Rb. Noord-Holland, 08-06-2017, nr. C/15/241190 / HA RK 16-55

,

wonende te Haarlem,

verzoekers,

advocaat mr. H.J. Bos te Amsterdam,

alsmede:

belanghebbenden,

advocaat: mr. H.J. Bos te Amsterdam,

tegen

1. de stichting

STICHTING LOTERIJVERLIES.NL,

gevestigd te Heerhugowaard,

verweerster,

2. de rechtspersoon naar buitenlands recht

BRETON LIMITED,

gevestigd te Guernsey,

verweerster,

advocaat mr. R.J. van Agteren te Amsterdam,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

LOTERIJVERLIES B.V.,

gevestigd te Guernsey,

belanghebbende,

advocaat mr. M. Raaijmakers te Hoofddorp.

Verzoekers en verweersters sub 1 en 2 zullen hierna respectievelijk [Verzoekers X], Stichting Loterijverlies en Breton worden genoemd. De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Loterijverlies B.V. zal worden aangeduid als Loterijverlies B.V.

Bij beschikking van deze rechtbank d.d. 30 juni 2016 heeft de rechtbank het verzoek van [Verzoekers X], strekkende tot – kort gezegd – ontslag van Breton als bestuurder van Stichting Loterijverlies en benoeming van ten minste één door de rechtbank aan te wijzen, onafhankelijk persoon als bestuurder van Stichting Loterijverlies, aangehouden voor de duur van vier maanden. Daarnaast heeft de rechtbank hangende het onderzoek een voorlopige voorziening getroffen in het bestuur: Breton is voor de duur van de behandeling van het verzoek tot ontslag geschorst als bestuurder van Stichting Loterijverlies en mr. F.W.H. van den Emster is benoemd als tijdelijk bestuurder.

Voor het verloop van de procedure tot 30 juni 2016 verwijst de rechtbank naar hetgeen daarover in de beschikking van deze datum is vermeld.

Op 23 maart 2017 ontving de rechtbank per fax een brief van mr. R.J. van Agteren, waarbij hij zich stelt als opvolgend advocaat van Breton. Daarbij is als bijlage gevoegd een brief van Breton van 23 maart 2017, waarin zij ontslag neemt als bestuurder van Stichting Loterijverlies.

Op 23 maart 2017 heeft mr. Raaijmakers, voorheen advocaat van Breton, zich gesteld als advocaat voor Loterijverlies B.V. als belanghebbende.

Op 24 maart 2017 is de mondelinge behandeling voortgezet, van welke voortzetting proces-verbaal is opgemaakt. In dat proces-verbaal wordt melding gemaakt van de stukken, die na 30 juni 2016 aan het procesdossier zijn toegevoegd. Zoals het proces-verbaal vermeldt, heeft de rechtbank de zaak na de mondelinge behandeling aangehouden tot 13 april 2017 teneinde verzoekers en belanghebbende Loterijverlies B.V. in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over de te benoemen bestuurders van de stichting, waarbij ieder maximaal drie kandidaten voor benoeming mag voordragen onder verstrekking van de in het proces-verbaal genoemde gegevens van de kandidaten. Verder heeft de rechtbank bepaald dat beide partijen tot 27 april 2017 gelegenheid hebben te reageren op elkaars voordracht.

Bij schriftelijk stuk (akte) van 13 april 2017 met producties 41 tot en met 45 heeft mr. Bos drie kandidaten voorgedragen, onder wie dhr. [kandidaat x]

Bij brief met bijlagen van 12 april 2017, ontvangen op 13 april 2017, en brief van 13 april 2017 met bijlage heeft mr. Raaijmakers vier kandidaten voorgedragen, onder wie dhr. [kandidaat y].

Bij schriftelijk stuk met producties van 26 april 2017, getiteld “akte reactie kandidaten bestuur Stichting Loterijverlies tevens houdende incident tot niet ontvankelijkheid [Verzoekers X] tevens akte producties” heeft mr. Raaijmakers gereageerd op de voordracht van mr. Bos.

Bij faxbericht van 26 april 2017 heeft mr. Bos gereageerd op de voordracht van mr. Raaijmakers.

Bij de voortgezette mondelinge behandeling zijn de laatste ontwikkelingen in de onderhavige zaak aan de orde geweest. Dit betreft het terugtreden van Breton als bestuurder van Stichting Loterijverlies en het intrekken door Breton van het in de brief van 6 september 2016 van mr. Raaijmakers namens Breton als ‘incident 2’ aangeduide verzoek, een en ander zoals in het proces-verbaal van 24 maart 2017 opgenomen. Zoals in dit proces-verbaal tevens is opgenomen, hebben verzoekers ter zitting naar aanleiding van de laatste ontwikkelingen het oorspronkelijke ontslagverzoek op de voet van artikel 2:298 BW ingetrokken. De rechtbank komt dan ook niet meer toe aan de beoordeling daarvan en de daarop betrekking hebbende schriftelijke stukken van partijen. Zoals ieder van partijen naar voren heeft gebracht, brengt een en ander mee dat thans de rechtbank (uitsluitend nog) dient over te gaan tot de benoeming van een bestuur.

De rechtbank constateert dat de statutaire bepaling van artikel 3 betreffende de samenstelling en wijze van benoeming van het bestuur het volgende voorschrijft. Lid 1 bepaalt dat het bestuur van de stichting bestaat uit een door het bestuur vast te stellen aantal van ten minste één bestuurder. Lid 2 bepaalt dat bij een meervoudig bestuur bestuurders worden benoemd door het bestuur. Kort gezegd houden de statutaire bepalingen een coöptatieregeling in. Nu de bestuurder van Stichting Loterijverlies is teruggetreden, is sprake van de situatie dat het door de statuten voorgeschreven bestuur geheel ontbreekt. Aan de rechtbank ligt dus nog uitsluitend voor een verzoek om in de vervulling van de ledige plaats(en) te voorzien op de voet van artikel 2:299 BW.

