4.2.1.2.4 Benadeling van schuldeisers

Het wezenskenmerk van de pauliana ligt in het vereiste dat sprake is van benadeling van schuldeisers. Zonder benadeling is er geen grond om de pauliana in te roepen. Het benadelingsvereiste geeft aanleiding tot veel complexe vragen, waarbij vooral de afbakening tot de andere criteria van de pauliana moeilijk en niet altijd volledig realiseerbaar is. Zo hanteert J.J. van Hees de metafoor van de Siamese tweeling voor de verhouding tussen het vereiste van benadeling en de wetenschap van benadeling, aangezien het zelfstandige vereiste van wetenschap van benadeling betrekking heeft op het zelfstandige vereiste van benadeling.

De toets die wordt aangelegd om te bepalen of sprake is van benadeling volgt uit de arresten HR Boendermaker c.s./Schopman1 en HR Diepstraten/Gilhuis q.q.2 In deze arresten heeft de Hoge Raad uitgemaakt dat de vraag of van benadeling sprake is, moet worden beantwoord door de hypothetische situatie waarin de schuldeisers zouden hebben verkeerd zonder de gewraakte rechtshandeling te vergelijken met de situatie waarin zij feitelijk verkeren als die handeling onaangetast blijft.3 Niet vereist is dat de schuldeisers onmiddellijk door de rechtshandeling benadeeld zijn. Voldoende is dat sprake is van zogenoemde 'middellijke benadeling'. Vereist maar ook voldoende is dat de schuldeisers door de rechtshandeling benadeeld zijn op het moment dat over het beroep op de pauliana geoordeeld moet worden. Aan het vereiste van benadeling is ook voldaan indien de benadeling pas optreedt op het moment dat de rechter in hoger beroep beslist.4 Indien de rechtshandeling een positief gevolg heeft gehad, dan dient dit positieve effect in de vergelijking betrokken te worden.5

De benadeling kan plaatsvinden door een vermindering van het beschikbare actief; een wijziging in de rangorde van crediteuren6 en door een vermeerdering van het passief.7 Bij het verminderen van het beschikbare actief kan een onderscheid gemaakt worden tussen gevallen die voor de schuldenaar zelf vermogensnegatief uitwerken en gevallen die voor de schuldenaar vermogensneutraal zijn, maar voor zijn schuldeisers benadelend zijn. Door het verkopen van een goed tegen een te lage prijs vermindert het actief van de schuldenaar en is het vermogen van de schuldenaar minder waard. In het geval van een dergelijke rechtshandeling zullen de schuldeisers altijd benadeeld zijn in een opvolgend faillissement.8 Deze handelingen zijn hier steeds aangeduid als handelingen die de integriteit van het verhaalsvermogen aantasten. Van benadeling in deze zin kan ook sprake zijn indien degene aan wie het goed verkocht is, geen verhaal biedt of het verhaal op het vermogen van de schuldenaar bemoeilijkt is.9 Van benadeling kan ook sprake zijn bij een contractsovername waarbij een solvabele wederpartij wordt vervangen door een insolvente schuldenaar.10

Ook rechtshandelingen die voor de schuldenaar vermogensneutraal zijn, kunnen benadeling van de schuldeisers tot gevolg hebben. Een voorbeeld hiervan vormt de verkoop gevolgd door verrekening met een openstaande vordering.11 De samengenomen rechtshandelingen zijn voor de schuldenaar vermogensneutraal, maar leiden tot een vermindering van het beschikbare actief voor de schuldeisers. In een later faillissement is het actief immers niet meer beschikbaar voor de gezamenlijke crediteuren. De benadeling hier vindt plaats door een doorbreking van de paritas creditorum.

