licentieovereenkomsten met Krka ‘daadwerkelijke contracten zijn waaraan bovendien veel ruchtbaarheid is gegeven (overweging 915 van het [litigieuze] besluit)’, dat ‘[a]angezien de Commissie eenvoudig over de volledige inhoud van de betrokken overeenkomsten had kunnen beschikken, […] de toepassing van de hiervoor aangehaalde rechtspraak minder evident [is]’, en dat ‘[a]ldus […] de op basis van fragmenten uit e-mails of andere documenten gemaakte gevolgtrekkingen waarmee de bedoelingen van de partijen moeten worden bewezen niet zomaar [kunnen] afdoen aan een conclusie die zou berusten op de inhoud zelf van de overeenkomsten, dat wil zeggen op de tussen de partijen zelf overeengekomen dwingende onderlinge rechtsbetrekkingen’.

In dit verband zij eraan herinnerd dat in het Unierecht het beginsel van de vrije bewijslevering primeert en dat het enige relevante criterium ter beoordeling van aangevoerde bewijzen de geloofwaardigheid ervan is (arresten van 25 januari 2007, Dalmine/Commissie, C-407/04 P, EU:C:2007:53, punten 49 en 63, en 27 april 2017, FSL e.a./Commissie, C-469/15 P, EU:C:2017:308, punt 38).

De op de Commissie berustende bewijslast bestaat erin dat zij voldoende ernstige, nauwkeurige en onderling samenhangende bewijselementen moet voordragen welke de overtuiging kunnen schragen dat de gestelde inbreuk heeft plaatsgevonden (zie in die zin arresten van 28 maart 1984, Compagnie royale asturienne des mines en Rheinzink/Commissie, 29/83 en 30/83, EU:C:1984:130, punt 20, en 25 januari 2007, Sumitomo Metal Industries en Nippon Steel/Commissie, C-403/04 P en C-405/04 P, EU:C:2007:52, punten 42 en 45).

Evenwel hoeft niet elk van de door de Commissie aangevoerde bewijzen noodzakelijkerwijs voor elk onderdeel van de inbreuk aan deze criteria te voldoen. Het is voldoende dat de door deze instelling aangevoerde verzameling aanwijzingen, in haar geheel beschouwd, aan dit vereiste voldoet (zie in die zin arresten van 15 oktober 2002, Limburgse Vinyl Maatschappij e.a./Commissie, C-238/99 P, C-244/99 P, C-245/99 P, C-247/99 P, C-250/99 P–C-252/99 P en C-254/99 P, EU:C:2002:582, punten 513–523, en 14 mei 2020, NKT Verwaltungs en NKT/Commissie, C-607/18 P, EU:C:2020:385, punt 180).

Zoals de advocaat-generaal in de punten 97 en 220 van haar conclusie heeft opgemerkt, zijn deze beginselen inzake de bewijsvoering niet alleen van toepassing wanneer de Commissie uit fragmentarisch en schaars bewijsmateriaal moet afleiden dat er sprake is van collusie, maar ook wanneer de Commissie de beschikking had over de inhoud van overeenkomsten ter uitvoering van die collusie. In een dergelijke situatie is het immers niet zo dat aan de hand van de inhoud zelf van deze overeenkomsten noodzakelijkerwijs kan worden vastgesteld of deze overeenkomsten passen in het kader van een mededingingsverstorende praktijk, laat staan of deze praktijk dermate schadelijk is dat zij als mededingingsbeperking naar strekking kan worden aangemerkt.

Zoals in punt 183 van het onderhavige arrest reeds is uiteengezet in antwoord op het tweede onderdeel van het tweede middel, is het feit dat de bewoordingen van overeenkomsten die bestemd waren om uitvoering te geven aan collusie, geen mededingingsbeperkende strekking vertonen, op zich niet doorslaggevend. Daarom moet niet alleen rekening worden gehouden met de inhoud van deze overeenkomsten, maar ook met de doelstellingen ervan en met de economische en juridische context ervan (zie in die zin arresten van 26 november 2015, Maxima Latvija, C-345/14, EU:C:2015:784, punt 20, en 23 januari 2018, F. Hoffmann-La Roche e.a., C-179/16, EU:C:2018:25, punten 78 en 79). In dit verband hoeven de bedoelingen van partijen weliswaar niet in aanmerking te worden genomen bij het onderzoek of een overeenkomst tussen ondernemingen beperkend is, maar niets belet de mededingingsautoriteiten of de nationale rechterlijke instanties en de Unierechter om rekening te houden met deze bedoelingen (arrest van 11 september 2014, CB/Commissie, C-67/13 P, EU:C:2014:2204, punt 54 en aldaar aangehaalde rechtspraak), met name om het werkelijke doel van die overeenkomst te begrijpen in het licht van de context waarin zij is gesloten, zoals is geoordeeld in punt 258 van het onderhavige arrest.