Bij de beoordeling van dit verzoek heeft de rechtbank acht geslagen op de over en weer ingediende voordrachten en de reacties daarop, hierboven genoemd onder 1.6 tot en met 1.9. Stellingen van partijen in die stukken, die niet betrekking hebben op de voordracht van de kandidaten en de gegevens die de rechtbank in dat verband heeft gevraagd, vallen buiten het bestek van de zaak zoals die thans voorligt en zal de rechtbank daarom buiten beschouwen laten.

De rechtbank komt tot het oordeel dat (in afwijking van haar op de mondelinge behandeling uitgesproken voornemen om zelf drie bestuursleden te benoemen) twee bestuursleden benoemd zullen worden. Daarbij is van belang dat een zo evenwichtig mogelijk bestuur wordt nagestreefd. Van iedere zijde zal daarom één bestuurder worden benoemd. Gezamenlijk zullen zij op de voet van de coöptatieregeling van artikel 3 lid 2 van de statuten desgewenst een derde bestuurslid kunnen benoemen en aldus overeenkomstig de Claimcode voorzien in een bestuur dat bestaat uit ten minste drie natuurlijke personen.

Als bestuurders zullen worden benoemd de heren [bestuurslid x], voorgedragen door verzoekers, en [bestuurslid y], voorgedragen door Loterijverlies B.V./dhr. [X]. Voor beiden geldt dat zij zich bereid hebben verklaard een benoeming te aanvaarden als onbezoldigd bestuurslid. Beiden zijn deelnemers in Stichting Loterijverlies. Beiden zijn tevens lid van de deelnemersraad, zodat zij de mogelijkheid hebben om desgewenst via de deelnemersraad de achterban te raadplegen, conform de door de heer [X] ter zitting geuite wens. Bij de keuze voor deze twee kandidaten weegt mee dat geen sprake is van enige door hen gestelde voorwaarde aan de benoeming of enige relatie in de ruimste zin van het woord met [Y], wat bij een aantal van de overige voorgedragen kandidaten wel het geval is.

Partijen hebben over en weer in het algemeen bezwaar gemaakt tegen benoeming van enige kandidaat van de wederpartij, kort samengevat uit vrees voor vooringenomenheid in een of andere richting. De rechtbank overweegt dat de taak en verantwoordelijkheid van het bestuur een afdoende waarborg moet vormen tegen deze vrees. Deze taak ziet zowel op het verleden als de toekomst. Ter onderstreping van die taak wordt hier aangehaald wat het Gerechtshof te Amsterdam in de onderhavige zaak bij arrest van 31 januari 2017 onder 3.15. overweegt :

“(…)rust, mede met het oog op de continuïteit van haar belangenbehartiging, op haar [lees: Stichting Loterijverlies] de statutaire taak er voor te waken dat het bestuur van Loterijverlies B.V. zich niet schuldig maakt aan financieel wanbeheer en daartegen op te treden indien daarvan (mogelijk) sprake is. Die waakzaamheid mag temeer van (…) bestuurder [rechtbank: van Stichting Loterijverlies] worden verwacht omdat niet gebleken is dat Loterijverlies B.V. over andere inkomsten beschikt dan het van de deelnemers ontvangen inschrijfgeld en de omvang van de door Loterijverlies B.V. gemaakte kosten van invloed zal zijn op zowel de mogelijkheid om met de Staatsloterij een schikking te treffen als op de hoogte van het bedrag dat in het kader van een zodanige schikking aan de gedupeerden ten goede zou komen. De rechtbank heeft dan ook terecht beslist dat (…) bestuurder van Stichting Loterijverlies er op dient toe te zien dat financiële transacties uitsluitend plaatsvinden in het kader van de behartiging van de belangen van de gedupeerden/deelnemers en dient waar dat mogelijk niet het geval is, daartegen op te treden.”

Beide partijen hebben in de beginfase van de procedure aan hun standpunt over het oorspronkelijke verzoek over en weer een verzoek tot veroordeling van de wederpartij in de proceskosten verbonden. Gezien de laatste ontwikkelingen in de onderhavige zaak, ziet de rechtbank geen aanleiding over te gaan tot een kostenveroordeling.

De rechtbank

voorziet in de vervulling van de ledige plaatsen in het bestuur van Stichting Loterijverlies, statutair gevestigd te Heerhugowaard, door de benoeming van de navolgende personen tot bestuurslid:

a. de heer [bestuurslid xx],

de heer [bestuurslid yy];

gelast de griffier nadat de beslissing in kracht van gewijsde is gegaan, deze in te schrijven in het in art. 2:289 BW genoemde register;

wijst af het meer of anders door partijen verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mr. S.M. Jongkind-Jonker, mr. A.C. Haverkate en mr. P.E. van der Veen en in het openbaar uitgesproken op 8 juni 2017.1.

Een vijftal verzoekers heeft bij deze rechtbank een verzoek ingediend tegen de stichting Stichting Loterijverlies.nl en Breton Limited (hierna: Breton). Het verzoek hield onder meer in Breton te ontslaan als bestuurder van de Stichting Loterijverlies.nl en de benoeming van een door de rechtbank aan te wijzen onafhankelijk bestuurder van onbesproken gedrag. Dit verzoek is op 23 mei 2016 ter zitting mondeling behandeld. De rechtbank heeft op 30 juni 2016 een beschikking gegeven, onder meer inhoudend:

“De rechtbank ziet voldoende reden om te vermoeden dat de vennootschap als portemonnee van de Stichting de inleggelden van de deelnemers besteedt op zodanige wijze dat dit strijdig is met het statutair omschreven doel van de Stichting. Het had tot de taak van Breton als bestuurder van de Stichting behoord de handelwijze van de vennootschap als haar ‘portemonnee’ te controleren en tegen de handelwijze van de vennootschap actie te ondernemen. Dat daarbij feitelijk sprake is van optreden tegen zichzelf als tevens de bestuurder van de vennootschap, maakt dit niet anders en is inherent aan de keuze voor een structuur met gescheiden rechtspersonen, maar met dezelfde bestuurder. Nu Breton niet aan haar verplichtingen als bestuurder heeft voldaan rijst hieruit het vermoeden dat Breton als bestuurder van de Stichting heeft gehandeld in strijd met de statuten. De rechtbank vindt daarin aanleiding een voorlopige voorziening te treffen in het bestuur van de Stichting, hierin bestaande dat Breton voor de duur van het geding zal worden geschorst en de heer mr. [E] zal worden benoemd tot tijdelijk bestuurder, aan wie voor de duur van zijn benoeming alle bevoegdheden toekomen die de wet en de statuten aan de bestuurder van de Stichting toekennen. De advocaat van verzoekers heeft naar voren gebracht dat mr. [E] zich bereid heeft verklaard die taak op zich te nemen. Bij de toekenning van bevoegdheden geldt wel dat daarvan een terughoudend gebruik dient te worden gemaakt, in zoverre dat mr. [E] in beginsel niet meer doet dan past bij de hem als tijdelijk bestuurder opgedragen taak en in de gegeven omstandigheden noodzakelijk is voor een behoorlijk bestuur van de stichting. Tot de bestuurstaak van mr. [E] zal ook behoren het instellen van een onderzoek naar de hiervoor onder 5.6. genoemde financiële transacties en naar de gang van zaken rond de aan de heer [R] in privé verstrekte hypothecaire geldlening. De rechtbank verzoekt de tijdelijk bestuurder om de aard en omvang van die transacties/geldlening nader te onderzoeken en daarbij na te gaan of er sprake is of is geweest van ten laste van de vennootschap gebrachte ongerechtvaardigde of buitensporig hoge kosten en/of van het aanwenden van gelden voor een ander doel dan genoemd in de statuten van de Stichting. Partijen dienen daarbij alle door mr. [E] benodigde informatie te verstrekken. Aan mr. [E] wordt verzocht schriftelijk verslag uit te brengen van zijn bevindingen als tijdelijk bestuurder en dit verslag aan partijen en de rechtbank toe te sturen. De behandeling van het ontslagverzoek zal worden aangehouden in afwachting van dit verslag. Na ontvangst ervan zal een nieuwe mondelinge behandeling worden bepaald.”

Verzoeker heeft op 12 augustus 2016 een wrakingsverzoek ingediend.

De wrakingskamer heeft op grond van de hierna opgenomen overwegingen besloten geen datum te bepalen voor een mondelinge behandeling van het verzoek.

De wrakingskamer overweegt dat een rechter kan worden gewraakt op grond van feiten of omstandigheden waardoor de rechterlijke onpartijdigheid schade zou kunnen lijden. Uitgangspunt daarbij is dat de rechter uit hoofde van zijn aanstelling wordt vermoed onpartijdig te zijn, tenzij zich uitzonderlijke omstandigheden voordoen die een zwaarwegende aanwijzing vormen dat een rechter jegens een partij een vooringenomenheid koestert.Daarnaast kan de vrees voor partijdigheid objectief gerechtvaardigd zijn indien sprake is van feiten of omstandigheden die grond geven om te vrezen dat een rechter niet onpartijdig is, waarbij ook de (te vermijden) schijn van partijdigheid van belang is. Die feiten of omstandigheden moeten zwaarwegende redenen opleveren voor objectiveerbare twijfel aan de onpartijdigheid.Het subjectieve oordeel van verzoekers in deze zaak speelt voor de beoordeling van beide toetsen wel een rol, maar is niet doorslaggevend.

Een ingediend wrakingsverzoek wordt getoetst aan de daarvoor geldende regels, zoals vastgelegd in het wrakingsprotocol van deze rechtbank – op internet te vinden op de website van deze rechtbank onder: www.rechtspraak.nl / Rechtbanken / Rechtbank Noord-Holland / Regels en procedures. Hierna zal ernaar worden verwezen als: het wrakingsprotocol.

Met inachtneming van het voorgaande overweegt de wrakingskamer als volgt.

Verzoekers stellen in hun wrakingsverzoek dat zij geen enkel vertrouwen hebben in de onafhankelijkheid van de rechtbank Alkmaar, gezien de beschikking van 30 juni 2016 waarbij verzoekers worden betrokken in een compleet belachelijk proces.

De wrakingskamer stelt voorop dat een verzoek tot wraking in beginsel in elke stand van de procedure kan worden gedaan, mits de behandeling van de zaak nog niet is geëindigd door het wijzen van een einduitspraak. Op grond van het in deze zaak toepasselijke artikel 37 lid 1 Wetboek van Rechtsvordering (Rv) wordt het wrakingsverzoek gedaan “zodra de feiten of omstandigheden waardoor de rechterlijke onpartijdigheid schade zou kunnen leiden aan de verzoeker bekend zijn geworden”. Het wrakingsverzoek is in deze zaak ingediend ruim twee en een halve maand nadat de zitting heeft plaatsgevonden, zonder dat verzoekers daarvoor een reden hebben aangevoerd.Dit feit alleen al leidt tot kennelijke niet-ontvankelijkheid.

Daarnaast geldt het volgende. Een wrakingsverzoek dient zich te richten tegen een bepaalde rechter, maar niet tegen een heel college. In artikel 4.1 van het wrakingsprotocol wordt bepaald dat een wrakingsverzoek gemotiveerd dient te zijn ten aanzien van iedere rechter op wie het betrekking heeft. En in artikel 10.3 wordt bepaald dat een verzoek tot wraking van een heel gerecht niet in behandeling wordt genomen. In deze zaak hebben verzoekers het verzoek ingediend “jegens de rechtbank Noord-Holland, locatie Alkmaar, in hoedanigheid van rechters.”Ook in die zin is het verzoek kennelijk niet-ontvankelijk.