De Hoge Raad past de test of sprake is van benadeling strikt toe. Dit blijkt uit het arrest Van Dooren q.q./ABN AMRO II.12 In de casus die aanleiding tot het arrest gaf had de bank zekerheden bedongen tegen het verstrekken van krediet. De Hoge Raad oordeelde dat sprake was van benadeling omdat de bank een bevoorrechte positie innam. De betalingen die met het krediet waren verricht resulteerden erin dat concurrente schuldeisers vervangen waren door gesecureerde schuldeisers. De overgebleven schuldeisers moesten dan dus toezien hoe de gesecureerde crediteur voor hen werd betaald. Hoge Raad overwoog:

In HR Van Dooren q.q./ABN AMRO III voegt de Hoge Raad hier nog aan toe dat, ook wanneer enkel preferente crediteuren voldaan zijn, dit niet in de weg staat aan het aannemen van benadeling.14

De benadering van de Hoge Raad in het arrest Van Dooren q.q./ABN AMRO II is niet zonder kritiek gebleven. Verdaas stelt dat de benadeling niet door de kredieten zekerheidverstrekking is veroorzaakt, maar door de daaropvolgende betalingen verricht door de schuldenaar. Verdaas meent vervolgens dat de Hoge Raad ten onrechte en zonder motivering de zekerheidsverstrekking tegen het nieuwe krediet en de daaropvolgende bestedingen als één benadelende rechtshandeling kwalificeert.15 Volgens Verdaas bestaat er onvoldoende connexiteit tussen deze handelingen, en dient in het algemeen alleen ruimte te zijn voor vernietiging op grond van de pauliana indien de wederpartij door de gewraakte handeling bevoordeeld is of bevoordeling van derden hem kan worden toegerekend.16

Ten aanzien van het betoog van Verdaas dient in het algemeen opgemerkt te worden dat de pauliana niet als voorwaarde stelt dat de wederpartij voordeel heeft gehad bij de rechtshandeling.17 Van Nielen en Bartels18 stellen voorop dat de vereiste benadeling uitgaat van 'middellijke benadeling' en zij betrekken vervolgens, terecht, de discussiepunten opgeworpen door Verdaas bij de vraag of voldaan is aan het vereiste van de wetenschap van benadeling. Het commentaar van Verdaas roept echter wel de vraag op of de paulianaregeling wel voldoende recht doet aan de gerechtvaardigde belangen van de bank in het schemergebied voor faillissement waarbij de bank nog extra geld19 ter beschikking stelt. In § 4.2.1.3 en § 4.2.1.4 zal verder bezien worden welke wetenschap bij de bank gevergd wordt om tot wetenschap van benadeling te kunnen komen bij het verkrijgen van zekerheden voor het verstrekken van vers krediet, waar ook meer aandacht aan de kritiek van Verdaas zal worden besteed.

Een gevolg van de leer van middellijke benadeling is dat niet vereist is dat de benadeelde crediteuren reeds crediteur waren op het moment van het verrichten van de gewraakte rechtshandeling. Dit maakt het lastig om het paulianarisico te bepalen ten tijde van het verrichten van een mogelijk benadelende rechtshandeling. Ook al is er op het moment van en op het moment na het verrichten van de rechtshandeling voldoende om alle schuldeisers te voldoen, dan is nog niet gegeven dat geen benadeling van de schuldeisers kan plaatsvinden. De opbrengst van de rechtshandeling kan immers weer verbruikt worden en ook is het mogelijk dat zich nieuwe schuldeisers zullen melden, bijvoorbeeld uit hoofde van onrechtmatige daad.

De handeling moet geleid hebben tot benadeling van schuldeisers. Benadeling van aandeelhouders geeft dus geen grond voor vernietiging van een rechtshandeling op grond van de pauliana. Benadeling van een schuldeiser met een achtergestelde lening kan wel tot toepassing van de pauliana leiden.20 Het is niet vereist dat meer dan één schuldeiser benadeeld is.21 Indien geen uitkering aan concurrente schuldeisers plaatsvindt, maar slechts aan een preferente crediteur, vormt dit geen beletsel om de pauliana in te roepen.22