6.2.3.1 Historische ontwikkeling en ratio

Als een vennootschap jarenlang verliezen heeft geleden, kan er een moment komen waarop de aandeelhouders tot de conclusie komen dat het beter is de (ondernemings)activiteiten van de vennootschap te beëindigen. De gedurende de verliesjaren van zo’n vennootschap opgebouwde verrekenbare verliezen gaan hiermee echter niet verloren. Pas als de subjectieve belastingplicht eindigt, bijvoorbeeld omdat de vennootschap wordt geliquideerd of ontbonden, gaan de verrekenbare verliezen van de vennootschap verloren. Door de aandelen in zo’n verlies-BV over te dragen aan een nieuwe aandeelhouder zouden deze verliezen kunnen worden benut als deze nieuwe aandeelhouder winstgevende activiteiten inbrengt in de verliesvennootschap. Zonder een expliciete wettelijke maatregel zou de fiscus niet op kunnen treden tegen een fiscaal geïndiceerde wisseling van aandeelhouders of belanghebbenden bij het lichaam die erop gericht is om gebruik te maken van de te verrekenen verliezen van dat lichaam. Een regeling voor het tegengaan van handel in verlieslichamen bestaat sinds invoering van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969. In de periode daarvoor werd volgens Post op grote schaal getracht op enigerlei wijze gebruik te maken van onbenutte verliezen, die als gevolg van een beperkte termijn van verliesverrekening dreigden te verdampen.1 Pogingen van de Belastingdienst om de handel in verlieslichamen tegen te gaan mislukten. Na het verlies van een procedure in 19582 vaardigde de Staatssecretaris van Financiën een resolutie3 uit waarin de staatssecretaris een machtiging verleende om richtige heffing of het leerstuk van wetsontduiking toe te passen in het geval er sprake was van handel in verlieslichamen. In de resolutie werd expliciet opgemerkt dat het ging om een strijd tegen het misbruiken van het overnemen van alle of nagenoeg alle aandelen in een NV met nog verrekenbare verliezen én welke haar bedrijf geheel of nagenoeg geheel heeft gestaakt.

Het sinds 1970 wettelijk ingevoerde art. 20 lid 5 Wet VPB 1969 werd in 2001 aangepast en vervangen door het huidige art. 20a Wet VPB 1969. Deze vervanging was de grootste wetswijziging ten aanzien van de regeling om handel in verlieslichamen tegen te gaan. De oude regeling kende een aantal kritiekpunten; met name BNB 1995/20 en BNB 1997/894, waarin de Hoge Raad oordeelde dat het bepaalde in art. 20 lid 5 Wet VPB 1969 niet van toepassing is indien het lichaam nimmer een onderneming in materiële zin heeft gedreven, was aanleiding voor de wetgever om een wetswijziging door te voeren.5 De laatste relevante wetswijziging is geldend vanaf 1 januari 2011, waarmee de wetgever een arrest van de Hoge Raad6 repareerde door te bepalen dat de resultaten tot aan de wijziging van het uiteindelijke belang onder de sanctie van art. 20a Wet VPB 1969 vallen.

Naar aanleiding van de uitspraak van het Europese Hof van Justitie op 22 februari 2018, waarin het Europese Hof bevestigt dat de per-element-benadering ook geldt voor het Nederlandse fiscale eenheidsregime, heeft het ministerie van Financiën via een persbericht laten weten dat het met spoedreparatiewetgeving wil komen die terugwerkt naar 25 oktober 2017, 11:00 uur. De spoedreparatiemaatregelen houden in dat voor de toepassing van bepaalde regelingen voortaan gedaan moeten worden alsof er geen fiscale eenheid bestaat. Het ministerie noemt hierbij onder andere art. 20a Wet VPB 1969. Zie hoofdstuk 9 voor een nadere uiteenzetting van het arrest en de gevolgen voor het fiscale eenheidsregime.