Ten overvloede wordt nog het volgende overwogen. Verzoekers voeren in hun wrakingsverzoek het volgende aan:

a. Verzoekers hebben tijdens de zitting geageerd tegen de benoeming van de tijdelijke bestuurder. Desondanks heeft de rechtbank deze bestuurder aangesteld. Dat achten verzoekers ongehoord en een misslag van de rechtbank.

b. In de beschikking zit volgens verzoekers een veroordelend karakter tegenover Loterijverlies.nl BV, die volgens verzoekers procespartij is geweest in de procedure. Hieruit blijkt dat de rechtbank alleszins (de rechtbank begrijpt: “allerminst”) als een professionele rechtbank in de zin van art. 6 EVRM kan worden beschouwd.

c. De rechtbank gebruikt in de beschikking nota bene een procedure die is bestemd voor een stichting om rechten in het leven te roepen ten aanzien van het geld van een besloten vennootschap. Dat is ongehoord en duidt op vooringenomenheid.

d. In de beschikking wordt onder andere overwogen:“Verder neemt de rechtbank in aanmerking dat EEL naar zeggen van verweerders de opdracht niet zelf heeft uitgevoerd, maar onmiddellijk heeft uitbesteed aan nog weer een andere partij - van wie de naam tijdens de mondelinge behandeling overigens niet kon worden genoemd -, waardoor de vraag rijst waarom inschakeling van meerdere partijen noodzakelijk of gewenst is en in welke mate dat tot verhoogde kosten leidt.”De gehele intonatie van de rechtbank alsmede het voorgaande citaat tot de komma, duidt op een sterke mate van vooringenomenheid.

e. Voorts is daarin overwogen:“Ook als ervan wordt uitgegaan dat de betaling aan EEL van in totaal een bedrag van € 2.194.270,00 een tegenprestatie betreft in het kader van de overdracht van de klantencontacten – de tekst van de hiervoor onder 3.6 weergegeven overeenkomst leidt tussen partijen tot verschillende uitleg over wat aan EEL is overgedragen – , hebben de Stichting en de vennootschap onvoldoende inzicht gegeven in de overeengekomen prijs en de daarbij gehanteerde marges. De enkele verwijzing naar de grote aantallen deelnemers is hiervoor onvoldoende. Daarbij neemt de rechtbank ook in aanmerking de door verzoekers overgelegde productie 20, waaruit blijkt dat al voor een maandbedrag van $ 1.050,- bedrijfsmatige email marketing voor deelnemersaantallen tussen de 225.001 en 232.500 aangeboden wordt.”Deze rechtsoverweging leidt bij voorbaat al tot de conclusie van totale onkunde bij de rechtbank Alkmaar, waardoor verzoekers geen enkel vertrouwen meer hebben in de rechtbank Alkmaar.

Alle in 2.6. vermelde argumenten en stellingen zien op de genomen beslissing, waarmee verzoekers het niet eens zijn. Een wrakingsverzoek kan echter niet worden gebruikt om een verkapt hoger beroep in te stellen tegen een genomen beslissing.

Ten slotte hebben verzoekers nog aangevoerd dat mr. Jongkind-Jonker lid was van een wrakingskamer, die in 2014 ten onrechte een wrakingsverzoek van onder meer stichtingLoterijverlies.nl heeft afgewezen. Wegens een gebrek aan onderbouwing kan dit ook niet als wrakingsgrond worden beschouwd.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het wrakingsverzoek kennelijk niet-ontvankelijk is. Overeenkomstig het bepaalde in artikel 9.1 van het wrakingsprotocol zal de wrakingskamer het verzoek tot wraking wegens kennelijke niet-ontvankelijkheid buiten behandeling stellen.

Overeenkomstig artikel 10.1 van datzelfde wrakingsprotocol bepaalt de wrakingskamer hierbij dat behoudens nieuwe feiten of omstandigheden een volgend verzoek van verzoekers om wraking niet in behandeling zal worden genomen en dat de hoofdzaak en/of de daaraan verbonden procedures in dat geval onmiddellijk zal worden voortgezet.

De rechtbank

stelt het verzoek tot wraking van de rechtbank buiten behandeling,

beveelt de griffier onverwijld aan de advocaat van verzoekers, de advocaat van verzoekers in de hoofdprocedure een voor eensluidend gewaarmerkt afschrift van deze beslissing toe te zenden,

beveelt dat de procedure wordt voortgezet in de stand waarin deze zich bevond ten tijde van het indienen van het wrakingsverzoek en beveelt dat de stukken daartoe in handen worden gesteld van de voorzitter van de civiele sector, locatie Alkmaar.

Deze beslissing is gegeven door mr. L.J. Saarloos, voorzitter, mr. P.H. Littooy en

mr. D.D.M. Hazeu, leden van de wrakingskamer, in tegenwoordigheid vanmr. W.T. Delleman, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 24 augustus 2016.[cpt]

griffier voorzitter

Tegen deze beslissing staat geen rechtsmiddel open.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het op 31 maart 2016 ter griffie van deze rechtbank ingediende verzoekschrift en de daarbij gevoegde 17 producties;

- de per fax aan de rechtbank toegezonden brief, gedateerd 1 april 2016 inhoudende een voordracht van mr. F.W.H. van den Emster als (tijdelijk) bestuurder van de Stichting;

- de brief van mr. Bos van 12 mei 2016 en de daarbij overgelegde producties 18 tot en met 20;

- het op 20 mei 2016 ontvangen verweerschrift van de Stichting en Breton, voorzien van 6 producties;

- de op 23 mei 2016 gehouden mondelinge behandeling en het daarvan opgemaakte proces-verbaal (met de daarin genoemde stukken).