Derhalve heeft het Gerecht ten eerste het beginsel van de vrije bewijslevering in het Unierecht geschonden door in punt 1016 van het bestreden arrest te oordelen dat er, wat de inaanmerkingneming van fragmentarische en schaarse elementen betreft om het bestaan van een inbreuk aan te tonen, rechtens een onderscheid bestaat tussen situaties waarin de Commissie over de inhoud van mededingingsverstorende overeenkomsten beschikt en situaties waarin zij niet over die inhoud beschikt. Ten tweede heeft het Gerecht blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in dit punt 1016 op te merken dat ‘de op basis van fragmenten uit e-mails of andere documenten gemaakte gevolgtrekkingen waarmee de bedoelingen van de partijen moeten worden bewezen niet zomaar [kunnen] afdoen aan een conclusie die zou berusten op de inhoud zelf van de overeenkomsten, dat wil zeggen op de tussen de partijen zelf overeengekomen dwingende onderlinge rechtsbetrekkingen’. Aldus heeft het Gerecht in de punten 1016 tot en met 1025 van dat arrest onrechtmatige beoordelingen gegeven.

Het tweede onderdeel van het vierde middel moet, wat de tweede en de derde grief betreft, derhalve worden aanvaard.

Met het derde onderdeel van haar vierde middel betoogt de Commissie dat de punten 1017 en 1024 om de in het kader van het zesde onderdeel van haar eerste middel uiteengezette redenen blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting.

Volgens Servier moet dit derde onderdeel worden afgewezen om dezelfde redenen die ook de afwijzing van het zesde onderdeel van het eerste middel rechtvaardigen.

Aangezien het zesde onderdeel van het eerste middel in punt 163 van het onderhavige arrest is aanvaard, hoeft niet afzonderlijk uitspraak te worden gedaan over het derde onderdeel van het vierde middel.

Met het vierde onderdeel van haar vierde middel verwijt de Commissie het Gerecht dat het in de punten 999, 1000, 1010 en 1026 van het bestreden arrest de beginselen heeft geschonden op grond waarvan het verplicht was alle bewijzen volledig en onpartijdig te onderzoeken. Het Gerecht heeft ‘de voorkeur gegeven’ aan subjectieve bewijzen die dateren van na de datum waarop de schikkings- en licentieovereenkomsten met Krka zijn gesloten, boven de in de punten 1015 tot en met 1024 van dat arrest bedoelde bewijzen uit de periode van die overeenkomsten, terwijl het aan de hand van die laatste bewijzen kon nagaan of Krka daadwerkelijk de geldigheid van het 947-octrooi erkende. Ook al heeft Krka beweerd dat de beslissing van het EOB van 27 juli 2006 haar ervan had overtuigd dat het 947-octrooi geldig was, een dergelijke bewering kon een volledige en onpartijdige beoordeling van alle bewijzen niet doorstaan. Het Gerecht heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door niet alle in deel 5.5 van het litigieuze besluit bedoelde bewijzen te onderzoeken.

Volgens Servier berust het vierde onderdeel van het vierde middel op een onjuiste lezing van het bestreden arrest. Het Gerecht heeft zowel de latere bewijzen als de bewijzen uit de periode van de schikkings- en licentieovereenkomsten met Krka onderzocht. Deze laatste bewijzen hebben hoe dan ook geen bewijskracht, aangezien zij dateren van vóór de beslissing van het EOB van 27 juli 2006. Bovendien kan de Commissie het Gerecht niet verwijten dat het niet alle in deel 5.5 van het litigieuze besluit vermelde bewijzen is nagegaan. In het bijzonder is deze grief niet-ontvankelijk, aangezien de Commissie niet duidelijk aangeeft welke specifieke bewijzen het Gerecht volgens haar in dit 55 bladzijden tellende deel had moeten onderzoeken. Volgens Servier staat het niet aan het Gerecht om een toetsing van het litigieuze besluit te verrichten die meer omvat dan het bewijs dat de Commissie in de contentieuze fase heeft aangedragen, noch staat het aan het Hof om zijn beoordeling in de plaats te stellen van die van het Gerecht.

Met de eerste grief van het tweede onderdeel van het vierde middel en het vierde onderdeel van dit middel voert de Commissie in essentie aan dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door uitspraak te doen over het bestaan van een mededingingsbeperking naar strekking op basis van een onvolledige en selectieve beoordeling van zowel het bewijs dat Krka de geldigheid van het 947-octrooi erkende als het bewijs van de bedoelingen van de partijen bij de Krka-overeenkomsten.

Dienaangaande is in de punten 160 tot en met 162 van het onderhavige arrest geoordeeld dat het Gerecht, door geen rekening te houden met de in de punten 158 en 159 van dit arrest bedoelde elementen betreffende Krka's perceptie van de geldigheid van het 947-octrooi en door niet aan te geven waarom het dat niet heeft gedaan, terwijl pas naar behoren kan worden beoordeeld of er sprake is van een inbreuk op de mededingingsregels indien het in het litigieuze besluit aangevoerde bewijsmateriaal in zijn geheel wordt beschouwd, het litigieuze besluit onjuist heeft opgevat en in het bestreden arrest blijk heeft gegeven van een motiveringsgebrek. In die omstandigheden moeten de eerste grief van het tweede onderdeel en het vierde onderdeel van het vierde middel worden aanvaard.

Gelet op het voorgaande moeten het eerste onderdeel, de eerste tot en met derde grief van het tweede onderdeel en het vierde onderdeel van het vierde middel worden aanvaard.