Verzoekers hebben zich tot de rechtbank gewend met het verzoek om bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

primair:

I. Breton, althans (of, voor zover relevant, alsmede) iedere andere (rechts)persoon die op het moment van behandeling van het verzoek bestuurder is van de Stichting, anders dan ten gevolge van een eventuele benoeming door de rechtbank, te ontslaan als bestuurder van de Stichting;

II. ten minste één door de rechtbank aan te wijzen onafhankelijk bestuurder van onbesproken gedrag te benoemen als bestuurder van de Stichting, aan wie alle bevoegdheden toekomen die de wet en de statuten aan de bestuurder van de Stichting toekennen;

III. het ontslag als verzocht onder I. en de benoeming van het nieuwe bestuur onder II. te doen inschrijven in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel;

subsidiair:

IV. bij wege van voorlopige voorziening, met onmiddellijke ingang, voor zover mogelijk zonder gerekwestreerden vooraf te horen, Breton, althans (of, voor zover relevant, alsmede) iedere andere (rechts)persoon die op het moment van behandeling van het onderhavige verzoek bestuurder is van de Stichting, anders dan ten gevolge van benoeming door de rechtbank), als bestuurder van de Stichting voorlopig te schorsen voor de duur van behandeling van het verzoek tot ontslag van Breton als bestuurder van de Stichting;

V. de schorsing als verzocht onder IV. te doen inschrijven in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel;

VI. voor de duur van de schorsing een of twee door de rechtbank aan te wijzen onafhankelijke bewindvoerders van onbesproken gedrag te benoemen als bestuurder van de Stichting, aan wie alle bevoegdheden toekomen die de wet en de statuten aan de bestuurder van de Stichting toekennen;

zowel primair als subsidiair:

VII. gerekwestreerden te veroordelen in de kosten van het geding.

Stichting Loterijverlies.nl is opgericht op 3 juli 2008 en heeft blijkens de statuten als doel het behartigen in en buiten rechte van de belangen van gedupeerden van kansspelen en het verrichten van alle verdere handelingen, die daarmee in de ruimste zin verband houden of daartoe bevorderlijk kunnen zijn. Oprichter van de stichting is de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Loterijverlies.nl B.V. (hierna te noemen: de vennootschap), welke vennootschap tot 29 februari 2016 (enig) bestuurder is geweest van de Stichting.

Met ingang van 29 februari 2016 is Breton de enig bestuurder van de Stichting geworden. Breton staat in het handelsregister ook ingeschreven als bestuurder van de vennootschap (in functie met ingang van 30 maart 2015) en als bestuurder van Morand Juridische Bijstand B.V. (hierna: Morand) (eveneens met ingang van 30 maart 2015).

[Voornaam] [Achternaam] (hierna: [Achternaam] ) is enig bestuurder en enig aandeelhouder van [x] . [Achternaam] Holding B.V. (hierna: [Achternaam] Holding), welke vennootschap tot 30 maart 2015 indirect bestuurder was van zowel de vennootschap als de stichting. [Achternaam] Holding was tot 30 maart 2015 enig bestuurder en enig aandeelhouder van Morand . Morand is op haar beurt enig aandeelhouder van de vennootschap.

De Stichting en de vennootschap treden in het handelsverkeer gezamenlijk op onder de naam Loterijverlies.

Ongeveer 194.000 personen hebben zich bij Loterijverlies aangemeld als gedupeerde van de Stichting Exploitatie Nederlandse Staatsloterij (hierna: de Staatsloterij). Ook verzoekers hebben zich aangemeld bij Loterijverlies en het in verband daarmee verschuldigde inschrijfgeld voldaan. Zij zijn met de Stichting en de vennootschap een overeenkomst aangegaan, in het kader waarvan (onder meer) de navolgende algemene voorwaarden van toepassing zijn:

“A Algemeen

1. Alle Opdrachten worden uitsluitend aanvaard en uitgevoerd door LOTERIJVERLIES (rechtbank: blijkens de in de voorwaarden opgenomen definities: Stichting Loterijverlies.nl en Loterijverlies.nl B.V.) dan wel de onder haar vallende entiteiten onder de uitdrukkelijke toepasselijkheid van deze Voorwaarden.

(…)

B Derden

1. Door het aangaan van een overeenkomst met LOTERIJVERLIES geeft cliënt aan LOTERIJVERLIES opdracht de diensten met betrekking tot de vorderingen te verrichten of door (een) derde(n) te doen verrichten met inachtneming van het gestelde in deze Voorwaarden alsmede de Overeenkomst.

(…)”

De Stichting en de vennootschap hebben in 2014 en 2015 overeenkomsten gesloten met Europa Enterprises Limited (hierna: EEL), ook wel aangeduid als ‘Agreement of Assignment’. In de overgelegde bepalingen van een daarvan valt onder meer te lezen:

“(…)

3. Party 1 (rechtbank: in de overeenkomst gedefinieerd als de stichting en de vennootschap) represents the 109.618 participants of a Collective Law Suit (the “Law Suit”) and hereby formally assigns all rights and responsibilities to Party 2 (rechtbank: lees EEL) in respect of the Law suit relating to the interests owned by the participants.

4. The Parties convened in August 2014 at the Isle of Man offices of Party 2 and agreed that Party 2 would assume responsibilty for ensuring that all the 109.618 participants receive their rightful portion of the claim should the Law Suit be successful.

5. Party 2 will accept the role at a cost of € 15 (Fifteen Euros) per participant. It is calculated the total charge for undertaking this role will be € 1.644,270 (one million six hundred and forty four thousand two hundred and seventy Euros) excluding VAT.

(…)

9. It is hereby agreed that Party 1 will pay 60% of the bill within 5 days of the signing of the agreement by both parties and confirmation that Party 2 has successfully obtained a VAT number. The 40% balance of the funds due will be paid within 80 days of the signing of the agreement by both parties and confirmation that Party 2 has successfully obtained a VAT number.

(…)”

EEL heeft bij factuur van 11 november 2014 een bedrag van € 1.644.270,00 aan de vennootschap in rekening gebracht onder de vermelding “Fees per the Agreement (dated 11 november 2014) which relates to the assignment of the Participants of Loterijverlies nl B.V. to Europa Enterprises Limited”.

Bij factuur van 26 februari 2015 heeft EEL een bedrag van € 1.200.000,00 aan de vennootschap in rekening gebracht terzake van “Fees per the Agreement (dated 26 February 2015) which relates to the assignment of 80.000 NEW Participants of Loterijverlies nl B.V. to Europa Enterprises Limited”.

In het kader van de Agreements of Assignment is blijkens bankafschriften (productie 8 bij verzoekschrift) in 2014/2015 in totaal een bedrag van € 2.194.270,00 overgemaakt van de zakelijke rekening van de vennootschap naar de rekening van EEL.

Op 7 december 2015 is in het kadaster een recht van hypotheek ingeschreven, betrekking hebbende op de onroerende zaak [Adres] , Noord-Holland. Als hypotheekhouder wordt vermeld: Monticello Limited, gevestigd aan het adres 12-14 Finch Road, Douglas te Man (hierna: Monticello). Op dit adres is ook EEL gevestigd. De betreffende onroerende zaak is in 2015 in eigendom verkregen door de heer [Voornaam] [Achternaam] voor de koopsom van € 1.502.237,00. De hypotheek is gevestigd voor een bedrag van

€ 3.000.000,00.

De bevoegdheid

De rechtbank acht zich bevoegd van het verzoek kennis te nemen, nu de Stichting haar statutaire zetel heeft in de gemeente Heerhugowaard.

De ontvankelijkheid

Verzoekers dienen als belanghebbenden in de zin van artikel 2:298, lid 1 BW te worden aangemerkt. Zij zijn ontvankelijk in hun verzoek, nu zij hun belang bij de uitkomst van de procedure in voldoende mate hebben gesteld en aangetoond. In dit verband is ook van belang wat de rechtbank hierna ten aanzien van het gezamenlijk optreden van de Stichting en de vennootschap zal overwegen. Dat een onbekend gebleven derde de kosten van de procedure voor zijn of haar rekening neemt, doet aan het belang van verzoekers niet af. De vraag of verzoekers ook opkomen voor de belangen van andere deelnemers is evenmin relevant, nu voldoende is dat verzoekers een eigen belang hebben.

Belanghebbenden

De personen, vermeld in de aan de rechtbank toegezonden brief van 12 mei 2016, kunnen, zoals ook door de Stichting en Breton aangevoerd, niet op grond van de enkele mededeling dat zij zich bij het verzoek willen aansluiten, als verzoeker worden aangemerkt. Op grond van het bepaalde in artikel 278 Rv vermeldt het verzoekschrift de namen van de verzoekers. De desbetreffende personen zijn als deelnemers van de Staatsloterij en aangeslotenen bij de Stichting wel belanghebbenden en als zodanig ook in de aanhef van deze beschikking vermeld.

artikel 2:285, lid 3 BW

De stelling van verzoekers dat de Stichting heeft gehandeld en handelt in strijd met het in artikel 2:285, lid 3 BW neergelegde uitkeringsverbod treft naar het oordeel van de rechtbank geen doel. Als onweersproken is komen vast te staan dat de door verzoekers genoemde uitkeringen niet door de Stichting, maar door de vennootschap zijn gedaan. De ondernemingsconstructie, waarbij de Stichting slechts in het leven is geroepen om de rechtsvordering van artikel 3:305a BW te kunnen instellen, terwijl de geldstromen via de vennootschap lopen, is op zichzelf toelaatbaar en leidt naar het oordeel van de rechtbank niet tot vereenzelviging van de rechtspersonen. Het feit dat de deelnemers het inschrijfgeld hebben voldaan aan de vennootschap en dat er binnen de Stichting ook overigens geen liquide middelen aanwezig zijn of zijn geweest, impliceert dat overtreding door de Stichting van het uitkeringsverbod niet aan de orde is of is geweest. Het verzoek tot ontslag van Breton als bestuurder van de Stichting kan niet op die grond worden toegewezen.

handelen in strijd met de statuten/wanbeheer

De hiervoor beschreven ondernemingsconstructie laat onverlet dat het kapitaal van de vennootschap, afkomstig van de deelnemers, waaronder ook verzoekers en belanghebbenden, wel dient te worden aangewend ter verwezenlijking van het doel van de Stichting, te weten het behartigen in en buiten rechte van de belangen van gedupeerden van in casu de Staatsloterij. De Stichting en de vennootschap hebben zich naar buiten als eenheid gepresenteerd, zoals de onder 3.5 aangehaalde Algemene Voorwaarden ook duidelijk maken. De onderlinge verhouding tussen de Stichting en de vennootschap hield en houdt in dat de vennootschap in het kader van de onderlinge taakverdeling de financiën beheert en de acties van de Stichting financiert, anders gezegd de vennootschap is de portemonnee van de Stichting. Dat er sprake is van een nauwe verwevenheid tussen de Stichting en de vennootschap wordt nog eens onderstreept door de navolgende passage in ‘Loterijverlies informatiebrief 50’, door verzoekers overgelegd als productie 21:

(…)

Verder is overeengekomen dat de beslissingsbevoegdheid ter zake een mogelijke schikking van de deelnemers die zich gemeld hebben bij Stichting Loterijverlies.nl/Loterijverlies.nl B.V. met de Staatsloterij of een andere partij die aansprakelijk is voor de misleiding van de Staatsloterij, uitdrukkelijk ligt bij Loterijverlies.nl B.V. Loterijverlies.nl B.V. zal uiteraard wel de leden van de deelnemersraad horen omtrent een schikking. Hiermee willen wij voorkomen dat u als deelnemer wordt afgescheept met een fooi. Loterijverlies.nl B.V. laat de belangen behartigen door onder meer Stichting Loterijverlies.nl voor zover naar oordeel van Loterijverlies.nl B.V. deze belangen juist behartigd worden. Loterijverlies.nl B.V. heeft het recht deze vertegenwoordiging namens u per direct te herroepen.

(…)

Bezien in het licht van het voorgaande dient Breton er naar het oordeel van de rechtbank als bestuurder van de Stichting op toe te zien dat financiële transacties plaatsvinden in het kader van de behartiging van de belangen van de deelnemers en waar dat mogelijk niet het geval is dat te signaleren en in te grijpen. Met andere woorden, indien de vennootschap als portemonnee van de Stichting de inleggelden van de deelnemers besteed op zodanige wijze dat dit strijdig is met het statutair omschreven doel van de Stichting, dan is Breton als bestuurder van de Stichting verplicht daartegen op te treden. Breton is daartoe des te meer gehouden nu zij de enig bestuurder is van zowel de Stichting als de vennootschap. Een verstrengeling van belangen ligt daarmee op de loer. Mocht blijken dat Breton haar hiervoor omschreven verantwoordelijkheid als bestuurder van de Stichting heeft verzaakt, dan heeft zij daarmee naar het oordeel van de rechtbank gehandeld in strijd met de statuten. Het aangaan van transacties die onnodig hoge kosten meebrengen voor de vennootschap, zoals verzoekers gemotiveerd hebben gesteld, draagt immers het risico in zich dat de in de statuten van de Stichting neergelegde doelomschrijving niet (langer) kan worden waargemaakt. Hetzelfde geldt als er sprake is van een niet zakelijke besteding van gelden, afkomstig van de deelnemers.

Verzoekers hebben een aantal concrete transacties genoemd, die de rechtbank reden geven te vermoeden dat inderdaad sprake is van handelen in strijd met de statuten. Het betreft de navolgende betalingen.

Betalingen aan EEL

Ook als ervan wordt uitgegaan dat de betaling aan EEL van in totaal een bedrag van

€ 2.194.270,00 een tegenprestatie betreft in het kader van de overdracht van de klantencontacten – de tekst van de hiervoor onder 3.6 weergegeven overeenkomst leidt tussen partijen tot verschillende uitleg over wat aan EEL is overgedragen – , hebben de Stichting en de vennootschap onvoldoende inzicht gegeven in de overeengekomen prijs en de daarbij gehanteerde marges. De enkele verwijzing naar de grote aantallen deelnemers is hiervoor onvoldoende. Daarbij neemt de rechtbank ook in aanmerking de door verzoekers overgelegde productie 20, waaruit blijkt dat al voor een maandbedrag van $ 1.050,- bedrijfsmatige email marketing voor deelnemersaantallen tussen de 225.001 en 232.500 aangeboden wordt. Verder neemt de rechtbank in aanmerking dat EEL naar zeggen van verweerders de opdracht niet zelf heeft uitgevoerd, maar onmiddellijk heeft uitbesteed aan nog weer een andere partij - van wie de naam tijdens de mondelinge behandeling overigens niet kon worden genoemd -, waardoor de vraag rijst waarom inschakeling van meerdere partijen noodzakelijk of gewenst is en in welke mate dat tot verhoogde kosten leidt. Deze gang van zaken imponeert niet vanzelfsprekend als in overeenstemming met besteding van de inleggelden overeenkomstig het doel van de Stichting. Een deugdelijke verklarende toelichting op deze gang van zaken van de zijde van verweerders was op zijn plaats zijn geweest. Een dergelijke toelichting is desgevraagd echter niet gegeven. Ten aanzien van de uitkering aan EEL van een bedrag van ruim € 2.800.000,00 voor het uitvoeren van een handtekeningenactie, geldt hetzelfde. Van belang is of het hier om reële kosten gaat. Ongerechtvaardigd hoge kosten hebben, zo stellen verzoekers terecht, een negatieve weerslag op de schikkingsonderhandelingen en het in dat kader voor de gedupeerden te behalen (netto)resultaat.

Hypothecaire geldlening van Monticello aan de heer [Achternaam] in privé

Verzoekers hebben aangevoerd dat het hier gaat om gelden, die uiteindelijk afkomstig zijn van de deelnemers. De gelden zijn volgens verzoekers vanuit de vennootschap via EEL bij Monticello terechtgekomen, van welke beide buitenlandse vennootschappen (Ltd.) de heer [Achternaam] volgens eigen zeggen in het televisieprogramma Jinek aandeelhouder is. De Stichting en de vennootschap hebben deze feiten en omstandigheden, waaronder de herkomst van de gelden, naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende gemotiveerd betwist. Zij hebben geen nadere informatie over de geldlening in kwestie verstrekt anders dan dat zij er geen bezwaar of risico in zien zolang er baten mee zijn gemoeid en de hypotheekhouder voldoende zekerheid heeft. De rechtbank meent dat het verstrekken van een lening aan een privé persoon ten behoeve van de aankoop van een privé woning de vraag doet rijzen of hier sprake is van een (in het licht van het statutaire doel van de Stichting) oneigenlijke aanwending van de inleggelden van de deelnemers. Deze vraag klemt te meer nu de privé persoon in kwestie de heer [Achternaam] is, die tot eind maart 2015 via zijn Holding (indirect) bestuurder was van de Stichting en de vennootschap. Overigens is de tijdens de mondelinge behandeling aan de advocaten van de Stichting en de vennootschap gestelde vraag wie de zeggenschap heeft binnen EEL en Monticello onbeantwoord gebleven, hetgeen de transparantie van de besluitvorming bepaald niet ten goede komt.

Overige betalingen

Onder punt 3.10 van het verzoekschrift wordt nog een aantal betalingen gemeld, waaronder een betaling van € 85.000,00 op 5 december 2014 aan [Achternaam] Holding. Het rekeningafschrift vermeldt daarbij als omschrijving: voorschot inzake fee werkzaamheden. Zonder verklarende toelichting, die ontbreekt, komt deze gang van zaken voor als strijdig met het gegeven dat er ook volgens verweerders na 2012 is gewerkt op basis van no cure, no pay. In de door de Stichting op 29 januari 2016 aan de Staatsloterij uitgebrachte dagvaarding, als productie 11 gevoegd bij het verzoekschrift, staat onder punt 33 dat het werken op basis van no cure no pay gebeurde aangezien de bedrijfseconomische situatie van Loterijverlies als penibel valt te omschrijven. Zonder enige uitleg, die niet is gegeven, vallen de na 2012 door de vennootschap aan Morand en [Achternaam] Holding gedane betalingen ook daarmee niet te rijmen.

schorsing en voorlopige voorziening

In het voorgaande ziet de rechtbank voldoende reden om te vermoeden dat de vennootschap als portemonnee van de Stichting de inleggelden van de deelnemers besteedt op zodanige wijze dat dit strijdig is met het statutair omschreven doel van de Stichting. Het had tot de taak van Breton als bestuurder van de Stichting behoord de handelwijze van de vennootschap als haar ‘portemonnee’ te controleren en tegen de handelwijze van de vennootschap actie te ondernemen. Dat daarbij feitelijk sprake is van optreden tegen zichzelf als tevens de bestuurder van de vennootschap, maakt dit niet anders en is inherent aan de keuze voor een structuur met gescheiden rechtspersonen, maar met dezelfde bestuurder. Nu Breton niet aan haar verplichtingen als bestuurder heeft voldaan rijst hieruit het vermoeden dat Breton als bestuurder van de Stichting heeft gehandeld in strijd met de statuten. De rechtbank vindt daarin aanleiding een voorlopige voorziening te treffen in het bestuur van de Stichting, hierin bestaande dat Breton voor de duur van het geding zal worden geschorst en de heer mr. F.W.H. van den Emster zal worden benoemd tot tijdelijk bestuurder, aan wie voor de duur van zijn benoeming alle bevoegdheden toekomen die de wet en de statuten aan de bestuurder van de Stichting toekennen. De advocaat van verzoekers heeft naar voren gebracht dat mr. Van den Emster zich bereid heeft verklaard die taak op zich te nemen. Bij de toekenning van bevoegdheden geldt wel dat daarvan een terughoudend gebruik dient te worden gemaakt, in zoverre dat mr. Van den Emster in beginsel niet meer doet dan past bij de hem als tijdelijk bestuurder opgedragen taak en in de gegeven omstandigheden noodzakelijk is voor een behoorlijk bestuur van de stichting. Tot de bestuurstaak van mr. Van den Emster zal ook behoren het instellen van een onderzoek naar de hiervoor onder 5.6. genoemde financiële transacties en naar de gang van zaken rond de aan de heer [Achternaam] in privé verstrekte hypothecaire geldlening. De rechtbank verzoekt de tijdelijk bestuurder om de aard en omvang van die transacties/geldlening nader te onderzoeken en daarbij na te gaan of er sprake is of is geweest van ten laste van de vennootschap gebrachte ongerechtvaardigde of buitensporig hoge kosten en/of van het aanwenden van gelden voor een ander doel dan genoemd in de statuten van de Stichting. Partijen dienen daarbij alle door mr. Van den Emster benodigde informatie te verstrekken. Aan mr. Van den Emster wordt verzocht schriftelijk verslag uit te brengen van zijn bevindingen als tijdelijk bestuurder en dit verslag aan partijen en de rechtbank toe te sturen. De behandeling van het ontslagverzoek zal worden aangehouden in afwachting van dit verslag. Na ontvangst ervan zal een nieuwe mondelinge behandeling worden bepaald.

Gelet op de verwevenheid van de Stichting en de vennootschap en de functie van de vennootschap als ‘portemonnee’ van de Stichting, gaat de rechtbank ervan uit dat de door de heer Van den Emster in zijn hoedanigheid van tijdelijk bestuurder te maken kosten, met inbegrip van de kosten van door hem desgewenst in te schakelen (financiële) expertise, vooralsnog door de vennootschap worden vergoed.

De schorsing van Breton als bestuurder en de benoeming van de tijdelijk bestuurder als voormeld zal door de griffier van deze rechtbank op de voet van het bepaalde in artikel 2:302 BW worden ingeschreven in het Handelsregister.

De rechtbank:

treft de volgende voorlopige voorziening:

schorst de vennootschap naar buitenlands recht Breton Limited, gevestigd en kantoorhoudende te Guernsey, als bestuurder van de stichting Stichting Loterijverlies.nl, statutair gevestigd te Heerhugowaard en kantoorhoudende te Guernsey, zulks voor de duur van de behandeling van het verzoek tot ontslag;

benoemt als tijdelijk bestuurder van de Stichting Loterijverlies.nl

mr. F.W.H. van den Emster;

verstaat dat tot de bestuurstaak van mr. Van den Emster mede behoort het verrichten van onderzoek, een en ander zoals hiervoor onder 5.7. omschreven;

houdt de zaak aan voor de duur van vier maanden;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Deze beschikking is gegeven door mr. S.M. Jongkind-Jonker, mr. A.C. Haverkate en mr. P.E. van der Veen en in het openbaar uitgesproken op 30 juni 2016.